viernes, 24 de febrero de 2012

Entrevista sobre Creaciones Intelectuales y Derecho Informático




Dr. Carlos A. FERREYROS SOTO

Entrevistador: Alfonso Rivadeneyra
 
1.      Para Ud. ¿cuál es el mayor problema de los derechos de autor en Perú?
No podemos ser tan restrictivos, ni tanto a los derechos de autor, ni cuanto al Perú. El tema de los derechos de autor, va más allá, en su concepción como en su universalidad. En su concepción, los derechos de autor existen como propiedad literaria y artística, pero también como derechos afines a éste, o llamados también derechos vecinos. A su vez, porque existen dos grandes tendencias cuanto a los derechos que ellos generan: derechos morales y derechos patrimoniales: una referida al propio derecho de autor y otra, al copyright. Las obras son protegidas en uno, por el sistema de derecho civil, y en el otro, por el Common Law. Sin embargo, la protección por copyright es generalmente más liberal, más lata que la conferida por los derechos de autor; el copyright apunta a proteger, más la inversión que el sello o cuño de la personalidad del autor. Después de la adopción del Convenio de Berna, copyright y derechos de autor tienden a converger en un conjunto de reglas comunes, aun cuando subsisten diferencias importantes (El derecho moral, las obras por encargo,…).


2.      ¿Cómo describiría el rol de las sociedades de gestión colectiva (SGC) hoy en día, cuando el internet como medio para difundir las creaciones es más empleado?
Doctrinariamente, las sociedades de gestión colectiva, también llamadas sociedades de recaudación y de reparto de los derechos de autor y de derechos afines pueden constituirse bajo diversas formas de sociedad, particularmente, civiles. Sus socios son los autores, los artistas intérpretes, los productores de fonogramas o de videogramas, los editores, o sus derechohabientes. Las SGC de los derechos de los productores de fonogramas y de videogramas y de los artistas intérpretes disponen de la facultad de ejercer colectivamente los derechos morales y patrimoniales por medio de la firma de contratos generales de interés común con los usuarios de fonogramas o de videogramas, a fin de mejorar la difusión de éstos y de promover el progreso técnico o económico. Dichas facultades se ejercen conforme a la ley y mandato por las propias SGC, en sus respectivos países, u organismos que persigan los mismos fines, en el extranjero. Obviamente, los Convenios Internacionales contemplan las clausulas de reciprocidad de la defensa de derechos.

Con Internet, las SGC debieran clarificar primero sus facultades, redefinir sus funciones y en un segundo momento, incorporar de manera general, los instrumentos, normas, protocolos, necesarios a la relacion entre los socios de las SGC y las empresas, instituciones, vinculadas a los sectores de medios de comunicación y de entretenimiento. Ello toca de cerca, también,  al tema de la cultura, la defensa de los derechos de las personas y los de patrimonio, defensa y seguridad nacional, por los datos, informaciones sensibles o estratégicos que puedan ser difundidos.

3. El cumplimiento de la ley de derechos de autor es responsabilidad de Indecopi. ¿En qué deben cambiar sus estrategias ante la creciente venta de contenidos protegidos por los DD.AA.?
Cuanto a la  estrategia,  las opciones fundamentales de este organismo, creo que intentara adecuarse, dentro de sus posibilidades a los cambios rápidos, significativos y transversales que entrañan las nuevas tecnologías, relacionadas a la información y al conocimiento. Estas  tecnologías entrañan cambios significativos en las formas de organización y de producción de la sociedad.
Sobre los contenidos, los creadores de éstos, los artistas intérpretes como aquellos que los fijan sobre diversos soportes: fonogramas, videogramas; o distribuyen - no  sólo sus propias obras sino también los contenidos a los que tienen derechos sin ser propietarios -  configuran un nuevo tipo de obra, u obra compleja, a  la cual concurren diferentes géneros: literario, musical, textual, fotográfico, de imágenes fijas u animadas. La forma de protección oscila hoy entre la protección individual, colectiva, colaborativa, compósita o como obra compleja. Se torna más difícil cuando se intenta discernir entre los derechos de representación o de reproducción de las obras a los cuales pueden aspirar en su difusión, como por la multiplicación de productos, plataformas, objetos nómadas, o socios que se conectan o participan en el negocio. Ello complica visiblemente la gestión de los contratos, los derechos, la propiedad y los acuerdos de flujos de licencias.

