Universidad de Montpellier I, Francia.
Introducción
Este breve artículo pretende analizar los aspectos
metodológicos relacionados con el delito informático; a partir de las
principales características de las nuevas tecnologías
y de las dificultades de aprehender la noción del delito informático. Resulta
obvia la importancia del tema; para mejor proponer la normativa mas adecuada; primero, como segundo, por los
enormes intereses en juego.
1. Nuevas Tecnologías, Informática y Derecho
La informática ha devenido un elemento estratégico en
el sistema de organización y de producción de la sociedad; pero a su
vez; esta nueva tecnología[1] ha sido y es materia de regulación por el
Derecho.
La informática cuya principal vocación es aumentar la
productividad; ha ampliado los ámbitos de
aplicación de la actividad humana; incluyendo las actividades jurídicas.
Así; ella ha devenido un elemento estratégico en el sistema de organización y de producción de la sociedad;
pero a su vez; esta nueva tecnología ha sido y es materia de regulación
por el Derecho.
Al aumentarse los ratios
de productividad, la informática amplió los ámbitos de aplicación de la actividad humana; incluyendo
las actividades jurídicas.
La
importancia de la informática es necesario analizarla del lado de sus
características especificas, como de los profundos cambios que se vienen
sucediendo en nuestro planeta en los últimos decenios.[2] Se atribuye a la informática cuatro características que están en directa
relación con el efecto multiplicador que ha producido en las actividades
sociales; particularmente en el aumento de la. productividad técnica. La
informática posee una primera característica principal de mayor velocidad de cálculo que aquella realizada por el
hombre. Una segunda característica relacionada con la primera es la de
asociación y relación lógica. Una tercera es la de memorización, es
decir el almacenamiento de datos, informaciones, imágenes y sonido. Una cuarta
relativa a la posibilidad de comunicación de estos datos, informaciones,
imágenes y sonido.
Si la informática supone una actividad y esta se
manifiesta en muchos de los ámbitos del quehacer humano ha sido necesario de
regularla por el Derecho.
De
esta doble relación entre la informática y el derecho se identifican y se
imbrican dos disciplinas cuyos objetos de investigación, y de actividad, son
claramente diferenciados: informática jurídica y derecho de la informática. Por
el primero entendemos todas aquellas
actividades que la informática elabora; aplica; procesa para incrementar la
productividad en el ámbito jurídico. El segundo; regula o intenta
regular todas las actividades relacionadas con la informática en general y con
las tecnologías relacionadas a ésta.
Es
en este contexto que es necesario situar el delito informático: primero, tanto
en relación a las actividades y creaciones informáticas; segundo; cuanto a la
regulación de conductas jurídicas: derechos y obligaciones relacionadas con la
informática.
2. Delito Informático: especificidad y complejidad
Qué es el delito informático?. Es difícil definir el
delito informático por la complejidad de la relación a que antes
hiciéramos mención; y a mi entender no creo
que pueda definirse ni universalmente sino se analizan las diferentes características
y la especificidad de ésta relación.
Sin
embargo algunos tratadistas como Parker 1985; han
intentado realizar esta:
"Todo acto intencional asociado de una manera u
otra a los ordenadores; en los cuales la
víctima ha o habría podido sufrir una pérdida ;
y cuyo autor ha o habría podido obtener
un beneficio"[3].
A
nuestro entender, creo que existen algunas características: generales e intrínsecas de la informática y de las nuevas
tecnologías que suponen un contacto diferente con el. derecho. Para los
objetivos propios del Congreso; hemos querido
reseñar solo algunas de las mas importantes para cada una de ellas.
a. Las características generales de la informática han
supuesto hasta ahora: en primer lugar; un rápido dinamismo de creación,
desarrollo y evolución de productos y materiales, equipos, programas. En
segundo lugar, aumento de los niveles
de concentración; desreglamentación y deslocalización de empresas y
actividades ejercidos a la escala planetaria. [4]
Obviamente, regular las actividades de las nuevas
tecnologías plantea un desafío al
Derecho; cuanto a la previsión o anticipación de normas necesarias; como
a compensar los efectos de la concentración; la desreglamentación y
deslocalización de éstas: teniendo en cuenta las incidencias que los ilícitos
posibles y basados en esta segunda característica entrañan. Por ejemplo: la
previsión de normas internacionales homogéneas; los valores socio culturales
atribuidos a la informática; la
pluridisciplinaridad en la construcción del enfoque jurídico.
b.
