El Congreso de la República promulgó el veintitrés de abril de este año la Ley Nº 30934, que modifica la Ley 27806, Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública, respecto a la transparencia en el Poder Judicial, el Ministerio Público, la Junta Nacional de Justicia, el Tribunal Constitucional y la Academia de la Magistratura.
El análisis de esta norma modificatoria aborda el I. Anteproyecto, Fundamentos y Análisis de Costo Beneficio e Impacto en la Legislación y las II. Hipótesis, Demostración y Conclusiones. Finalmente se incluye una Legislación Básica y algunos Anexos.
I. ANTEPROYECTO, FUNDAMENTOS Y ANÁLISIS DE COSTO BENEFICIO E IMPACTO EN LA VIGENCIA DE LA NORMA EN LA LEGISLACIÓN NACIONAL.
Este aparte comprende A. Antecedentes y Fundamentos varios, así como el B. Análisis de Costo Beneficio y el Impacto de la Vigencia de la Norma en la Legislación Nacional.
A. ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DEL ANTEPROYECTO DE LEY.
Los proponentes del Anteproyecto fundamentan su pretensión legal en tres (3) aspectos: 1. Legislativo, 2. Jurisprudencial y 3. Normativo.
Con Oficio N° 161-2018-PR del 01 de agosto de 2018, el Presidente de la República, Martín VIZCARRA CORNEJO y el Primer Ministro, Cesar VILLANUEVA AREVALO, se dirigen al Presidente del Congreso de la República, Daniel SALAVERRY VILLA, para hacerle llegar los Proyectos de Ley para la Reforma del Sistema de Justicia, anunciados en el Mensaje a la Nación del 28 de julio del 2018, aprobados en la Sesión de Consejo de Ministros del 01 de agosto.
Entre los seis Proyectos de Ley presentados, se alude al Proyecto de Ley, enumerado por la Mesa de Partes del Poder Legislativo N° 3163 para el periodo parlamentario 2016-2021, el mismo que incorpora el Título VI “Transparencia en el Poder Judicial, Ministerio Público, Consejo Nacional de la Magistratura, Tribunal Constitucional y Academia de la Magistratura” al T.U.O. de la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública.
1. FUNDAMENTOS LEGISLATIVOS
Previo al análisis del Anteproyecto vale la pena detenerse en el intitulado de la norma: Ley N° 30934 que modifica la Ley 27806, Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública, respecto a la transparencia en el Poder Judicial, el Ministerio Público, la Junta Nacional de Justicia, el Tribunal Constitucional y la Academia de la Magistratura. En sentido estricto, consistiría ésta en incorporar el Titulo VI a la ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública, poniendo a disposición (de toda persona) la información existente en cinco de las instituciones que conforman el Sistema de Administración de Justicia. En sentido amplio, sus alcances podrían incluir no solo informaciones institucionales sino igualmente datos e informaciones personales de los magistrados. Este es el quid del tema.
Dicho esto, los Fundamentos legislativos aludidos en el Anteproyecto son de dos órdenes: internacional, y nacional: las Convenciones y Pactos Internacionales, además de la Constitución Política del Perú de 1993 y las normas que transponen los conceptos de Transparencia y Acceso a la Información Pública, contenidas en la Ley N° 27806, modificada por la Ley N° 27927 y el D. Legis. N° 1342
En el orden internacional se señalan el artículo 13° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el artículo 19° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. En la Constitución de 1993 se indican los artículos 2° Derechos fundamentales de la persona, inciso 5°) y el 44°, Deberes del Estado.
Entre las leyes nacionales en las cuales se señalan estos Fundamentos, se transponen los conceptos de transparencia y acceso a la información pública contenidos - aparentemente - en la Constitución de 1993. El Anteproyecto menciona también la Ley N° 27806 y el Decreto Legislativo N° 1342, norma especial, que promueve la transparencia y el derecho de acceso de la ciudadanía al contenido de las decisiones de los magistrados, reconociendo los proponentes, la limitada información con la que se cuenta.