4. Sobre el canon digital en Perú ¿Es justificado pagarlo? ¿No implica ignorar la presunción de inocencia, pues no todas las personas que compran un dispositivo de almacenamiento lo usan para almacenar contenidos "piratas"?
El llamado canon digital en el Perú, puede ser asociado a la copia privada, excepción que  limita el derecho exclusivo que la ley otorga a los autores, interpretes y  productores de fonogramas y videogramas de fijar o hacer copias de los contenidos de sus obras. Esta singularidad permite a cualquier  persona de realizar la  copia de una obra para su uso privado, sin ánimo de lucro siempre que disponga de los derechos legítimos de acceso al original; aunque en algunas legislaciones se permite el acceso sin ese requisito. Su existencia ha sido justificada por la comercialización de equipos y soportes que permiten la copia de material protegido, a iniciativa de los fabricantes de los mismos, a cambio, de un canon compensatorio a los titulares de derechos de propiedad intelectual. Pero no solamente por ello, la copia privada constituye un elemento de salvaguarda del derecho a la información, al conocimiento, y en última instancia del derecho a la cultura, frente al derecho de propiedad especial que constituye el derecho a la propiedad intelectual. Sin embargo, lo que está en discusión, es si este derecho incluiría la copia privada de programas informáticos: programas operativos, estándares o a medida, o las bases de datos. La normativa europea va en el sentido de no incluir la copia privada para estos, basada en disminuir la importancia del derecho moral en el derecho de autor, por una mayor retribución del derecho patrimonial en el copyright.
La presunción de inocencia de los usuarios no es tomada en cuenta, sino la virtualidad de la fijación de las obras protegidas por el uso de equipos y soportes, y en base a ello, se determina un porcentaje a suma alzada sobre el total posible de usuarios que podrían realizar ésta. Obviamente, es un canon “ciego”, no toma en cuenta el universo de obras, ni las plataformas en las cuales se encuentran éstas, ni el rendimiento de equipos ni soportes, este es otro tema.

5. ¿Está al tanto de las -de momento congeladas- iniciativas legales SOPA y PIPA de EEUU? ¿Qué mensaje puede transmitir a los usuarios de internet?
Las iniciativas mencionadas autorizan al Departamento de Justicia de los Estados Unidos como los propietarios de derechos intelectuales a obtener mandatos judiciales contra aquellos sitios de Internet que permitan o faciliten la violación de los derechos de autor.
El proyecto de ley convierte en un delito agravado (crimen) la transmisión (streaming)  no autorizada de contenidos protegidos por copyright, y prevé una pena máxima de cinco años de prisión por cada diez piezas musicales o películas descargadas dentro de los seis meses desde su estreno. El proyecto además brinda inmunidad a todos aquellos proveedores de Internet que voluntariamente lleven a cabo acciones contra tales sitios haciendo además responsable al sitio web infractor de cualquier daño producido al titular de los derechos, incluso sin tener que demostrarlo.
El análisis tiene varios niveles de interpretación, propongo tres. En la primera, las iniciativas norteamericanas presentadas proponen un proyecto de sociedad en el cual el acopio, tratamiento, difusión y control de la información y del conocimiento, es decir, la propiedad de los contenidos, tiene una inversión y un valor mercantil. A esta propuesta, se opone otra, en la cual la información y el conocimiento, aun cuando supone una inversión, puede ser compartida, solidaria, sin relacion mercantil. No es determinante, en ninguno de estos proyectos, la referencia al origen geográfico de la iniciativa: norteamericano, europea, u otra.
Un segundo nivel de interpretación esta dado por la propiedad y control de Internet, en tanto que plataforma, soporte, arquitectura. La gobernanza de Internet no es suficientemente transparente: es posible determinar cuál es el grado de autonomía o independencia en relacion con la administración americana? No olvidemos que en sus orígenes y en su concepción obedece a un proyecto militar norteamericano, y que el  Internet Corporation for Assigned Names and Numbers, ICANN, Asociación privada-pública, está dedicada a preservar la estabilidad operacional de Internet. Recordemos que la administración Clinton había previsto dar su independencia al Icann, pero el desarrollo político y económico de Internet hizo retroceder el Gobierno americano. Después de ello, éste ha resumido su posición: “Internet es el motor de nuestro crecimiento y no permitiremos que se (le) tome de rehén por razones políticas[1].
Un tercer nivel, esta dado por aquellos que, bajo la cubierta de la filosofía Internet, y de su consideración de “ámbito” colaborativo, desarrollan actividades grises, entre lo lícito e ilícito, y que en algunos casos, son protegidos por asociaciones que verdaderamente se identifican con un uso y beneficio no mercantil de la información y del conocimiento. De otro lado, los juristas consideran que Internet no es un “ámbito” de no-derecho.
La dinámica de las fuerzas en presencia, las pretensiones hegemónicas globales, las reivindicaciones entre los creadores de contenidos y de tecnologías, como los movimientos sociales nos darán pronto las probables tendencias.


