LA EXPLOTACION DE UN TELEFONO CELULAR DE UNA PERSONA DETENIDA Y EL SECRETO PROFESIONAL DE UN ABOGADO.

  Por: Carlos A. FERREYROS SOTO

Doctor en Derecho
Universidad de Montpellier I Francia.

cferreyros@hotmail.com   

Resumen  

El presente artículo es una traducción del francés al castellano realizada por el suscrito con la ayuda del aplicativo Google Translation. Fue publicado por su autora Magdy Habchy, Maestro de Conferencias HDR, de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de Reims, Francia, en el sitio Web del Magazine de Profesiones Jurídicas el 13 de diciembre de 2022.

El artículo alude a la explotación de los datos e informaciones contenidos en un teléfono celular de un detenido por la policía judicial, acto que puede ser asimilable a una perquisición, incautación. La misma no preserva la privacidad ni el secreto profesional de las personas ni particularmente de los profesionales, específicamente los abogados y perjudica igualmente sus derechos al silencio y a lo no la propia incriminación.

Este articulo puede ser concordado con un artículo anterior sobre: ¿Los computadores son embargables? que publicara una primera vez en el Diario Oficial "El Peruano", en marzo de 1996, ampliando el concepto a otros dispositivos capaces de tratamiento de la información.

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LA EXPLOTACION DE UN TELEFONO CELULAR DE UNA PERSONA DETENIDA Y EL SECRETO PROFESIONAL DE UN ABOGADO.

Por: Magdy Habchy, Maestro de Conferencias HDR, Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de Reims

La explotación de un teléfono móvil de una persona detenida por la policía es asimilable a un perquisición y el acta de esta explotación no tiene carácter de audición, sino, tratándose de un abogado, la omisión de depositar dicho objeto, desde su incautación, no preserva el secreto profesional del abogado y perjudica necesariamente los intereses de este último.

Dos importantes sentencias de la Sala Penal dictadas, respectivamente, el 12 de enero de 2021 (n° 20-84.045) y el 18 de enero de 2022 (n° 21-83.728) son ricas en lecciones y merecen, como tales, ser comentadas, puesto que ellas  se pronuncian sobre una nueva cuestión, a saber, la explotación de un teléfono móvil de una persona sujeta a detención policial. La posición de la alta jurisdicción tiene importantes consecuencias que van mucho más allá de la cuestión planteada.

Brevemente resumidos, los hechos de las dos sentencias son similares: dos personas detenidas consienten en la entrega de sus teléfonos móviles al agente de la policía judicial otorgándole la contraseña, lo que permite la explotación de los datos contenidos en los dos dispositivos. En el segundo caso aparece una peculiaridad, a saber, que el detenido es una abogada.

La cuestión planteada a la Sala Penal, en ambos casos, es saber cuál es la naturaleza jurídica del acto de explotación del teléfono móvil y, en consecuencia, en el segundo caso tratándose de una abogada, si deben aplicarse las normas protectoras del secreto profesional y de los derechos de defensa.

El razonamiento de la alta jurisdicción en las dos sentencias se basa, en efecto, sobre una triple argumentación. Positivamente primero, la explotación de un teléfono móvil es comparable a una perquisición (I.). Negativamente enseguida, el acta de explotación del teléfono del interesado no tiene el carácter de una audición (II.), Sin embargo, cuando se trata de un abogado implicado, la omisión de poner bajo custodia estos objetos tan pronto como son incautados no preserva el secreto profesional del abogado y necesariamente lesiona los intereses de éste (III.). 

I.- La solución adoptada por la Sala Penal, según la cual la explotación de un teléfono móvil es equiparable a una perquisición, apela a un razonamiento analógico, que permite encontrar una similitud entre la perquisición y la explotación de un teléfono portátil. El uso de la analogía se impuso por la ausencia de un texto que regulara este proceso (A.), lo que permitió al alto tribunal extraer todas las consecuencias derivadas del mismo (B.). 