2. FUNDAMENTOS JURISPRUDENCIALES
El autor de la iniciativa, Poder Ejecutivo, basa su pretensión legislativa, en cuatro (4) Sentencias del Tribunal Constitucional.
1. Sentencia N° 1797-2002-HD/TC. El acceso a la información pública cuenta con una doble dimensión, individual y colectiva. El Tribunal Constitucional señaló que:
"…se trata de un derecho individual en el sentido de que garantiza que nadie sea arbitrariamente impedido de acceder a la información que guarden, mantengan o elaboren las diversas instancias y organismos que pertenezcan al Estado, sin más limitaciones que aquellas que se han previsto como constitucionalmente legítimas". En su dimensión colectiva, "garantiza el derecho de todas las personas de recibir la información necesaria y oportuna, a fin de que puedan formarse una opinión pública, libre e informada, presupuesto de una sociedad auténticamente democrática (...)”.[1]
2. Según la Sentencia la STC N° 2579-2003-HD/TC “…la publicidad en la actuación de los poderes públicos constituye la regla general, y el secreto, cuando cuente con cobertura constitucional, la excepción”. [2]
3. La Sentencia N° 02814-2008-HD, FJ 9, indica que: el "principio de publicidad es propio de la cultura de la transparencia”[3].
4. La Sentencia N° 06070-2009-HD, FJ 5, afirma que la transparencia es:
“Un principio de relevancia constitucional implícita en el modelo de Estado Democrático y social de Derecho y la fórmula republicana de gobierno a que aluden los artículos 3, 43 y 45 de la Constitución. Ahí donde el poder emana del pueblo, como señala la Constitución en su artículo 45, éste debe ejercerse no solo en nombre del pueblo sino de cara a él.
La puesta en práctica del principio de transparencia coadyuva a combatir los índices de corrupción en el Estado y, al mismo tiempo, constituye una herramienta efectiva contra la impunidad del poder permitiendo que el pueblo tenga acceso a la forma como se ejerce la delegación del poder" [4].
3. FUNDAMENTOS NORMATIVOS.
El Anteproyecto, Ley N° 30934, mediante un Artículo Único incorpora el Título VI en la Ley 27806, Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública, modificada por la Ley 27927 y el Decreto Legislativo 1353, el mismo que cuenta con tres Artículos y una Disposición Complementaria Final[5]:
EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA POR CUANTO
EL CONGRESO DE LA REPÚBLICA
Ha dado la Ley siguiente:
LEY QUE INCORPORA EL TÍTULO VI "TRANSPARENCIA EN EL PODER JUDICIAL, MINISTERIO PÚBLICO, CONSEJO NACIONAL DE LA MAGISTRATURA, TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA" AL T.U.O. DE LA LEY DE TRANSPARENCIA Y ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA
Artículo Único: lncorpórase el Título VI al Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27806, Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública, aprobado por Decreto Supremo Nº 043-2003-PCM, en los términos siguientes:
TÍTULO VI
TRANSPARENCIA EN PODER JUDICIAL, MINISTERIO PÚBLICO, CONSEJO NACIONAL DE LA MAGISTRATURA, TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA
Artículo 38.- Ámbito de aplicación
El presente régimen legal de transparencia se aplica al [a todas las instituciones integrantes del sistema de justicia:](*) Poder Judicial, Ministerio Público, Consejo Nacional de la Magistratura, Tribunal Constitucional y Academia de la Magistratura.