6. Según el abogado Erick Iriarte, el mayor problema de los DD.AA en Perú es que han perdido su noción de derecho humano, pues antes se veían a los autores como personas que podían crear, cuando en realidad dicha capacidad creadora es inherente a todas las personas. ¿Qué opina de esto?

No creo haber entendido la respuesta de Erick. Pero sigo creyendo que los rasgos principales de la creación en la propiedad intelectual, siguen siendo humanos y directamente vinculados a la originalidad y a la innovación. La primera,  aplicable al derecho de autor; la segunda, al derecho industrial. Ambas referidas al hombre, a la persona humana. Difieren solo por el tiempo. Me explico: en la originalidad, no existen referencias anteriores a la creación, mientras que en la segunda, la innovación, es tributaria del estado de la técnica, mejor de lo aquello que han producido anteriormente otros hombres. Lo interesante de esta reflexión son los escenarios que inspira: es que las personas jurídicas o morales pueden ser creadoras en el derecho de autor, es decir que pueden ser originales?, sabiendo que son obra del espíritu, ergo, las personas jurídicas tienen espíritu? O viceversa, porque si pueden ser innovadoras las personas jurídicas en el derecho industrial? Y un último escenario: pueden ya no las personas, sino las extensiones de sus creaciones - como los programas informáticos -ser originales o innovadores? Que tipo protección tendrían?, Por cuantos años? Quiénes serian los herederos si son materia de sucesión?
 
7. Está al tanto de las negociaciones del TPPA? ¿Qué debe considerar el estado en su negociación por el lado de los derechos de autor?

El Trans-Pacific Partnership Agreement
(TPPA) es un tratado comercial entre Perú, Chile, Brunei, Nueva Zelanda, Singapur, Malasia, Estados Unidos y Vietnam que contiene un capítulo de propiedad intelectual. El objetivo explicito es la protección reciproca de creaciones intelectuales relacionadas a los derechos de autor y al derecho industrial, particularmente en los sectores de la salud pública, y de la agricultura. El objetivo implícito, es doble, se orienta  de una parte, a la posibilidad de beneficiarse de la biodiversidad peruana, una de las mayores en el mundo, después de Brasil, México y Colombia, según Tosi[2], por los pisos agroecológicos de los cuales disponemos y de la flora, fauna, sensible de usos agro-alimentarios y médicos. De otra parte, en el seguimiento, control y sanción por el uso indebido de obras intelectuales, principalmente, norteamericanas, la adecuación de las protecciones legales nacionales al copyrigth, el uso de los proveedores de acceso Internet ,ISP, y el incentivo a estos para la identificación de usuarios y por la transmisión indebida de contenidos.
Los desafíos mayores en las próximas décadas estarán relacionados con la energía, el agua, la alimentación - incluyendo la papa en el principal modelo de consumo -, la salud. La investigación agro-alimentaria-farmacéutica servirá para atenuar la crisis energética que se avecina, alimentar a más de 12,000’ de individuos en las próximas décadas, como combatir nuevas enfermedades, o virus resistentes: ébola, dengue, paludismo, sida, contra las cuales será necesario identificar los materiales genéticos viables. Pero, igualmente por el acceso a material genético originario de poblaciones indígenas sensible de ser patentado por empresas norteamericanas, los ejemplos de Monsanto en los lanzamientos de maíz, frijol y algodón transgénico, provenientes de Perú, México e India no son sino algunos de los ejemplos de extracción y utilización mercantil. El ejemplo de Merck Sharp Dohme, empresa farmacéutica en el alquiler de las selvas de Costa Rica en los años 80, para identificar y conservación ex situ de variedades, confirma esta tendencia. Desconozco, los términos del intercambio, cuales son las ventajas para Perú, y cual nuestro posicionamiento geoestratégico con naciones tan dispares como Brunei, Vietnam, o Chile? Lo que sí es evidente para el peruano medio de ahora, y no solo por el tema del boom culinario, es que la biodiversidad, es uno de los últimos bancos de oro que le quedan al Perú.
Finalmente, un Observatorio sobre la protección de la biodiversidad, a cargo del Ministerio del Medio Ambiente, y en coordinación con los de Agricultura, Producción, Salud,  INDECOPI, entre otros, sería una de las tareas a realizar a cortísimo plazo.


[1]  Ver: www.netgouvernance.org, 2006
[2] J. Tosi en 1960, en base al sistema Holdridge, publicó las Zonas de Vida del Perú y, posteriormente la Oficina Nacional de Evaluación de Recursos del Perú (ONERN, 1976) elaboró el Mapa Ecológico del Perú, en el cual se delimita para nuestro país, 84 de las 101 Zonas de Vida existentes en el mundo.