La medida cautelar de
suspensión del uso en cesión del dominio “.pe” atribuido a “The Pirate Bay”,
TBE, solicitada por la Comisión de Derecho de Autor de la Dirección Nacional de
Derechos de Autor de INDECOPI a la Red Científica Peruana, RCP, ha motivado
reacciones de variada índole: periodísticas, jurídicas, informáticas,
políticas, administrativas,...
Y si bien el tema es
transversal, la mayor parte de los enfoques propuestos en torno a ésta
acción inciden en su carácter afectivo,
empírico, formal más que en un análisis o propuesta, basada en conocimientos
racionales, sistemáticos, exactos, verificables y consecuentemente, temporales
y aproximativos provenientes de las ciencias y técnicas jurídica, informática, telecomunicaciones,
documental.
Algunas de las declaraciones
expuestas justifican, en primer lugar, el rol de la Comisión de Derecho de
Autor más que aquel de la Dirección Nacional de Derecho de Autor de INDECOPI.
Otras apoyan, en segundo orden, la dirección de la acción de la medida cautelar
contra la Red Científica Peruana - persona jurídica privada de atribución de
nombres de dominio geográfico “.pe” - designada y responsable ante ICANN, para
hacer cesar todo acto contra la propiedad intelectual (derecho de autor y
derechos conexos) de los autores, artistas intérpretes, productores de
fonogramas y videogramas que pudieran ser lesionados, mientras que otros
sectores piensan que la acción ha debido incoarse directamente contra la
persona jurídica responsable de “The Pirate Bay” y los usuarios por amenazas y
violaciones al derecho de autor y derechos conexos. Un tercer grupo, se ha
referido a la legalidad o no de utilizar el “Peer to Peer”, P2P, es decir, el
uso legítimo o ilegitimo de intercambio de creaciones intelectuales entre
Internautas, inclusive, a la naturaleza y funcionalidades de determinados
aplicativos y a la naturaleza jurídica de los enlaces para realizar estas
acciones.
Es sobre los dos primeros
enfoques y sus diversas connotaciones que centraremos nuestro análisis. El
tercer aspecto nos será desarrollado en el presente artículo. La idea es utilizar
la Resolución emitida por INDECOPI para ampliar el debate y proponer algunas
ideas sobre el tema, las mismas que han sido desarrolladas más acuciosamente en
un libro que el autor presentara en Lima, en abril 2014 sobre “Identidad e Identificación
Digital”.
A. Comisión de Derecho de Autor vs Dirección Nacional de
Derecho de Autor de INDECOPI?
La Resolución N° 00601-2013/CDA-INDECOPI,
reconoce en el numeral 3.1. a la “Dirección
de Derecho de Autor de INDECOPI como la autoridad nacional competente,
responsable de cautelar y proteger administrativamente los Derechos de autor y
los derechos conexos, resolviendo en primera instancia las causas contenciosas
o no, por denuncia de parte o por acción
de oficio”, según el Art. 168 del Decreto Legislativo 822, Ley sobre
Derecho de Autor[1],
concordante con el Art. 38 del D. Legis. 1033[2].
Menciona además
que el artículo 35° (De las Direcciones del Área de Propiedad Intelectual) del
Decreto Legislativo 1033[3],
ha señalado que al interior de cada Dirección (35.1 El Área de Propiedad Intelectual de INDECOPI, estará formada por tres Direcciones. Inciso c) Dirección de
Derecho de Autor) habrá una Comisión (35.2) órgano colegiado que tendrá
autonomía funcional respecto del Director (Sic, no de la Dirección)
correspondiente.
El
art.42.2, afirma que las Comisiones
de Propiedad Intelectual, son competentes para pronunciarse respecto de:
(…)
c) En el caso de la Dirección de Derecho de Autor, sobre nulidad y
cancelación de partidas registrales de oficio o a pedido de parte; y las
acciones por infracción a los derechos de propiedad intelectual bajo su
competencia;
El
art. 42.3 las Comisiones de Propiedad Intelectual tienen las siguientes características:
a) Cuentan con
autonomía técnica y funcional;
b) Resuelven en
primera instancia administrativa los procedimientos trilaterales y
sancionadores a que se refiere el numeral anterior, así como las acciones de
nulidad y cancelación iniciadas de oficio;
La
Resolución de INDECOPI no alude, sin embargo, al hecho que las Comisiones de
Propiedad Intelectual, en general, y aquella de la Dirección de Derechos de
Autor, en particular, si bien fueron concebidas por inquietudes de autonomía
técnica y funcional, y de resolución administrativa en primera instancia,
incorpora miembros y formas de
designación e idoneidad cuyos
orígenes, intereses y estatutos no necesariamente corresponden a aquellos de la
función pública.