Artículo 39.- Obligaciones de transparencia
Las entidades que forman parte del sistema de justicia están obligadas a publicar en sus respectivos portales de Transparencia, por lo menos, la siguiente información:
1. La hoja de vida del juez o del fiscal, de los miembros del Consejo Nacional de la Magistratura [de la Junta Nacional de Justicia], del Tribunal Constitucional y del Consejo [Directivo] de la Academia de la Magistratura que incluya [. En esa publicación se incluye] la información básica sobre su formación académica y experiencia laboral, sanciones disciplinarias impuestas, patrimonio conforme a su declaración jurada de bienes y rentas, sentencias, resoluciones o dictámenes emitidos o en las que haya participado como integrante de un colegiado.
2. La declaración jurada de intereses de los jueces, fiscales y, en general, de los miembros del sistema de justicia, que permitan conocer si estuvieran incursos en situaciones en las cuales sus intereses personales, laborales, económicos o financieros pudieran estar en conflicto con el cumplimento de los deberes y funciones del cargo.
3. Todas las sentencias judiciales y dictámenes fiscales facilitando su acceso, jurisprudencia sistematizada de fácil acceso por materias, preferentemente con una sumilla en lenguaje sencillo y amigable, conforme a los lineamientos y directrices establecidos por el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, a través de la Autoridad Nacional de Protección de Datos Personales, y en coordinación con el Poder Judicial y el Ministerio Público.
4. La relación de las entrevistas y visitas que tenga los jueces y fiscales y, en general, de los miembros del Consejo Nacional de la Magistratura [de la Junta Nacional de Justicia], Tribunal Constitucional y la Academia de la Magistratura, con indicación del asunto que la [s] haya motivado.
5. Los informes anuales [de las entidades que integran el sistema de justicia] del Poder Judicial, Ministerio Público, Consejo Nacional de la Magistratura, Tribunal Constitucional y Academia de la Magistratura sobre las actividades realizadas en el marco de sus competencias.
6. Los informes elaborados por las Oficinas de Control del Poder Judicial y del Ministerio Público o las que hagan sus veces.
7. Los procesos de selección y nombramiento, ratificación y disciplinarios de los jueces y fiscales por [la Junta Nacional de Justicia] el Consejo Nacional de la Magistratura.
8. El mapa de la justicia que brinde la información detallada y útil para la generación de políticas públicas en la materia.
9. Acceso al Registro Nacional de Abogados Sancionados por Mala Práctica Profesional, creado por el Decreto Legislativo Nº 1265 y su reglamento aprobado por el Decreto Supremo Nº 002-2017-JUS.
Artículo 40.- Supervisión de la Autoridad Nacional de Transparencia, Acceso a la Información y Protección de Datos.
La Autoridad Nacional de Transparencia y de Acceso a la Información estará a cargo de la supervisión del cumplimiento de las obligaciones de transparencia contenidas en la presente Ley.
DISPOSICIÓN COMPLEMENTARIA FINAL
La presente norma entra en vigencia a los treinta (30) días hábiles siguientes de publicada.
Se adicionaron dos otras Disposiciones Complementarias Finales:
SEGUNDA. Adecuación del texto único ordenado
El Poder Ejecutivo adecuará el Texto Único Ordenado de la Ley 27806, aprobado por el Decreto Supremo 043-2003- PCM, a lo dispuesto en la presente ley en el plazo de 30 días contados a partir de la vigencia de la presente ley.
TERCERA. Financiamiento
La implementación de la presente ley se financia con cargo al presupuesto institucional de las entidades involucradas, sin demandar recursos adicionales al tesoro público. Comuníquese al señor Presidente de la República para su promulgación. En Lima, a los dieciséis días del mes de abril de dos mil diecinueve.
(*) Los caracteres en color rojo representan las modificaciones hechas por la Ley N° 30934 al Anteproyecto. Los caracteres tachados han sido eliminados.
La propuesta normativa pretende incorporar un régimen legal de transparencia y acceso a la información aplicable al:
La propuesta normativa pretende incorporar un régimen legal de transparencia y acceso a la información aplicable al:
· Poder Judicial, PJ,
· Ministerio Público, MP
· Consejo Nacional de la Magistratura, CNM, ahora Junta Nacional de Justicia, JNJ.