Las características intrínsecas de la informática; primero, de
inmaterialidad del contenido de la información; datos; sonido e imágenes; segundo,
de automatismo remoto en la acción u omisión de actos; o de intemporabilidad de
ciertas creaciones; plantean igualmente dificultades de comprensión e
interpretación de la existencia de nuevas formas de referencia de lo real, de
protección jurídica; de adaptación de normas; de procesos de verificación;
peritaje y de prueba; así como de un nuevo
comportamiento y actitud de los juristas.
Si de un lado existe la dificultad por aprehender y
regular las características y
actividades de la informática y de las nuevas tecnologías; de otro lado; el jurista se encuentra confrontado a los
problemas de estimar la magnitud y el alcance de los delitos (volumen;
estadísticas; modalidades...) también por
la reticencia en divulgar las informaciones sobre los delitos (dificultades en la credibilidad o vulnerabilidad institucional...);
como por el establecimiento de diferencia entre
los delitos (crímenes o delitos propiamente tales) faltas (o cuasi-delito). E inclusive en determinar las
implicancias sociales del delito informático basado
sobre el comportamiento humano del delincuente; sus móviles
y modalidades, (reconocimiento social; económico; lúdico; o de animus blessandi)
No
obstante la complejidad del fenómeno las formas clásicas de la criminalidad nos
permiten siempre apoyarnos para establecer mecanismos de prevención del delito como en la regulación de las
penas o de rehabilitación: En primer lugar; en la comisión de los
delitos informáticos; el agente posee competencias precisas sobre el manejo
técnicos de sistemas informáticos y de comunicaciones; así como los volúmenes
económicas o implicancias estratégicas. Los métodos
son diversos y tienen por objeto o medio el desplazamiento, apropiación;
amenaza de los datos; informaciones; imágenes y sonido; programas o materiales;
así como sobre los derechos constitucionales. La personalidad del delincuente no es, generalmente, la de un
inadaptado sino de un sujeto bien integrado socialmente.
Conclusiones
1) El delito como la delincuencia informática es
especifica por las características propias de las
técnicas empleadas y la personalidad de sus autores y es necesario continuar en el esfuerzo de análisis por una
mas rápida y apropiada regulación.
2) Las implicancias económicas de la delincuencia
informática deben permitir asegurar una mas rápida
respuesta del derecho; es decir; de la adaptación de política
jurídicas apropiadas; sin desmedro en el desarrollo de las nuevas tecnologías
pero a su vez de reforzamiento de la protección jurídica y de la prevención.
3) La
gestión de la delincuencia informática debe permitir los enlaces jurídicos y
legislativos nacionales e internacionales, como de intercambio de información y de datos; primero por la tendencia
de agravación del riesgo de practicas delictuales al ampliarse los
ámbitos de intervención de la informática; segundo; por el funcionamiento del
sistema económico cada vez mas tributario de
la información; y finalmente; por el rol cada vez más estratégico y sensible
del tratamiento automático de los
datos e informaciones.
-[1] Por
extensión se asocia a las nuevas tecnologías a las telecomunicaciones y a las
técnicas audiovisuales.