Así,
no se mencionan los incisos adicionales del mismo artículo 42.3, sobre estas
Comisiones:
c) Están integradas
por cuatro (4) miembros, uno de los cuales será el Director, quien la
presidirá;
d) Eligen a su
Vicepresidente;
e) Salvo su
Presidente, el cargo de miembro de
Comisión podrá ser desempeñado a tiempo completo o parcial, según lo establezca
el Consejo Directivo en atención a la carga procesal;
f) Para sesionar
válidamente requieren la presencia de tres de sus miembros hábiles para votar;
g) Aprueban sus
resoluciones por mayoría de votos, teniendo el Presidente voto dirimente;
h) Cuentan con una
Secretaría Técnica, la que se regirá por lo establecido en el numeral 44.3 del
Artículo 44 de la presente Ley; y,
i) Se rigen por lo
señalado en los Artículos 31, 32 y 33 de la presente Ley, en lo que
corresponda. (Art. 42.3 del D. Legis. 1033)
Ni
que la forma de designación se realice por cooptación, como así lo señala el
numeral siguiente 42.4:
Salvo su Presidente, los miembros de las Comisiones están sujetos a las
siguientes disposiciones:
a) Son designados por el Consejo Directivo,
previa opinión del Órgano Consultivo, por cinco (5) años, pudiendo ser
designados por un período adicional, aplicándoseles las causales de vacancia
previstas para los vocales de las Salas; y,
b) Deben contar con reconocida solvencia e idoneidad
profesional y cinco (5) años de experiencia en temas afines a la materia de
competencia de la respectiva Dirección.
Tampoco la
Resolución anexa, entre otros: los identificantes de los miembros integrantes
de la Comisión sancionadora, la prueba de la solvencia e idoneidad
profesionales atribuidas, los periodos y experiencias desempeñados, los
estatutos profesionales o laborales actuales, sus relaciones con organizaciones
o empresas vinculadas a la defensa de derechos de autor.
Aun menos, la
Resolución no adjunta el Acta del proceso de alerta por la Secretaria Técnica,
su convocatoria, las opciones barajadas, el texto de la decisión motivada
tomada, el quórum existente, la votación personalizada de los miembros de la
Comisión, el escrutinio y resultado final, ni el cumplimiento de plazos por la
comentada inusual celeridad impresa en la expedición de la misma.
B. Acción Cautelar contra Red Científica Peruana o Acción
contra “The Pirate Bay”
Un segundo
aspecto de las criticas esgrimidas contra la Comisión de Derecho de Autor de la
Dirección Nacional de Derechos de Autor de INDECOPI, es que la acción cautelar
ha sido dirigida contra la Red Científica Peruana en lugar de dirigirla contra
“The Pirate Bay”, en adelante, RCP y TPB respectivamente.
Dos presunciones
pueden ser esbozadas sobre la estrategia seguida: la primera, dirigir la medida cautelar contra la RCP[4],
permitía de suspender el uso de la cesión del nombre de dominio .pe, a fin de
suspender la violación continua de los derechos intelectuales de autores,
artistas intérpretes y productores de fonogramas y videogramas, mientras se
planteaban las acciones administrativas y defensas pertinentes contra TPB, al
mismo tiempo que incitaba a TBE al abandono del nombre de dominio .pe y plantear las acciones administrativas y
defensas posteriores, lo que en la práctica ha ocurrido. Esta segunda parte no
pudo ser verificada por la migración de TPB del nombre de dominio .pe al .gy
(Guyana)
La segunda hipótesis, presumía plantear
las acciones administrativas directamente contra TBE, persona jurídica privada,
supuestamente extranjera, sin registro
de sociedad, representación conocida en el país ni domicilio real. Esta opción
hubiera supuesto previos trámites de identificación y registro antes de incoar
cualquier acción en los tribunales a cuya jurisdicción a las cuales se
encuentra sometida esta empresa. Obviamente, las medidas cautelares y/o la
demanda correspondiente hubieran requerido de plazos más dilatados ante de
hacer cesar o ser reconocidos y posiblemente resarcidos los derechos de sus
titulares por las presuntas amenazas y violaciones.
En la primera
hipótesis, la Resolución señala entre sus considerandos (pág. 4) que la Comisión de Derecho de Autor, posee la
atribución de dictar medidas preventivas o cautelares y sancionar de oficio o
de parte, las infracciones o violaciones a la legislación nacional e internacional sobre derechos de autor y derechos
conexos, pudiendo amonestar, multar, incautar, decomisar, disponer el cierre
temporal o definitivo de los establecimientos donde se cometa la infracción a
la legislación de los derechos de autor y derechos conexos. Para ello, basa sus
afirmaciones citando: el literal g) del
art. 169°[5],
al igual que los artículos 174°[6],
176°[7],
177°[8]
del D. Legis. 822; 2 c)[9] y
32[10]
del D. Legis 807, y 51 f)[11]
de la Decisión 351 de la Comunidad Andina de Naciones.
Sin embargo,
algunos de estos extremos resultan
inexactos, primero, y segundo, las tecnologías, aun cuando ellas tienen un
impacto en los países donde operan, los criterios de nacionalidad y de jurisdicción son limitados, y exigen enfoques diferentes
y complementarios.
1. Extremos
inexactos
El literal g) del
art. 169 del D. Legis. 822 se refiere a la Oficina
de Derechos de Autor, o en términos del art. 35.1 del D. Legis 1033 que lo
modifica, a la Dirección de Derecho
de Autor, pero de ninguna manera a la Comisión,
órgano colegiado y autónomo de la
Dirección.
El art. 176° si
bien relativo al Capítulo de las Medidas Preventivas o Cautelares, éste se
aplica a las medidas cautelares pedidas
por los titulares de cualquiera de los derechos reconocidos por el D. Legis.
822, bajo su cuenta, costo y riesgo, el cese de la actividad ilícita del
infractor; aunque el art. 168[12]
del D. Legis. 822 prevea que estas acciones también pueden realizarse de
oficio. Sin embargo la referencia sirve para plantear la cuestión sobre la responsabilidad de la
Dirección de Derechos de Autor acerca del costo y riesgo que estas acciones
conllevan y las responsabilidades que generan para la administración y
eventualmente para las sociedades de percepción y redistribución de derechos
intelectuales patrimoniales.
