Carlos A. FERREYROS SOTO
Abogado diplomado de la Universidad Nacional
Mayor de San Marcos, Doctor en Derecho de la Informática e Informática Jurídica
de la Université de Montpellier, Francia.
1. OBLIGACION/2.CLAUSULA DE OBLIGACIONES GENERALES DE LAS PARTES/3.COMENTARIO DE CLAUSULA/4. SUB OBLIGACIONES/4.1. La
obligación de información/4.2. La obligación de prevención o advertencia/4.3. Obligación de consejo/5. ASEGURAR SUS
CONTRATOS/6. BIBLIOGRAFIA
1.
OBLIGACION
La obligación es un vínculo jurídico por virtud del cual una persona (prestatario) es constreñida frente a otra (cliente) a realizar una determinada prestación.
La obligación consta de dos elementos: un débito y la responsabilidad; el deber de cumplir la prestación y la sujeción derivada del incumplimiento. La obligación resulta de la integración de ambos elementos, de orígenes distintos e individuales. Así como, el deber de restituir una suma recibida constituye un simple mutuo, la responsabilidad deberá establecerse mediante nexo entre ambos conceptos. Cabiendo la existencia de deudores quienes no incurren en la condición de obligati, es decir, sujetos afectos a una responsabilidad, subyace la posibilidad inversa: la existencia de obligati sin responsabilidad.
- CLAUSULA DE OBLIGACIONES GENERALES DE LAS PARTES
Esta
cláusula debe
presentar y exponer
claramente los derechos y obligaciones de cada parte designada. Esta es la obligación principal
del acuerdo. Permite establecer con precisión los
compromisos del
obligado y de su contraparte. En el caso de un
contrato de servicios, los
derechos y obligaciones pueden, centrarse
entre otros, en las tareas a prever
o realizar, el
tiempo asignado para ellas, las
formas de pago, la evaluación de la calidad del trabajo y la responsabilidad en caso de ruptura
o errores en la ejecución de
la obra.
- COMENTARIO DE CLAUSUSLA
En la mayor parte de los
litigios sobre contratos informáticos en Europa, la principal fuente de diferendo
corresponde a la obligación de
información de los prestatarios de servicios.
Tal como ocurre con la obligación de colaboración del cliente al prestatario de servicios; los tribunales europeos tienen en cuenta cada vez más la obligación de información y de consejo de todo prestatario de servicios informáticos, para apreciar una repartición de responsabilidad entre cliente y prestatario de servicios, en caso de litigio.
La tendencia actual
permite definir mejor los contornos de la obligación de información de los prestatarios
de servicios, en particular, en relación simétrica a la obligación de
colaboración de los clientes.
La obligación de
información, que se impone al prestatario de servicios durante toda la duración
del contrato e inclusive después de éste, es considerada naturalmente como contractual en el ámbito de las
prestaciones informáticas.
El incumplimiento de un prestatario
de servicios a este respecto puede justificar la resolución/resolución de un
contrato y la atribución de daños, perjuicios, moras e intereses en favor del cliente. Pero cuya importancia dependerá también
de la
situación del cliente. Así, su importancia será muy alta si el cliente recurre a la gestión
de las instalaciones sin haber
poseído jamás un
sistema informático interno. Ella
será menor si éste pide al
proveedor de reestructurar u
optimizar su sistema existente. Será más
ligera, en función de la competencia del cliente o
de terceros que laboran para él, si se trata de una
simple transferencia externalizada de solución
informática ya existente en favor del prestatario.
La
obligación de asesoramiento que
pesa sobre todos los proveedores informáticos
es aquí totalmente necesaria. Teniendo
en cuenta que el proveedor tiene el control de una serie de opciones y que le corresponde
a él de apreciar lo esencial de las
necesidades del cliente.
La
obligación de obtener del cliente toda
la información necesaria para
la ejecución del proyecto pesa sobre él.
La clave para decidir cuándo hay obligación de información es determinar si
el sólo acreedor habría podido obtener con un costo mayor que el soportado por
el deudor; el costo de obtener la información,
cuando la relación se establece entre un contratante experto y un contratante profano, es mayor para éste,
porque requiere de asesorarse
respecto de lo que el otro ya conoce.