A.- La asimilación de la explotación de un teléfono móvil a una perquisición, que se hace en ausencia de cualquier declaración textual sobre la naturaleza jurídica de este acto, puede basarse en el artículo 57-1 del Código de Procedimiento Penal, relativo a la perquisición

En efecto, según este texto "los agentes de la policía judicial pueden acceder, a través de un sistema informático instalado en el local donde se realiza la perquisición, a datos relevantes a la investigación en curso y almacenados en dicho sistema o en otro sistema informático, tan pronto como estos datos son accesibles a partir del sistema inicial o disponibles por el sistema inicial…”. 

Es cierto que la formulación de este texto podría permitir de atribuir el carácter de una perquisición  al acto de explotación de un bien informático en el marco de una investigación de delito flagrante, pero extender este razonamiento a los activos informáticos que se encuentran en poder de la persona detenida es probable que socave los derechos y garantías que rigen la detención, especialmente porque la capacidad de almacenamiento disponible para la computadora portátil, hoy en día, ha aumentado considerablemente. 

B.- La asimilación de la explotación de un teléfono móvil a una perquisición genera consecuencias importantes, algunas de las cuales son objeto de cuestionamiento. Dado que ningún texto prevé la presencia del abogado, durante la explotación de un teléfono móvil, esta explotación puede entonces realizarse regularmente sin la presencia del abogado, lo que puede parecer contrario a los derechos de la defensa en particular, la violación del derecho al silencio y a no contribuir a su propia incriminación. En efecto, la alta jurisdicción afirmó que este derecho no se extiende al uso de datos que pueden obtenerse de la persona recurriendo a poderes coercitivos, pero que existen independientemente de la voluntad del sospechoso. 

Ahora bien, precisamente, la explotación no es totalmente independiente de la voluntad del detenido. Es cierto que el artículo 434-15-2 del Código Penal, que tipifica como delito la obstrucción de dicha explotación, puede servir de base para tal análisis. Según este texto "cualquier persona que tenga conocimiento del convenio secreto de descifrado de un medio de criptología susceptible de haber sido utilizado para preparar, facilitar o cometer un delito o una infracción, está obligado de entregar el dicho convenio a las autoridades judiciales o a ejecutarlo, bajo los requerimientos de estas autoridades entregados conforme con los Títulos II y III del Libro I de la Código de Procedimientos Penales.

La Sala Penal consideró que el código de desbloqueo de un teléfono móvil puede constituir tal convenio  cuando dicho teléfono está dotado de un medio de criptología (13 de octubre de 2020, 20-80.150). Sin embargo, esta jurisprudencia no concuerda bien con el derecho que la ley reconoce al sospechoso de negarse a un registro en el marco de una investigación preliminar. 

II.- La insuficiencia de la primera afirmación, según la cual la explotación se asimila a una perquisición, para justificar la solución adoptada obligó a la Sala Penal a continuar su razonamiento a fin de corroborar los fundamentos jurídicos de esta decisión, al sustraer del acta de explotación del teléfono el carácter de una audición (A.). Sin embargo, esta afirmación está sujeta a ciertas condiciones (B.). 

A.- El acta de explotación del teléfono no tiene el carácter de una audición.

Al quitar a la entrega del código de desbloqueo de un teléfono móvil y al acta de de explotación del teléfono, el carácter de una audición, la Sala Penal hace retroceder las normas protectoras de los derechos de la defensa que encierran y acompañan  la audición, en particular la asistencia del abogado. Es cierto que, como ha declarado la alta jurisdicción, ninguna disposición legal prevé la presencia de un abogado al momento de la explotación de un teléfono móvil, pero es legítimo preguntarse si el hecho de requerir a una persona bajo custodia policial, antes de la llegada de su abogado, la entrega de su teléfono, no constituye una estratagema destinada a vulnerar el derecho al silencio, susceptible de viciar el procedimiento, si se aplica la jurisprudencia, relativa a la lealtad de la prueba, del pleno de la Corte de Casación. 