Los arts. 177° del D. Legis. 822 y 2°, literal c)
y 32° del D. Legis 807, se refieren a la realización y procedimientos de
inspecciones en los locales de las personas naturales o jurídicas,
particularmente las inspecciones físicas, por lo que su mención no es
pertinente. Salvo, que por extensión se haya pretendido utilizar estos
artículos con el propósito de asimilarlos a una inspección virtual a la
dirección internet (IP), no necesariamente a la RCP - la misma que solo hubiera
podido certificar la cesión en uso del nombre de dominio .pe a TPB - sino al
sitio web de ésta última, para comprobar amenazas o violaciones a los derechos
intelectuales de nacionales o extranjeros, en virtud de Convenios o Acuerdos Bi
o Multilaterales. En este caso de figura, INDECOPI debiera haber aportado el
sustento legislativo y jurisprudencial que legitiman tales actos.
Finalmente, el
art. 51 literal f) de la Decisión 351 de la Comunidad Andina de Naciones
morigera la justificación de realización de inspecciones, anteponiendo
funciones de vigilancia sobre actividades que pudieran dar lugar al ejercicio
de derecho de autor/conexos establecidos por cada legislación interna de las
Oficinas Nacionales de los países de la Comunidad Andina de Naciones.
Pero al igual que
la cuestión sobre la responsabilidad de la Dirección de Derechos de Autor sobre
el costo y riesgo de acciones de oficio, evocadas líneas arriba, INDECOPI
debiera reflexionar sobre las acciones vinculadas a inspección virtual o a
distancia, sobre los regímenes jurídicos relativos a los sitios web, blog, los
domicilios, residencias o direcciones virtuales, los enlaces
informáticos,...
En la segunda hipótesis, hubiera sido
necesario rendirse a la evidencia que toda acción comportaba un alto riesgo
aleatorio de obtener satisfacción sobre los derechos reclamados por las
limitaciones de la regulación y las necesarias complementariedades vinculadas a
las tecnologías de la información y de la comunicación.
2. Limitaciones y
Complementariedades al Derecho por las TICs
Las Tecnologías de la Información y de las Comunicaciones,
TICs, (Internet, Telefonía de ésta
última más que las tecnologías de la Información: Informática, Cómputo,
Documentación, de la primera) nos ubican en un mundo virtual construido,
aparentemente, sobre un nuevo ámbito a-territorial, sin fronteras ni
distancias.
En efecto, a
través de las redes de comunicación y en particular, vía los sitios web,
podemos emitir o recibir datos, informaciones, conocimiento; realizar
transacciones, ofrecer o contratar bienes y servicios y, en general,
interactuar y/o relacionarnos con personas e instituciones distantes
físicamente. En Internet, particularmente, el espacio e igualmente el tiempo,
convergen en un especie de ciberespacio único, compartido entre los
internautas.
a. Limitaciones
del concepto territorio-nacionalidad.
El territorio es aquel espacio, ámbito,
dominio en el cual un Estado ejerce su soberanía,
impone reglas[13], y por extensión, fija la jurisdicción declaración del derecho por una autoridad en el
ejercicio de sus competencias[14]; el
territorio marca, además, el
límite de las mismas.
La nacionalidad es el vínculo sociológico que une a una persona con la nación, grupo de
individuos, con determinados elementos objetivos: idioma, raza, etnia, pasado
histórico, religión, cultura, y un
elemento subjetivo, imprescindible: la voluntad de vivir en común. También
establece un vínculo político de interés y
participación en la República, Res
pública. La nacionalidad, constituye finalmente un vínculo jurídico, pues esta condición, supone reconocimiento de
derechos y obligaciones civiles; y recíprocamente, por la atribución de
derechos otorgados por la nacionalidad, obligan al Estado a la protección de
sus nacionales y de sus bienes en el territorio nacional y en el extranjero.
Ambos, territorio
y nacionalidad, son elementos esenciales, formativos del Estado, si los
integrantes de una nación en un territorio dado, se reconocen, vinculan,
identifican y comparten los objetivos sociales, políticos y jurídicos de su
formación.
No obstante,
desde la perspectiva de las TIC, en el
ámbito virtual, el concepto de espacio-territorio como aquel de nacionalidad
son rebasados, desde una doble orientación: primero, desde el derecho público, en lo relativo a la
soberanía del Estado, sistema de establecimiento o fijación de reglas; y en la
jurisdicción, declaración del derecho por una autoridad en el ejercicio de sus
competencias. Recordemos que la jurisdicción ejercida por el Estado sobre su
territorio es un principio general y exclusivo que limita la intervención de
sus autoridades a un determinado territorio y a un grupo de personas reales que
se encuentran en él (competencia legislativa y jurisdiccional), a excepción de
las inmunidades que pudiera comportar.
Segundo, porque desde el derecho privado, actividades como el
comercio - ejercidas antes desde una ubicación física, determinada y controlada
por autoridades con jurisdicción y competencia sobre tal emplazamiento y con
determinadas especificidades - se
realizan hoy, también en
ámbitos virtuales resultantes de la insurgencia de nuevos tipos de proveedores
y de destinatarios: digitales, potencialmente ilimitados, dispersos y globales;
lo que no sólo incide en el ejercicio, seguimiento y control de las mismas, en
la identidad e identificaciones de las personas e instituciones que las
realizan, sino también sobre su constitución, financiamiento, organización,
funcionamiento, fiscalidad en un territorio-nacionalidad determinados.