-[2] Según Fernando
Enrique CARDOZO, en el mundo contemporáneo, son las cuestiones globales (las)
que están a la orden del día y que contienen verdaderas revoluciones de nuestro
siglo: la revolución de la Universidad, la empresa y de la representa ción
democrática, dicho de otra manera, de la ciencia, de la tecnología y de la
libertad. Este matrimonio ha sido realizado gracias a las grandes revoluciones tecnológicas (desde la tecnología
nuclear, el rayo láser, la biotecnología, la informática, la microelectrónica y la robótica) que han invadido las
fabricas y afectado la organización de la sociedad; esto no solamente por el
medio de difusión electrónicas convencionales, radio y televisión, sino también
bajo el efecto de redes de ordenadores, de fax, de modems, etc.Acompañando las
grandes evoluciones tecnológicas, la proliferación de las grandes empresas, y
bancos y de empresas de comercio, han consolidado las bases de la economía
globalizada. Ahora es posible de dispersar y de controlar a distancia un proceso de producción realizado
en unidades mas pequeñas y mas flexibles. Se trata de una nueva manera de
organizar la producción, y al mismo tiempo, de otra manera de desarrollarse. El
capitalismo contemporáneo no es solamente el "mercado", sino también
la Universidad, el Estado, los medios de difusión y la existencia de nuevos
espacios de ejercicio de la democracia, que
no son solamente de representación sino también de participación popular la
revolución que ha creado la nueva "economía informacional",
según Manuel Castells, no ha alcanzado de la misma manera el conjunto del planeta. Hemos pasado a una especie de autonomización
del sistema productivo gracias a la revolución tecnológica. (...) El motor de la historia no es mas la explotación de la mano de
obra y de los recursos naturales. REVUE TIERS MONDE. T. XXXII, n130, Mal-Juin 1992. Fernando Henrique CARDOZO, 443-446, PostFace
[4] Hemos retenido tres tendencias mayores:
concentración, desreglamentación y deslocalización. B.1. Concentración. La
informática, las telecomunicaciones y el audiovisual, han experimentado al
interior de sus propios sectores como de manera integrada
sendos procesos de concentración. A la prestación de servicios específicos de
cada cual en el ámbito de la información y de la
comunicaciones, se agregan otras aplicaciones resultantes de la especificidad
de cada cual. Si queremos graficar ello, podemos
afirmar que a las características de la memorización y rapidez en el tratamiento
de la información y de los datos en informática, se han agregado la posibilidad
de realizar la misma perfomance con las imágenes y el sonido y la comunicación
a distancia en tiempo real. En informática, la concentración de las
empresas de elaboración de material, microprocesadores y de programas, bajo diversas formas jurídicas,
representa una de las tendencias mayores de los últimos años. De un lado, IBM, Apple y Motorola del
otro Microsoft, Compaq e Intel, intentan imponerse sobre el mercado mundial.
Ello ha tenido como consecuencias preliminares: el aumento de los rendimientos
como respuesta a una mayor y mas especializada competencia; la orientación de
los precios a la baja y consecuentemente un crecimiento de la demanda, pero
igualmente la quiebra de muchos otros pequeños productores. Similar tendencia
ha podido apreciarse cuanto al reagrupamiento de las empresas de telecomunicaciones y i un mayor desarrollo e
inversión en la ocupación de la órbita geoestacionaria espacial y la colocación
de satélites. Del lado de los equipos y servicios, existe una
tendencia hacia la renovación de los primeros, su miniaturización, y experimentación de nuevos materiales; como el
desarrollo de diversos servicios (telemática, acceso a bancos de datos,
teléfono móvil...).Estos cambios han
supuesto, también, la ampliación y adaptación a los nuevos tipos de demanda mas
individuales ahora que asociativas.
Múltiples equipos ligeros permiten ahora telefonear, telecopiar, crear o ver
programas de televisión, e incluso acceder a bancos de datos, gracias a una
comunicación por vía satélite. Ello ha ampliado e igualmente diversificado la
oferta de información y de comunicación. En el ámbito audiovisual también,
la concentración de empresas y de medios se consolida. El dominio americano
sobre las películas y los programas de televisión se confirma, aunque, las
Inversiones y producción del medio y lejano oriente, continúan a crecer. Tanto
Japón, Taiwan como la India han devenido tres de los mas grandes
productores de películas y series de televisión, obviamente sus orientaciones
al mercado, como sus demandas potenciales no son
las mismas. B.2. Desreglamentación. Una segunda característica de la relación
entre la informática, las telecomunicaciones y
el audiovisual, es la tendencia hacia la desreglamentación. Sobre el plano
nacional, se han iniciado las desreglamentaciones normativas de estos sectores