B.- Consciente del riesgo causado a los derechos de la defensa, la alta jurisdicción se cuidó de precisar, negativamente, una condición esencial para impedir a estos actos el carácter de audición, a saber, que el detenido no debe prestar declaración alguna. y no se le debe hacer ninguna pregunta sobre los hechos por los cuales se encuentra bajo custodia policial. 

III.- La particularidad del segundo caso concierne a la imputada, que es una abogada. De ahí la cuestión de saber si las reglas de forma y de contenido de las perquisiciones relativas al domicilio y a la oficina de un abogado, que han sido previstas en el artículo 56-1 del Código de Procedimientos Penales deben ser aplicadas. 

La respuesta de la Sala Penal es sesgada. Si bien ella afirma que el registro de los efectos personales de un abogado no se ajusta al régimen de protección de las perquisiciones (A.), ella retiene, por otra parte, que el decomiso de estos objetos debe ser imperativamente lacrado y que su omisión vulnera el secreto profesional del abogado sin necesaria demostración de algún agravio (B.).

A.- Según la alta jurisdicción, el registro de los efectos personales de un abogado no se ajusta al régimen de protección de las perquisiciones. Sabemos que el legislador ha rodeado las perquisiciones del domicilio y del despacho de un abogado de garantías destinadas a proteger el ejercicio de la profesión y los derechos de la defensa. Así, según el artículo 56-1, este texto prevé, bajo pena de nulidad, condiciones de forma y contenido para la validez de estos registros, que "sólo pueden ser practicados por un magistrado y en presencia del Decano del Colegio de Abogados". o su delegado, previa decisión escrita y motivada del juez de libertades y de detención a cargo de este magistrado, quien indica la naturaleza del delito o delitos a que se refieren las investigaciones, las razones que justifican la perquisición, el objeto de ésta y su proporcionalidad respecto a la naturaleza y gravedad de los hechos”. 

Paradójicamente, si bien se asimila el registro de los efectos personales de un abogado efectuados por parte de un agente de la policía judicial actuando en virtud de una orden de perquisición, la Sala Penal afirma, no obstante, que las formas previstas para los registros en el despacho de un abogado o en su domicilio no pueden ser aplicados. No obstante, esta solución se complementa con una garantía destinada a asegurar el respeto del secreto profesional. 

B.- Para el alto tribunal “la omisión de poner los bienes bajo lacrado desde su incautación no preserva el secreto profesional del abogado y perjudica necesariamente los intereses de este”. 

Consciente del carácter atentatorio de las investigaciones sobre los documentos o datos informáticos, al secreto profesional de un abogado, la Sala Penal se cuidó de precisar que corresponde al funcionario lacrar las mercancías tan pronto como sean incautados, es así con “objetos, documentos o datos informáticos, a fin de asegurar el respeto del secreto profesional, para garantizar su exclusivo conocimiento y consulta por parte del juez de instrucción y el Decano del Colegio de Abogados o su delegado”. Sin embargo, esta protección parcial no permite salvaguardar el secreto profesional del abogado. 

Del análisis de estas dos sentencias se desprende que la naturaleza jurídica de la explotación de un teléfono móvil está lejos de ser aclarada – la asimilación de este acto a un perquisición  no permite, en definitiva, resolver los problemas planteados por este acto. 

Esto se explica naturalmente por el límite de esta analogía, porque si la explotación de un equipo informático puede asimilarse a una perquisición, ello constituye, en última instancia, una especie de interceptación de la correspondencia. 

Esperemos que el legislador intervenga para determinar la naturaleza jurídica de la explotación de equipos informáticos para que se garantice el respeto del secreto profesional del abogado, y más allá de ello, la protección de los derechos de la defensa.