Si adherimos a la
presunción que las TIC modifican sustancialmente las formas de organización y
de producción de la sociedad, Internet, particularmente, supera las fronteras
nacionales, territoriales rebasando los principios de soberanía y de
jurisdicción, haciendo resurgir corrientes libertarias, privatistas o
exclusivas.[15]
El potencial de estas nuevas tecnologías es mucho mayor y
más rápido de lo experimentado por otras, en un periodo relativamente corto
desde su creación. Su administración, uso, promoción, protección, regulación
debe suscitar una creación o innovación igual o mayor que aquella de los
inventores o precursores de las TIC.
Contribuir a resolver los temas íntimamente ligados de
territorio y de nacionalidad, supone delinear y asegurar, no solo mediante el
uso de instrumentos o procesos tradicionales, sino de enfoques esencialmente
diferentes y complementarios.
b. Enfoques
diferentes y complementarios
Algunos enfoques
esbozados para hacer frente, no solo a las limitaciones del concepto territorio
y de nacionalidad, sino para reducir la complejidad de las negociaciones y
contribuir a la creación de un sistema común de referencia, se relacionan con
la Gobernanza de Internet. El
concepto de Gobernanza es polisémico, utilizado tanto en gestión para designar
todo conjunto administrativo, como en economía para designar el conjunto de
desarrollo económico.
La Cumbre Mundial sobre la
Sociedad de la Información, CMSI, a propuesta de GTGI acuño en 2005, una definición
operacional de la Gobernanza de Internet[16]:
“Gobernanza
de Internet es el desarrollo y aplicación de principios, normas, reglas,
procedimientos para la toma de decisiones y programas comunes por parte de
Gobiernos, el sector privado y la sociedad civil con el fin de dar forma a la
evolución y uso de Internet.”
En esa misma
cumbre, el Secretario General Kofi Anann declaró:
"La ONU no
desea tomar el control de Internet, afinarlo o regularlo cualquier
que sea la forma... El objetivo común que buscamos es proteger y consolidar Internet y asegurar que todos puedan beneficiarse. Los Estados Unidos merecen nuestra gratitud por haber desarrollado Internet y haber opuesto a disposición de todo el mundo... Pero yo creo que ustedes serán igualmente unánimes en reconocer la necesidad de una mayor participación internacional en los debates sobre cuestiones relacionadas con la Gobernanza de Internet. El problema es cómo se logrará éste objetivo”.
que sea la forma... El objetivo común que buscamos es proteger y consolidar Internet y asegurar que todos puedan beneficiarse. Los Estados Unidos merecen nuestra gratitud por haber desarrollado Internet y haber opuesto a disposición de todo el mundo... Pero yo creo que ustedes serán igualmente unánimes en reconocer la necesidad de una mayor participación internacional en los debates sobre cuestiones relacionadas con la Gobernanza de Internet. El problema es cómo se logrará éste objetivo”.
Teniendo en
cuenta las diferentes fuerzas en presencia, aparentemente complementarias,
realmente se oponen dos grandes visiones de Internet: ésta de la sociedad de la
información, y aquella de la sociedad del conocimiento, sostenidas por diversos
actores, y de las cuales tampoco están exentas instituciones de la ONU: la UIT[17], por la primera
y, la UNESCO[18], por la segunda.
La Gobernanza de Internet ha sido y es parte de
discusiones políticas, económicas, jurídicas como de intercambios académicos, de los cuales han surgido una serie de
reflexiones, expresadas como 1. Dicotomías y 2. Dimensiones, que representan
puntos de vista como culturas profesionales, nacionales, globales.
Sin entrar en
detalle sobre la primera, cualquier régimen de Gobernanza de Internet es y será
complejo pues requiere integrar diversos aspectos: partes interesadas,
mecanismos, procedimientos e instrumentos. Y determinadas dimensiones referidas
a Internet: infraestructura, economía, normatividad, desarrollo, sociedad.
Cada combinación de aspectos y dimensiones tiene un objetivo, terminología
y esfera de colaboración e influencia. Aparentemente muchas, sino la mayoría,
de estas interrelaciones han estado y siguen operando relativamente aisladas,
unas de otras. Si a esto agregamos la multiplicidad de lenguajes operacionales
que reflejan la naturaleza global de los problemas, tendremos claro el desafío
de reunir e integrar estos elementos y constituir una arquitectura de
Gobernanza coherente, manejable, consensual por las partes involucradas. Para
los propósitos de este artículo solo nos referiremos a la Dimensión Normativa.
§ Dimensión
Normativa
El marco institucional original de
Internet tanto como su Gobernanza aparecen como problemas
principales en las preocupaciones internacionales por los titulares de derecho
y las reglas aplicables a su gestión: nombres de dominio, derecho de propiedad
intelectual, spam, cibercriminalidad. En ambos, la regulación, adaptación de
los elementos de territorio y nacionalidad - relacionados a la soberanía y
jurisdicción de los Estados - resultan imprescindibles para su solución.
1.
Marco Institucional
El marco
institucional de Internet se caracteriza por su complejidad, su falta de
legitimidad y su fragilidad
constitutiva.
La complejidad del marco institucional
actual ha sido esbozada ya en la Primera Sección. Esta se traduce por la
participación de múltiples consorcios, entidades, de estatutos diversos y
competencias imprecisas, que provocan superposiciones y potenciales conflictos.