· Tribunal Constitucional, TC y
· Academia de la Magistratura, ACADAMAG, a fin que las personas conozcan sus actividades en el ejercicio de sus funciones.
La iniciativa contempla que dichas entidades tengan la obligación de publicar en sus portales de transparencia datos e informaciones de los magistrados y de los miembros de los Consejos Directivos de las mismas, como su formación académica y experiencia laboral, medidas disciplinarias, patrimonio, sentencias o dictámenes emitidos, declaraciones juradas de intereses, jurisprudencia sistematizada, relación de las entrevistas y visitas, entre otras.
Por otro lado, establece el acceso a la información de los procesos de selección y nombramiento, ratificación y disciplinarios de los jueces y fiscales llevados a cabo por el JNJ, con la finalidad de transparentar sus funciones y darle la legitimidad del caso.
El Proyecto incorporaba también la necesidad de publicar el mapa de la justicia, que constituye una herramienta para el análisis y toma de decisiones que permite al sistema de administración de justicia mejorar su desempeño y resultados. Además esta información hubiera servido para que los usuarios del sistema de administración de justicia puedan ejercer plenamente su derecho de acceso a la justicia. (El subrayado es del autor)[6].
Asimismo, se contempla la posibilidad de acceder al Registro Nacional de Abogados Sancionados por Mala Práctica Profesional, para que los ciudadanos puedan tener información sobre la conducta ética y profesional de los abogados.
Además, se establece que la supervisión del cumplimiento de las obligaciones de transparencia contenidas en la presente propuesta normativa estará a cargo de la Autoridad Nacional de Transparencia, Acceso a la Información y Protección de Datos. (Los subrayados son del autor)
B. ANÁLISIS DE COSTO BENEFICIO Y EL IMPACTO DE LA VIGENCIA DE LA NORMA EN LA LEGISLACIÓN NACIONAL.
1. ANÁLISIS DE COSTO BENEFICIO.
En el Anteproyecto se hace alusión al numeral 3.1 del Artículo 3o del Reglamento de la Ley N° 26889, Ley Marco para la Producción y Sistematización Legislativa, aprobado por Decreto Supremo N° 008-2006- JUS, el mismo que establece:
“Artículo 3°- Análisis costo beneficio
3.1 El análisis costo beneficio sirve como método de análisis para conocer en términos cuantitativos los impactos y efectos que tiene una propuesta normativa sobre diversas variables que afectan a los actores, la sociedad y el bienestar general, de tal forma que permite cuantificar los costos y beneficios o en su defecto posibilita apreciar analíticamente beneficios y costos no cuantificables. La necesidad de la norma debe estar justificada dada la naturaleza de los problemas, los costos y beneficios probables y los mecanismos alternativos para solucionarlos.
También el Anteproyecto alude a:
De acuerdo a lo anterior, el análisis costo beneficio busca asegurar que la propuesta normativa tenga más beneficios que costos, esto es, que sea eficiente. Para tal efecto, en primer lugar, deben identificarse los beneficios, los grupos sociales beneficiados y la magnitud del beneficio; en segundo lugar, se deben identificar los costos, los grupos sociales perjudicados y la magnitud del perjuicio. En ambos casos, es suficiente con analizar los potenciales beneficios y costos, no siendo necesario considerar beneficios y costos concretos.
Al respecto, cabe indicar que no todos los beneficios y costos tienen que medirse en términos monetarios (si la propuesta implicara gastos para el Tesoro Público, si sería relevante tener una aproximación monetaria de dicho gasto), pues habrá situaciones donde el beneficio o el costo será sopesado en términos cualitativos, como sería el caso, por ejemplo, de considerar como beneficio una mayor protección de los derechos humanos. Por tal razón, no es obligatorio efectuar siempre un cálculo matemático exacto, lo que a veces es muy complicado, bastando una aproximación analítica.