La complejidad de las prestaciones y de los productos que forman el objeto de los contratos informáticos amplia la incidencia del desequilibrio básico de información entre las
partes, asimetría, lo que permite admitir su
encuadre en el denominado "Orden
público tecnológico”
- SUB OBLIGACIONES
Como señalan Linant de
Bellefonds y Alain Hollande (1984) la obligación de información se descompone en
tres obligaciones diferentes cuya importancia respectiva es distinta según el
tipo de contrato. O tres suertes de sub-obligaciones: de información, de
prevención o advertencia y de consejo
El prestatario/proveedor/vendedor debe
dispensar/proveer/entregar al cliente/adquiriente las instrucciones que deberán ser legibles y
comprensibles para un cliente/adquiriente de calificación media en el tema. Es
deseable, más aún, que la documentacion se encuentre redactada en el idioma del cliente, y si éste es
peruano resulta inconstitucional la redacción en idioma distinto al oficial.
4.1. La obligación de
información
La
obligación de información no es una obligación de resultado, sino una
obligación de medios que
necesita, antes de cualquier
proceso, un atento examen de las circunstancias para su realización, particularmente
en la fase pre contractual o de formación del contrato.
Los proveedores de contenidos de información (autores, conceptores, productores o directores de página web, agencias de prensa, etc.) tienen, en principio, la obligación de proporcionar a los usuarios/visitantes información licita y confiable, en su defecto, deberán asumir la responsabilidad de ello.
La obligación de informar,
está basada, también, en el deber del
prestatario/proveedor de brindar al usuario toda la documentación técnica que acompaña a
las características funcionales de la prestación de que se trate, así como
proporcionarle una respuesta a todas las cuestiones que se le pudieran plantear
sobre las cualidades del producto. Esta obligación específica de información no
incluye, a juicio de los autores mencionados, una obligación de asistencia, que
pueda quedar suscrita en el marco de un contrato de asistencia técnica. El prestatario
de servicios informáticos, en primer lugar, debe proporcionar al cliente toda la
información necesaria para la buena comprensión del bien o del servicio
propuesto.
Las características
técnicas del bien o servicio deben ser explicitas, sistemáticas y, en
principio, formalizadas en la propuesta comercial del prestatario de
servicios.
Según la jurisprudencia,
algunas informaciones son necesarias: tratándose de las condiciones de
utilización, de información completa sobre el funcionamiento y los rendimientos
del producto o del servicio; de una documentación precisa la misma que describe
las posibles incompatibilidades; o también de exigencias particulares de
instalación y del entorno en el cual se desarrollan.
Cuando el cliente/adquiriente es
profano en materia informática, la obligación se refuerza y se vuelve
imperativa. En cambio, el prestatario de servicios no está obligado a poner en
conocimiento del cliente advertido las características de las cuales está en
condiciones de apreciar su alcance.
4.2. La obligación de prevención o advertencia
La denominada obligación
de prevención o advertencia, por su parte, reside en la llamada de atención al
cliente sobre las precauciones indispensables que debe adoptar para utilizar el
producto de una manera no peligrosa o temeraria. Como por ejemplo, los riesgos
de desorganización inherentes a una informatización mal llevada, así como los
riesgos de orden técnico ligados al funcionamiento de los sistemas.
La complejidad de los
productos y prestaciones informáticas puede requerir una obligación de
información que va más allá de la simple información, atribuyendo al prestatario
de los servicios informático la obligación de la prevención o advertencia al
cliente contra algunos riesgos inherentes a la utilización de su producto.
Debe llamarse la atención
de los clientes sobre los efectos de la aplicación de los productos o
prestaciones propuestas y sus límites.
La obligación de
advertencia puede tomar distintas formas que pueden llegar hasta la necesidad
de informar de la obligación de realizar prestaciones suplementarias para
conseguir una solución adaptada a las necesidades específicas del cliente.
La obligación puede
consistir en orientar la elección del cliente, cuando proceda, sobre la no
oportunidad de algunas soluciones técnicas, si es preciso, oponiéndose.
La necesidad de recurrir a
una asesoría informática exterior, de suscribir un contrato de mantenimiento, o
el interés en conservar al mismo tiempo, en paralelo, otro sistema de
tratamiento, son considerados por la jurisprudencia como dependientes de la
obligación de advertencia.
Además, el prestatario de
servicios debe velar por alertar a su
cliente sobre estos riesgos en un plazo razonable que le permita de tomar las
medidas adaptadas en un tiempo suficiente respecto a los tiempos y reaccion frente a las dificultades de su
actividad.