Sus relaciones son poco transparentes y no existe la garantía de dispositivos
de resolución de conflictos entre ellos. Ello ha creado incertidumbre sobre la
obligatoriedad y la jerarquía de las normas que ellos emiten, y sobre su
capacidad para lograr una regulación coherente. Esta incertidumbre es tanto más
grande y problemática cuanto mayor es el número de entidades implicadas en la
regulación de Internet, con el riesgo de perjudicar su desarrollo e incrementar
las inconsistencias: universidades, Estados, organizaciones no gubernamentales,
consorcios, grupos de interés, etc.
La falta de legitimidad, ha sido
particularmente ilustrada por sus entidades más representativas: el IETF el W3C
y el ICANN, particularmente ésta última. En su institucionalización se percibe
una lógica similar a la de autorregulación de la industria en materia de
organización del sistema de direccionamiento Internet. Los proveedores de
servicios de red o de contenidos habiendo anticipado encontrarse en situaciones
conflictuales, imaginaron una institución capaz de administrarlo. Lógicamente,
el ICANN se construyó inicialmente sobre el modelo de adhesión de los
proveedores de servicios a un órgano de coordinación tal como éste existe en
algunas industrias de red nacionales o internacionales (IATA, por ejemplo, para
el transporte aéreo). Estos dispositivos proveen a sus miembros recursos de
coordinación que van desde la elaboración de las normas técnicas hasta la
prestación de servicios. Sólo los usuarios de estos recursos son miembros legítimos
de estas organizaciones. Pero, en el caso de los nombres de dominio, resultó
evidente, rápidamente, que los gobiernos, de un lado, como los ciudadanos, por
el otro, tenían equivalente legitimidad de intervención. El resultado ha sido
un movimiento de expansión del ICANN, en el que coexisten los mecanismos de
representación de los proveedores de servicios, de los gobiernos y de los
usuarios.
La desventaja es
que las condiciones de elegibilidad de las diferentes categorías de miembros
son imprecisas tanto como las reglas de interacción entre ellos. Resulta de
ello una institución cuyas decisiones no ofrecen ninguna garantía de coherencia
ni de legitimidad, pues la manera cómo
ellas son tomadas - teniendo en cuenta diversos intereses - no garantiza satisfacer
las expectativas de todos sus integrantes ni expresa claramente una tendencia
jerárquica de los mismos.
Sin embargo, el
ICANN no es la única instancia en el seno de la cual, de un lado, no hay
garantía que las distintas partes interesadas en el desarrollo de Internet se
encuentren representadas; ni de otro lado, que los procedimientos aseguren que
los intereses de las partes más débiles sean tomados en cuenta. Del conjunto de
los dispositivos implementados, son predominantes aquellos de la comunidad de
informáticos, de los industriales del sector de las TIC y de las agencias de
gobierno estadounidense, mientras que ninguna de estas tres categorías puede
pretender representar las preferencias del conjunto de las categorías de
usuarios ni de beneficiarios de la red.
El tercer rasgo
del marco institucional, su fragilidad
constitutiva, se desprende, en parte, de sus caracteres precedentes: la
complejidad y la incapacidad de representar legítimamente el conjunto de los
titulares de derechos. El sistema de Gobernanza de Internet al no provenir de
un proceso institucional legítimo, se ha constituido merced a la creación de
organizaciones establecidas sobre los marcos institucionales existentes, sin
que la lógica del conjunto se haya rediseñado para considerar las implicaciones
de la red en la mayoría de las actividades sociales como en su
internacionalización. El resultado es un dispositivo de regulación en el cual
varios de los elementos principales que intervienen en la gestión de Internet
se inscriben en el marco institucional de una sola potencia y son regulados por
el derecho americano. Las autoridades judiciales de California, y en su caso de
los Estados Unidos de Norteamérica, agrupados en Federación, vía el
Departamento de Comercio estadounidense, ejercen jurisdicción y veto en última
instancia sobre las decisiones de la ICANN, el IETF y el W3C. Esto no solamente
cuestiona la legitimidad de estas instituciones, sino que supletoriamente fija
los límites de sus poderes puesto que las decisiones de los tribunales
estadounidenses si bien aplicables al territorio norteamericano no tienen
ninguna fuerza ejecutiva legal fuera de éste. En el caso particular de la
ICANN, su fragilidad es aún más mayor ya que esta organización ha sido delegada
por el gobierno de EE.UU. para la supervisión de la gestión de un recurso que
le pertenece, el sistema de direccionamiento, pero así como ha podido
otorgarlo, el Estado americano puede retirarle sus competencias al ICANN, en
cualquier momento. Por otra parte, la constitucionalidad de esta delegación ha
sido discutida por algunos juristas[19], por no estar
facultado constitucionalmente el gobierno de los EE.UU. para confiar la
regulación de un recurso estratégico y vital a una organización privada.
Así, el
proceso descentralizado y desorganizado
de la producción de normas no garantiza la adopción de éstas, colectivamente
eficaces, ni resuelve el problema del conflicto de normas ni proporciona a los
interesados un marco de coordinación seguro donde la viabilidad y el respeto
de las normas se encuentren garantizados. Todo esto aboga por una
reorganización del marco institucional a fin de superar estas limitaciones.
Las tendencias
recientes sobre la estructura de un marco institucional eficaz proponen que
consideraciones de complementariedad
y de jerarquía deban ser
introducidas para concebir el "diseño" de un marco institucional
eficaz.