Una vez determinada la necesidad de la intervención del Estado, las medidas que se adopten deben ser las más convenientes en términos de costos y beneficios, y es aquí donde ingresa el análisis comparativo entre diversas situaciones, con la finalidad de determinar la que resulta más eficiente para la sociedad[7].
En razón de lo expuesto, se identifica cuáles serían los costos cuantitativos o cualitativos, actuales o potenciales que podría involucrar la aprobación de la propuesta normativa, los cuales sería colocar links webs en los portales institucionales de las entidades públicas vinculadas al proyecto de ley, lo que no implica un costo económico adicional del tesoro público; por el contrario, se estaría ahorrando costos de transacción consistentes en hacer de conocimiento por medios físicos además que cada entidad tiene una oficina de informática que se encarga de la actualización del portal institucional, por lo que no resulta aplicable el literal d) del artículo 3 de la Ley N° 30694, Ley de Equilibrio Financiero de Presupuesto del Sector Público para el Año Fiscal 2018, que señala que los proyectos de normas legales que generen gasto público deben contar, como requisito para el inicio de su trámite, con una evaluación presupuestal que demuestre la disponibilidad de los créditos presupuestarios que pueden ser destinados a su aplicación, así como el impacto de dicha aplicación en el Presupuesto del Sector Público para el Año Fiscal 2018.
Por otro lado, los beneficios que se proyecta obtener es una forma eficaz de luchar contra la corrupción y contra la “cultura del secreto”, permitiendo a la ciudadanía conocer sobre sus autoridades, elevando la posibilidad que se detecte malos manejos en la administración de justicia.
En consecuencia, los costos que implicará la incorporación de medidas de transparencia en el ámbito de la justicia, son sustancialmente menores a las ventajas o beneficios que aportará contar con información completa y actualizada sobre las entidades públicas de mejoramiento de la administración de justicia. (Los subrayados y caracteres en negrita, son del autor)
2. ANÁLISIS DE IMPACTO DE LA VIGENCIA DE LA NORMA EN LA LEGISLACIÓN NACIONAL
Sobre este aparte, el Anteproyecto, reafirma lo mencionado en la rúbrica anterior: 5. Análisis de Costo Beneficio, debiéndose considerar lo establecido en el artículo 4o del Reglamento de la Ley N° 26889, Ley Marco para la Producción y Sistematización Legislativa, que señala lo siguiente:
“Artículo 4°.- Análisis de impacto de la vigencia de la norma en la legislación nacional
El análisis de impacto de la vigencia de la norma en la legislación nacional debe precisar si se trata de innovar supliendo vacíos en el ordenamiento o si se trata de una propuesta que modifica o deroga normas vigentes. En caso de tener un efecto derogatorio, éste se debe precisar expresamente. El análisis debe incluir una referencia a los antecedentes, diagnóstico de la situación actual y objetivos de la propuesta. Si se modifica o deroga una norma vigente debe analizarse su idoneidad o efectividad precisando falencias, vacíos o defectos que sea necesario superar mediante una acción normativa. ”
En ese sentido, con relación al impacto de la vigencia de la norma en la legislación nacional es importante que se precise expresamente en qué aspecto se producirá un cambio en el ordenamiento jurídico de aprobarse la propuesta, y que se enuncien las normas que serán objeto de modificación. Asimismo, si se modifica una norma vigente debe analizarse su idoneidad o efectividad, precisando falencias, vacíos o defectos que sea necesario superar mediante un acción normativa.