como la flexibilizaciones de los antiguos monopolios o sectores estratégicos de
los Estados. Las primeras desreglamentaciones internacionales han aparecido a
propósito del sistema internacional de comunicación por satélites, INTELSAT en materia de tecnologías de comunicación, y han continuado en diversos
frentes. En particular, los referidos a
la inobservancia de los protocolos y normalizaciones relacionadas a la
informática, y últimamente sobre las liberaciones relativas al mercado
audiovisual, de manera tan abrupta en el ex-GATT,
que se han tenido que temperar mediante el
reconocimiento de las llamadas "excepciones
culturales". Ello
no es el resultado solamente de las consideraciones políticas y económicas de
los Estados o de las Organizaciones Internacionales que reúnen a estos, sino
también de la diversidad y dinámica misma de las
nuevas tecnologías y de su asociación. Sin embargo, las reglamentaciones
estatales no solo han representado el resguardo o la protección de la
producción nacional, sino su adhesión a una serie de principios reguladores del
modelo de sociedad deseado, en las cuales, el respeto a la vida privada y el
carácter confidencial de las informaciones han constituido dos de sus
principales valores. Las desreglamentaciones podrían tener incidencias en estos
u otros rubros sobre los cuales se asientan aquellos
principios pero, igualmente, en contrapartida, al refuerzo de la legislación
idónea, y en particular, una mayor ampliación
de los derechos de acceso a la información. Las implicancias de las
desreglamentaciones nacionales, y de una liberalización al intercambio
internacional no solo traducen el desplazamiento del eje de producción y
actividad nacional a la esfera internacional, sino
la preeminencia de ésta como centro de todas las economías occidentales. Si
ello es correcto, la información y las comunicaciones se
encuentran a la base de la actividad multinacional, y sus útiles; informática,
telecomunicaciones y audiovisual, los elementos estratégicos para el desarrollo
de ésta. Contrario sensu, la soberanía, es decir,
los derechos conferidos a un país de decidir
solo su política nacional y de ejercer jurisdicción sobre un territorio
delimitado, son puestos en tela de juicio por las nuevas tecnologías y los
cambios en la forma de producción. No se trata mas de una cuestión de
territorio o de identidad política, sino corresponde de mas en mas a la
posibilidad de acceder a los recursos en información y comunicación , de ejercer control
sobre ellos. Los últimos conflictos bélicos como económicos han demostrado la
presencia de los útiles informáticos y de las
telecomunicaciones, tanto en la guía y conducción de los equipos militares como
en los embargos económicos, incluidos los bloqueo de cuentas bancarias. B.3.
Deslocalización. La deslocalización de las actividades productivas y de servicios, incluidas las informáticas, han tenido como argumento
principal mas que la reducción de costos operativos por oferta de mano de obra, principalmente del Sur al Norte,
las expectativas de mayor margen de beneficios en su realización. Y han tenido
como táctica la concentración cíe actividades de mayor valor agregado en el
primero que en el segundo, incrementando las magnitudes sobre la productividad
de los equipos y materiales pero manteniendo aquella del trabajo asalariado. La
introducción de las nuevas tecnologías, sobre todo las telecomunicaciones
digitalizadas, permiten la circulación acelerada de la información y de las comunicaciones, pero ellas no conciernan
directamente a la mayoría de la población que no tiene acceso a ellas. Ello entraña enormes desequilibrios sociales
o precipitan otros, específicamente, sobre la estructura del empleo. Sus
repercusiones en éste y sobre las condiciones de trabajo, tanto en los países
de mayor como de menor desarrollo, han sido diversas,
pera homogéneas cuanto a sus consecuencias en la erosión de las instituciones,
la autoridad, las normas. Algunas de las
manifestaciones visibles de la deslocalización se desarrollan bajo la forma de
toma de datos, o la ingeniería de sistemas confiada a programadores indios,
filipinos o paquistaníes..., en sus respectivos países. Pero igualmente en
sentido inverso, mediante la importación de expertos de alto nivel a Silicon Valley u otros centros
de nuevas tecnologías, pero para desarrollar tareas
especificas y mayormente de corta duración, .El proyecto de autopistas de la
información se inscribe dentro de la lógica
de concentración, de desreglamentación y de deslocalización que caracterizan a
las nuevas tecnologías asociadas a la informática,
telecomunicaciones y audiovisual, pero también a su nuevas alianzas. El interés
de poner en marcha un proyecto de esta naturaleza
obedece tanto a producir, controlar, explotar las redes, los canales, el flujo
sobre los cuales se vehicula la información y las
comunicaciones que el contenido, o aun la ideología misma contenida de ésta.