2. Gobernanza
La Gobernanza de
Internet aparece como un segundo problema principal en las inquietudes
internacionales, debido al complejo marco legal y jurisprudencial en el cual se
desarrolla Internet, el mismo que hace resaltar su falta de legitimidad por las
dificultades de aplicación, visto el número de conflictos suscitados y el
insuficiente número de sanciones, aparentemente por su fragilidad constitutiva.
Las reglas
informales se han impuesto como un primer elemento importante en un sistema
jurídico construido sobre la base de la Gobernanza. Este proceso de
institucionalización de Internet se produce vía el reconocimiento de
legitimidades, de naturaleza diferente, marcadas por interacciones,
confrontaciones y compromisos entre reglas de derecho: leyes, convenciones,
sanciones, producidas por los actores: Estados, organizaciones
intergubernamentales, y nuevas organizaciones creadas por la acción de empresas
y del activismo civil.
Si el marco
institucional clásico del derecho se adapta, aparentemente mal a la regulación
de Internet y explica la insurgencia de marcos alternativos, es porque éste es
igualmente falible, poco eficaz e
impregnado de principios de territorialidad y nacionalidad. Ello se
explica por una doble presunción: la primera es coyuntural. El marco
vigente resulta de un proceso privativo, aún inconcluso, y de
internacionalización progresiva de Internet: el conjunto de las adaptaciones
necesarias para ello no ha tenido lugar aún y el marco actual debe ser
considerado experimental y transitorio.
La segunda
es más estructural: el marco institucional avanza sin que todavía pueda
avizorarse sus alcances ni límites sino no se reflexiona e implementa una
adecuada arquitectura institucional.
El marco
normativo de la Gobernanza de Internet se explica, entonces, por los alcances y
límites de la autorregulación a), el mismo que va cediendo a una co-regulación
b), esperando arribar, en algún momento, a construir un marco normativo global
o multiregulación organizada c)[20].
Un tercer grupo,
se ha referido a la legalidad o no de utilizar el “Peer to Peer”, P2P, es
decir, el uso legítimo o ilegitimo de intercambio de creaciones intelectuales
entre Internautas, inclusive, a la naturaleza y funcionalidades de determinados
aplicativos y a la naturaleza jurídica de los enlaces para realizar estas
acciones.
CONCLUSIONES
·
La relación derivada del
Acuerdo de Promoción Comercial, TLC suscrito entre los Estados Unidos de
Norteamérica y la República del Perú, en 2006 establece una zona de libre
comercio con el fin de estimular la expansión y diversificación de bienes y
servicios. En su Capítulo 16, establece disposiciones relativas al respeto y
salvaguarda de los Derechos de Propiedad Intelectual, las mismas que fueron incorporadas en la legislación
nacional mediante el D. Legis. 1076. En atención a las obligaciones del dicho
acuerdo y al desarrollo y evolución de las tecnologías se crearon mecanismos de
protección efectivos y de otorgamiento de facultades suficientes a las
autoridades competentes para la adecuada vigilancia y respeto de los derechos
de autor y derechos conexos, los mismos que fueron expresados en los
Considerandos del D. Legis. 1076, los mismos que podrían explicar la acción de
la dimensión normativa de INDECOPI[21]
·
La II. CUESTION EN DISCUSIÓN planteada en el procedimiento administrativo que dio
lugar a la Resolución N° 00601-2013/CDA-INDECOPI consistente en determinar si corresponde (a
INDECOPI) ordenar una medida cautelar contra la Red Científica Peruana, RCP, a
fin que suspenda el registro de dominio https://thepiratebay.pe/ asignado al sitio Web “The Pirate Bay”,
ha sido parcialmente respondida. Sí, era de su competencia. Sin embargo, la respuesta no ha resuelto la cuestión principal: TPB
sigue vulnerando los derechos de autor y conexos de los autores, artistas-intérpretes,
productores de fonogramas y videogramas nacionales e internacionales puesto que
ella ha migrado y bajo el mismo nombre de dominio, lo único que ha cambiado es
la extensión .pe por .gy Ello no ha desincentivado mucho menos las prácticas de
determinados internautas nacionales o extranjeros por la descarga P2P de fonogramas
y videogramas nacionales, solo ha desplazado el problema de una demarcación territorial
a otra, de un orden jurídico a otro, pero los programas informáticos y las base de datos que permiten realizar las
descargas P2P de los adherentes que disponen de esas obras siguen casi igual.
·
A futuro, INDECOPI entre
otras instituciones peruanas en cooperación con otros organismos
internacionales y Estados debieran tomar en cuenta también la necesidad de
implementar otras dimensiones del fenómeno regulatorio de Internet: económicas,
políticas, sociales; sobre su Gobernanza
y la defensa del patrimonio de las creaciones intelectuales. El Modelo de Sociedad
Globalizada predominante que se instala espera contar con datos, informaciones,
conocimientos relativos a los recursos genéticos, agro-alimentarios, silvo
pastorales, geológicos, hidrobiológicos, climatológicos cuyas ventajas
comparativas detenta el Perú, incluyendo prácticas y saberes culturales
tradicionales, necesarios a las demandas externas al largo plazo. El mundo del
futuro delinea uno de sus rasgos predominantes de inclusión: la capacidad de cooperación
e intercambio de informaciones y de conocimiento con que cuentan los países o
las comunidades que agrupan estos.
·
Finalmente, la ligereza
de afirmaciones, opiniones, mayormente gratuitas e interesadas sobre un tema
harto complejo y técnico contamina el análisis objeto de reflexión, pero
también denota falta de información o formación de sus expositores que exige revisión
de sílabos y currículas universitarias, investigaciones y actualizaciones especializadas
urgentes sobre la materia.