En tal contexto, la norma desarrolla la relación de la información básica que las entidades que forman parte del sistema de justicia deben hacer transparente, para lo cual incorpora un nuevo Título a la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública, hecho efectuado luego del diagnóstico actual, resolviendo la falencia del accesión de la información relevante para la sociedad. (El subrayado es del autor)
En ese sentido, con relación al impacto de la vigencia de la norma en la legislación nacional es importante que se precise expresamente en qué aspecto se producirá un cambio en el ordenamiento jurídico de aprobarse la propuesta, y que se enuncien las normas que serán objeto de modificación. Asimismo, si se modifica una norma vigente debe analizarse su idoneidad o efectividad, precisando falencias, vacíos o defectos que sea necesario superar mediante un acción normativa.
En tal contexto, la norma desarrolla la relación de la información básica que las entidades que forman parte del sistema de justicia deben hacer transparente, para lo cual incorpora un nuevo Título a la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública, hecho efectuado luego del diagnóstico actual, resolviendo la falencia del accesión de la información relevante para la sociedad. (El subrayado es del autor)
II. HIPÓTESIS Y DEMOSTRACIÓN
A. HIPÓTESIS
La modificatoria de la Ley N° 30934 plantea una probable hipótesis:
Es que la pretendida ventaja de transparencia y acceso a la información publica, vía los datos e informaciones contenidos en el portal de las instituciones integrantes del sistema de justicia permite neutralizar la "cultura del secreto", detectar y dar a conocer a la ciudadanía y a sus autoridades, actos de corrupción y gestión de intereses ilegítimos de los magistrados? O es que mas bien, la modificación de la Ley N° 27806 Transparencia y Acceso a la Información Pública, amenaza y/o viola e principio de equilibrio de poderes del Estado, colisionando con los derechos a la protección de datos personales, privacidad, intimidad e imagen de los magistrados y representantes de sus Consejos Directivos? Aplicando esta norma solo a estas dos personalidades adscritas a las instituciones integrantes del sistema de justicia pero no a aquellas que desempeñan equivalente funciones en el Poder Ejecutivo y Poder Legislativo? O en general, a todos los funcionarios y servidores públicos ?
B. DEMOSTRACIÓN
En el planteamiento de la hipótesis, se reconoce la existencia de dos momentos, como dos actores intervinientes. En los momentos, nos referimos primero a las fuentes del Ante Proyecto de Ley N° 3163; y en el segundo, aludimos al Contenido de la Ley N° 30934. Entre los actores, reconocemos al Poder Ejecutivo, como promotor de la iniciativa legislativa y al Poder Legislativo, como órgano legislativo del debate, dictamen y control político. Esta diferenciación nos permitirá establecer luego los intereses y responsabilidades de cada cual.
1. Momentos.
a. Las Fuentes
El Anteproyecto fue presentado al Congreso de la República en agosto de 2018 por el Poder Ejecutivo, además de otros cinco Proyectos de Ley para contribuir a la Reforma del Sistema de Justicia, anunciada en el Mensaje a la Nación del 28 de julio de ese año, aprobados en la Sesión de Consejo de Ministros del día del 01 de agosto de 2019.
El Poder Ejecutivo autor de la iniciativa legislativa, cuyas personas físicas y/o jurídicas autoras del Anteproyecto se desconocen, declara haberse ceñido a la estructura normativa regulada por la Ley N° 26889, Ley Marco para la Producción y Sistematización Legislativa para los Anteproyecto, de diciembre de 1997, cuyo Reglamento, el D.S. N° 008-2006-JUS, fue aprobado casi diez años después, en marzo de 2006.
Sin embargo, los promotores del Anteproyecto devenido Ley omitieron o mal interpretaron algunos requisitos, referencias, conceptos, veamos algunos de ellos:
1. En los Fundamentos Legislativos.
11. No se incluyó en el numeral 1.5. del Anteproyecto la fórmula prevista en el artículo 1°: Partes de la Estructura Normativa del Reglamento aludido, referidas a las partes que debe tener éste: Considerativa, Dispositiva y Final.