La jurisprudencia requiere
que las advertencias sean, por lo menos, escritas y recordadas, cada vez que
sea posible, “para insistir a la vez y precisar” su impacto en el proyecto del
cliente.
4.3. Obligación de consejo
De igual modo, la
obligación de consejo o asesoramiento,
incumbe a todo proveedor de material informático, de manera que provea al
cliente de sistemas y métodos ajustados a las necesidades explicitas y exactas
expresadas por éste.
Asimismo, existe de parte
del prestatario/proveedor el deber de consejo, resultante del hecho de ser el
prestatario/proveedor un profesional de la informática, y en consecuencia debe a su cliente esa
prestación, la cual no debe conformarse a una promoción exagerada que prometa
al cliente más de lo que el bien o el servicio pueda realizar. Por tal razón, la
información debe ser objetiva y exacta.
Finalmente, el deber de
consejo implica la ayuda al cliente para que éste pueda expresar sus
necesidades y proceder a su estudio si éste no fue realizado; el prestatario/proveedor debe
informarse sobre las necesidades de su cliente, también debe informar
objetivamente sobre las posibilidades de su sistema.
Por supuesto que el límite
de este deber de consejo a cargo del prestatario/proveedor se encuentra en el tipo de
información que el cliente tiene derecho a esperar de él. Por otra parte, una
contrapartida obligada de este deber del proveedor es que el adquiriente le brinde información completa, fiable y suficiente para que aquél pueda cumplir con
su obligación de consejo.
La obligación de consejo
es considerada como la más constringente, en la medida en que ella requiere de
una fuerte implicación del prestatario de servicios en el proyecto de su
cliente.
Así, se considera, en teoría general, que esa información debe ser suministrada en la medida en que una de las
partes sabe, o debe saber, y que la otra carece de ella. La jurisprudencia
considera que se requiere de una participación activa y que el prestatario
de servicios debe al mismo tiempo incitar, recomendar, preconizar soluciones
adaptadas a las necesidades del cliente.El respeto de la
obligación de consejo implica pues un perfecto conocimiento de sus necesidades.
La jurisprudencia
considera que la prestación inadecuada o venta de un producto no pertinente puede
generar la responsabilidad del prestatario de bienes o servicios basada en el
incumplimiento a su obligación de consejo.
- ASEGURAR SUS CONTRATOS
Como la propuesta
comercial, el contrato celebrado con el cliente debe ser el fundamento
privilegiado en la formalización de la obligación de información del prestatario
de bienes y servicios.
Así pues, todo contrato
debe incluir, al menos, algunas cláusulas de información, advertencia y/o
consejo con relacion al cliente.
Estas cláusulas tendrán el
doble efecto de demostrar el respeto por el prestatario de bienes y servicios
de sus obligaciones de información, y de ser oponibles al cliente en caso de
litigio.
El deber de información sólo tiene
como límites el secreto profesional, la amenaza o violación del derecho de la
persona (privacidad, intimidad, dignidad), y los secretos comerciales, industriales, derechos
de autor. Incluso, en los usos y costumbres relativos a la contratación informática se considera comprendido entre
ellos al deber de información.
El Código Europeo de Contratos[1]
consagra tres artículos en relacion a la obligación de información, Información
incorrecta, Quiebra
de la confidencialidad y Dolo que confirman ésta:
Artículo
4:106: Información incorrecta
Una parte que
celebra un contrato basándose en una información incorrecta dada por la otra
parte, podrá exigir una indemnización por daños y perjuicios conforme a los
apartados (2) y (3) del artículo 4:117, incluso cuando la información no haya
provocado un error esencial en el sentido del artículo 4:103, salvo que la
parte que dio la información tuviera motivos para creer que la información era
correcta.
Artículo 2:302: Quiebra de la
confidencialidad
Si en el transcurso de las
negociaciones una parte comunica a la otra alguna información confidencial,
la segunda tiene la obligación
de no divulgar dicha información y de no utilizarla para sus propios fines, con
independencia de que el contrato llegue a celebrarse o no. El incumplimiento de
este deber puede comportar una indemnización por los perjuicios
causados y la devolución del beneficio disfrutado por la otra parte.