[1] Según el enlace
“Legislación” del sitio web de INDECOPI, recogido el 05/01/2014, figura en el artículo
168 del DL 822:“La Oficina de Derechos de Autor del Indecopi, es
la autoridad nacional competente responsable de cautelar y proteger administrativamente el derecho de
autor y los derechos conexos; posee autonomía técnica, administrativa y funcional
para el ejercicio de las funciones asignadas a su cargo y resuelve en primera
instancia las causas contenciosas y no contenciosas que le sean sometidas a su
jurisdicción, por denuncia de parte o por acción de oficio.”, http://www.indecopi.gob.pe/repositorioaps/0/9/par/leyesdda/dl822.pdf
[2] Decreto
Legislativo que aprueba la ley de organización y funciones del Instituto
Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad
Intelectual, INDECOPI. Artículo
38.- De la Dirección de Derecho de Autor.-
38.1
Corresponde a la Dirección de Derecho de Autor proteger el derecho de autor y
los derechos conexos. En la protección de los referidos derechos es responsable
de cautelar y proteger administrativamente el derecho de autor y los derechos
conexos.
38.2
Adicionalmente, resuelve en primera instancia las causas contenciosas y no
contenciosas que le sean sometidas a su jurisdicción, por denuncia de parte o
por acción de oficio. Administra el registro nacional de derecho de autor y
derechos conexos, así como los actos constitutivos o modificatorios
correspondientes a las sociedades de gestión colectiva y derechos conexos;
mantiene y custodia el depósito legal intangible, entre otras funciones establecidas
en la ley de la materia.
[3] 35.1 Las Comisiones de Derechos de Propiedad Intelectual
son competentes para pronunciarse:
(…)
c) En el caso de la Dirección Nacional de
Derechos de Autor, sobre nulidad y cancelación de partidas registrales de
oficio o a pedido de parte; y las acciones por infracción a los Derechos de
Propiedad Intelectual, bajo su competencia. (Art. 42.2 del D. Legis. 1033)
[4] Persona jurídica peruana privada de atribución de
nombres de dominio geográfico “.pe”, designada por ICANN y responsable ante
ella para estos fines.
[5] Artículo 169º. La Oficina de Derechos
de Autor tendrá las atribuciones siguientes:
(…)
g)
Dictar medidas preventivas o cautelares y sancionar de oficio o a solicitud de
parte todas las infracciones o violaciones a la legislación nacional e
internacional sobre el derecho de autor y conexos, pudiendo amonestar, multar,
incautar o decomisar, disponer el cierre temporal o definitivo de los
establecimientos.
[6] Artículo 174º.. Las acciones por
infracción iniciadas de oficio o a solicitud de parte, se sujetarán al
procedimiento que se establece en el Título V del Decreto Legislativo 807 (PROCEDIMIENTO ÚNICO DE LA COMISIÓN DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR Y DE LA COMISIÓN DE REPRESIÓN
DE LA COMPETENCIA DESLEAL) con excepción del artículo 22° de dicho cuerpo
legal.
[7] CAPITULO IV DE LAS MEDIDAS
PREVENTIVAS O CAUTELARES
Artículo 176º.Sin perjuicio de lo establecido en el Título
V del Decreto Legislativo No. 807, los titulares de cualquiera de los derechos
reconocidos en esta Ley o sus representantes, sin menoscabo de otras acciones
que les corresponda, podrán pedir, bajo su cuenta, costo y riesgo, el cese
inmediato de la actividad ilícita del infractor en los términos previstos en
este Capítulo. Con este fin, la Oficina de Derechos de Autor, como autoridad
administrativa, tendrá la facultad para ordenar medidas preventivas o
cautelares rápidas y eficaces para:
a) Evitar una infracción de cualquiera de los derechos
reconocidos en la presente ley y, en particular, impedir la introducción en los
circuitos comerciales de mercancías presuntamente infractoras, incluyendo
medidas para evitar la entrada de mercancías importadas al menos inmediatamente
después del despacho de aduanas.
b) Conservar las pruebas pertinentes relacionadas con la
presunta infracción.
[8] Artículo 177º.Las medidas preventivas o
cautelares serán, entre otras:
a) La
suspensión o cese inmediato de la actividad ilícita.
[9] Artículo 2.- Sin que la presente
enumeración tenga carácter taxativo cada Comisión u Oficina del Indecopi tiene
las siguientes facultades:
(…)
c) Realizar
inspecciones, con o sin previa notificación, en los locales de las personas
naturales o jurídicas y examinar los libros, registros, documentación y bienes,
pudiendo comprobar el desarrollo de procesos productivos y tomar la declaración
de las personas que en ellos se encuentren.
En el acto de la inspección podrá tomarse copia de los archivos físicos
o magnéticos, así como de cualquier documento que se estime pertinente o tomar
las fotografías o filmaciones que se estimen necesarias. Para ingresar podrá
solicitarse el apoyo de la fuerza pública.
De ser necesario el descerraje en el caso de locales que estuvieran
cerrados será necesario contar con autorización judicial, la que deberá ser
resuelta en un plazo máximo de 24 horas.
[10] Artículo 32.- En caso fuera necesaria la
realización de una inspección, ésta será efectuada por el Secretario Técnico o
por la persona designada por éste o por la Comisión para dicho efecto. Siempre
que se realice una inspección deberá levantarse un acta que será firmada por
quien estuviera a cargo de la misma, así como por los interesados, quienes
ejerzan su representación o por el encargado del establecimiento
correspondiente. En caso de que el denunciado, su representante o el encargado
del establecimiento se negara a hacerlo, se dejará constancia de tal hecho.