12. Se malinterpretaron algunos conceptos enunciados en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, particularmente, el artículo 13° basado en la Libertad de Pensamiento y de Expresión[8], como igualmente el artículo 19°[9], Libertad de Opinión y Expresión del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, instrumentalizados como análogos a los conceptos de Transparencia o Derecho de Acceso a la Información Pública.
La primera confusión o malinterpretación es que en ambos textos las Libertades son expresadas genéricamente, sin correlato a Derechos o Libertades Púbicas, enmarcadas por la Constitución y la Ley en el Perú. En la Convención y el Pacto se les considera como equivalentes.
La segunda, en las dos fuentes, la Libertad de Pensamiento u Opinión y de Expresión, se orientan a la libertad de crear, reflexionar, buscar, difundir datos e informaciones, ideas de toda índole, y conciernen más a la facultad de la persona de obrar acorde con su voluntad y de respeto a los demás, que a una doble obligación de solicitud (de acceso a los datos o información pública) o de transparencia (entregar/poner a disposición datos e informaciones públicas) de los ciudadanos o como obligación de/por las entidades públicas.
13. Sobre ello, los artículos 13° y 19° antes mencionados pudieran entrañar indirectamente dos acciones: el derecho o libertad pública de las personas a solicitar datos e informaciones públicas y la obligación de recibir éstos de las entidades públicas, y consecuentemente, acceder a ellos, como condición para el ejercicio de esos derechos o libertades públicas. Pero ello no subraya sino un sentido unívoco de la relación entre la solicitud de las personas y el acuse de recibo y envío por/a las entidades públicas. Un segundo sentido que hubiera completado el ejercicio integral de estos derechos o libertades públicas es la transparencia, u obligación de las entidades públicas de exhibir o poner a disposición de toda persona datos e informaciones públicas. Pero teniendo cuidado, en que ésta obligación, a diferencia del acceso a la información, no genera necesariamente[10] un deber reciproco de las personas de acusar recibo de los datos e informaciones exhibidas o puestas a disposición por las entidades públicas. Las personas se interesan motu proprio por la búsqueda y consulta que creen pertinentes.
14. No se establecieron mucho menos las diferencias entre los artículos 13° y 19°, de la Convención y el Pacto, aún cuando los conceptos sobre Libertad de Pensamiento y de Expresión del primero, y el de Opinión y Expresión del segundo, han sido tomados como análogos, pero que acusan diferencias substanciales.
15. No fueron referidos o tomados en cuenta, mucho menos, dos otros artículos de la Convención: artículo 18° Libertad de pensamiento, conciencia y religión[11] asociado al artículo 13° sobre Libertad de Pensamiento y de Expresión, ni el artículo 17° Derecho a la privacidad y su protección por la ley, por la estrecha relación que guardan con las excepciones que plantea la Ley N° 27806[12].
16. No se incluyó tampoco en la fundamentación legislativa el inciso 4. del Articulo 2° de la Constitución, sobre la Libertad de Expresión, aun cuando su contenido se vincula a los artículos 13° del Convenio y del 19° del Pacto.
Toda persona tiene derecho:
4. A las libertades de información, opinión, expresión y difusión del pensamiento mediante la palabra oral o escrita o la imagen, por cualquier medio de comunicación social, sin previa autorización ni censura ni impedimento algunos, bajo las responsabilidades de ley.
17. Y si bien se agregó en la fundamentación legislativa el numeral 5°, la afirmación que Toda persona tiene derecho:
5. A solicitar sin expresión de causa la información que requiera y a recibirla de cualquier entidad pública, en el plazo legal, con el costo que suponga el pedido.
No se incluyeron las excepciones previstas en el segundo párrafo del mismo numeral, relativas a la intimidad personal, ni aquellas que expresamente se excluyan por ley o por razones de seguridad nacional. Ni se agregó, el numeral 20., del mismo artículo 2°, vinculado al Acceso a la Información Pública:
Toda persona tiene derecho:
(…)
20. A formular peticiones, individual o colectivamente, por escrito ante la autoridad competente, la que está obligada a dar al interesado una respuesta también por escrito dentro del plazo legal, bajo responsabilidad.