Artículo
4:107: Dolo
(1)Una parte
puede anular el contrato cuando su consentimiento se ha obtenido por medio de
una actuación dolosa de la otra parte, de palabra o de acto, o porque la
otra parte ocultó maliciosamente alguna información que debería haber comunicado
si hubiera actuado de buena fe.
(2) La
actuación de la parte o su silencio son dolosos si su objeto era engañar.
(3) Para
determinar si, de acuerdo con la buena fe, una parte tenía la obligación de
comunicar una información concreta, deberán considerarse todas las circunstancias,
y en especial:
(a) si la parte tenía conocimientos técnicos en la
materia;
(b) el coste de obtener dicha información;
(c) si la otra parte podía razonablemente obtener la
información por sí misma, y
(d) la importancia que aparentemente tenía dicha
información para la otra parte.
Lo expuesto permite
ratificar la importancia que tiene la fase precontractual o de formación en los contratos informáticos en Europa. El deber de informar de buena fe, de aconsejar leal y lícitamente,
sin reticencia y sin ocultamiento, sienta las bases para la responsabilidad del
prestatario/proveedor.
Por ejemplo, en materia de contratos de servicios de comunicaciones electrónicas, la obligación de indicar, en relación con los contenidos digitales, sus funcionalidades y medidas técnicas de protección y la interoperabilidad de los contenidos con programas y aparatos conocidos por el empresario o que razonablemente deba conocer, es un imperativo mayor.
Esto deja un cierto margen de interpretación, que el proveedor
debe conocer mejor que el cliente, para que estas cuestiones definan los
dispositivos compatibles, características: memoria, procesador, conectividad,
resolución de pantalla o periféricos, y los programas informáticos, incluyendo
sistemas operativos, versiones y la configuración de éstos, lenguajes de
programación o formatos, en la medida en que estos pudieran afectar el uso o
acceso a los contenidos por parte del cliente final.
El grado de detalle de la información dependerá de los
problemas o limitaciones con los que se pueda encontrar el cliente , por lo
que su omisión daría lugar a la posibilidad de resolver el contrato por
incumplimiento del prestatario/proveedor, al margen de las posibles sanciones por parte de
las Administraciones competentes en materia civil y de comercio.
Por cuestión de espacio (teléfonos móviles) o tiempo se podrán obviar algunos detalles de forma previa al contrato, si bien una vez efectuada la contratación, será necesaria para facilitar todos los datos e informaciones correspondientes, y en soporte papel, por favor.
6.
BIBLIOGRAFIA
Carlos FERREYROS SOTO, Audilio GONZALES AGUILAR, Valentín Carrascosa López, “Los contratos en la sociedad de la información” Libro, Editorial Comares, Ganada, 2004, 1024 págs.
Audilio GONZALES AGUILAR, “Redacción automática de contratos en derecho francés y español. Enfoque pragmático y cognitivo del contrato”. Tesis de doctorado. 1994. Montpellier.
Silvia Marcela IBARGUREN “Contratos informáticos” Cuadernos de la Facultad de Ingeniería e Informática UCS n 1, noviembre 2006. http://www.ucasal.edu.ar/htm/ingenieria/cuadernos/archivos/1-p19-ibarguren.pdf
X. Linant De BELLEFONDS, A. HOLLANDE, « Pratique du droit de l'informatique. Logiciel, Systèmes, Multimédia, Réseaux », 4e éd Pais, Dalloz, 1998, 325 p.
J., LLOBET AGUADO, “El deber de información en la formación de los contratos”', Madrid, 1996.
Gladys Stella RODRÍGUEZ “Los Contratos Informáticos: Formación y Ejecución”.
(Venezuela) Revista Internacional de Derecho e Informática Año 1, Número 1, Enero-Diciembre 2.000 http://www.omdi.info/espanol/reivdi/ano2_n1/rodriguez_2.htm
Principios de Derecho Europeo de los Contratos. Principles of European Contract Law, Kluwer Law International, La Haya, 2000, págs. 1- 93. La versión inglesa de los principios es la versión original. http://campus.usal.es/~derinfo/Material/LegOblContr/PECL%20I+II.pdf
[1] Principios de Derecho Europeo de
los Contratos. Principles
of European Contract Law, Kluwer Law
International, La Haya, 2000, págs. 1- 93. La versión inglesa de los principios
es la versión original. http://campus.usal.es/~derinfo/Material/LegOblContr/PECL%20I+II.pdf