[11] Artículo
51.
Las Oficinas Nacionales de Derecho de Autor y Derechos Conexos, son competentes para:
Las Oficinas Nacionales de Derecho de Autor y Derechos Conexos, son competentes para:
(…)
f) Ejercer, de oficio o a petición de parte, funciones de vigilancia e
inspección sobre las actividades que puedan dar lugar al ejercicio del Derecho
de Autor o los Derechos Conexos, en los términos establecidos por cada
legislación interna;
[12] Artículo 168º.La Oficina de Derechos de
Autor del Indecopi, es la autoridad nacional competente responsable de cautelar
y proteger administrativamente el derecho de autor y los derechos conexos;
posee autonomía técnica, administrativa y funcional para el ejercicio de las
funciones asignadas a su cargo y resuelve en primera instancia las causas
contenciosas y no contenciosas que le sean sometidas a su jurisdicción, por
denuncia de parte o por acción de oficio.
[13] La soberanía es un concepto ideológico surgido de
la teoría política liberal, atribuye el establecimiento
de reglas a la nación, entidad abstracta y única, vinculada a un espacio
físico (la "tierra patria"), a la que pertenecen los ciudadanos
presentes tanto como los pasados y futuros, y se define como superior a los
individuos que la componen.
[14] La jurisdicción (del latín iuris dictio,
«decir o declarar el derecho») es la potestad, derivada de la soberanía del
Estado, de aplicar el Derecho, resolviendo de modo definitivo e irrevocable una
controversia, que es ejercida en forma exclusiva por los tribunales de justicia
integrados por jueces autónomos e independientes.
[15] En su “Declaración de Independencia del
Ciberespacio”, Davos, Suiza, febrero de 1996, John Perry Barlow, se dirigía a
todos los gobiernos nacionales: “Gobiernos del Mundo Industrial, vosotros,
cansados gigantes de carne y acero, vengo del Ciberespacio, el nuevo hogar de
la Mente. En nombre del futuro, os pido en el pasado que nos dejéis en paz. No
sois bienvenidos entre nosotros. No ejercéis ninguna soberanía sobre el
lugar donde nos reunimos. No hemos elegido ningún gobierno, ni pretendemos
tenerlo (...). Declaro el espacio social
global que estamos construyendo independiente por naturaleza de las tiranías
que estáis buscando imponernos. No tenéis ningún derecho moral a gobernarnos ni
poseéis métodos para hacernos cumplir vuestra ley que debamos temer
verdaderamente. (...). El Ciberespacio no se halla dentro de vuestras
fronteras. (...) Vuestros conceptos legales sobre propiedad, expresión,
identidad, movimiento y contexto no se aplican a nosotros. Se basan en la
materia. Aquí no hay materia. Nuestras identidades no tienen cuerpo, así
que, a diferencia de vosotros, no podemos obtener orden por coacción física.
(...) En nuestro mundo, sea lo que sea lo que la mente humana pueda crear puede
ser reproducido y distribuido infinitamente sin ningún coste.”
[17] Unión Internacional de Telecomunicaciones
[18]Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la
Ciencia y la Cultura.
[19]Fromkin
M.A. 1999, "Wrong Turn in Cyberspace: Using ICANN to Route Around the APA and the Constitution", Duke Law
Journal, 50, p. 17-184.
Mueller M., 1999, "ICANN
and Internet Governance Sorting Through The Debris of 'Self-Regulation'", info,
Vol. 1, No 6, December,
http://www.camfordpublishing.com
[20] Bernard Fallery
y Florence Rodhain en «La multi-gouvernance des organisations: l'exemple
de la régulation des collectifs sur Internet» plantean una
tercera forma de gobernanza de Internet: la multi-regulación organizada. Este modelo aparece como una respuesta jerarquizada a las insuficiencias de una autorregulación puramente técnica
y la ineficiencia de la co-regulación
en el sentido democrático del término.
[21] Que, el Acuerdo de Promoción Comercial entre el
Perú y los Estados Unidos de Norteamérica aprobado por Resolución Legislativa
Nro. 28766, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 29 de junio del 2006,
establece una zona de libre comercio de conformidad con lo dispuesto en el
Artículo XXIV del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994
y el Artículo V del Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios, con el fin
de estimular la expansión y la diversificación del comercio de bienes y
servicios entre las Partes;
Que, el
mencionado Acuerdo establece en su Capítulo 16 disposiciones relativas al
respeto y salvaguarda de los Derechos de Propiedad Intelectual, las mismas que
deberán incorporarse a la legislación peruana en esta materia;
Que en
atención a las obligaciones establecidas en dicho Acuerdo y al desarrollo y
evolución de las tecnologías, resulta necesario efectuar determinadas
modificaciones a la Ley sobre derecho de autor que reflejen los aspectos antes
referidos a fin de crear mecanismos de protección efectivos y de otorgar
facultades suficientes a las autoridades competentes para la adecuada
vigilancia y respeto de los derechos de autor y derechos conexos;
Que, el
Congreso de la República mediante Ley Nº 29157 ha delegado en el Poder
Ejecutivo la facultad de legislar materias diversas que forman parte de los
compromisos derivados del Acuerdo de Promoción Comercial Perú-Estados Unidos de
América y para mejorar la competitividad económica para el aprovechamiento de
dicho Acuerdo;