La fundamentación legislativa referente a la Constitución del 1993, se expresa como derecho de toda persona a: solicitar y recibir la información que requiera de cualquier entidad pública. Acceso a los datos e informaciones públicas, derecho que genera una obligación implícita y simétrica de las entidades públicas: de recibir, analizar el pedido, y a identificar al solicitante y a la información a colectar, tratar y expedir la solicitada, si fuera el caso. Aun cuando la propia Constitución establece en el párrafo siguiente de ese mismo numeral algunas excepciones. El axioma ajustable a esta relación sería: Toda persona puede solicitar datos e informaciones, pero no toda entidad pública tiene obligación de recibirla, y/o emitirla.
Una segunda interrogante implícita que nos plantea el inciso 5° es: cómo proceder respecto a los datos e informaciones que detentan las entidades públicas pero que no es solicitada? Esta pudiera correspondería a la noción conceptualizada bajo el término de transparencia?
18. Otra reflexión referida a los fundamentos legislativos del Anteproyecto sobre los Deberes del Estado, particularmente, la garantía sobre la plena vigencia de los derechos humanos, Artículo 44.-[13], sí bien es válida la cita, éste es un deber expresado de manera general, máxime si la doctrina reconoce hasta cuatro generaciones de derechos humanos. Además es inidentificable la fuente de referencia al entrecomillado citado, afirmando que el Estado, en tanto garante de la plena vigencia de los derechos humanos, cuenta con una:
"obligación de publicar proactivamente información de interés público (obligación de transparencia activa)". Ello con la finalidad de "permitir a las personas conocer sus derechos, la manera de protegerlos y las instituciones estatales encargadas de su garantía, así como otorgar una absoluta transparencia en todos los aspectos atinentes a su funcionamiento".
La interrogante adicional sobre esta cita es cuál sería la obligación de transparencia pasiva?
19. Los fundamentos legislativos, tampoco incluyeron el inciso 10., del Articulo 2° relativo: Al secreto y a la inviolabilidad de sus comunicaciones y documentos privados. El mismo que fue desarrollado normativamente vía la Ley Nº 27697 Ley que otorga facultad al Fiscal para la intervención y control de comunicaciones y documentos privados en casos excepcionales. Es que el propio magistrado puede evaluar la transparencia y acceso a la información pública que le concierne?
Las comunicaciones, telecomunicaciones o los instrumentos contenidos en ellos sólo pueden ser abiertos, incautados, interceptados o intervenidos por mandamiento motivado del juez, con las garantías previstas en la ley. Se guarda secreto de los asuntos ajenos al hecho que motiva su examen. Los documentos privados obtenidos con violación de este precepto no tienen efecto legal. Los libros, comprobantes y documentos contables y administrativos están sujetos a inspección o fiscalización de la autoridad competente, de conformidad con la ley. Las acciones que al respecto se tomen no pueden incluir su sustracción o incautación, salvo por orden judicial. (El subrayado s del autor)
20. Tampoco se hizo referencia a otros artículos de la Constitución de 1993, sobre las solicitudes de información, pero sin determinar los limites de éstas o exceptuando sólo algunas características:
96º.- Facultad de solicitar información a las Entidades Públicas.
Cualquier representante al Congreso puede pedir a los Ministros de Estado, al Jurado Nacional de Elecciones, al Contralor General, al Banco Central de Reserva, a la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones, a los Gobiernos Regionales y Locales y a las instituciones que señala la ley, los informes que estime necesarios . El pedido se hace por escrito y de acuerdo con el Reglamento del Congreso. La falta de respuesta da lugar a las responsabilidades de ley.
97º.- Función Fiscalizadora
El Congreso puede iniciar investigaciones sobre cualquier asunto de interés público. Es obligatorio comparecer, por requerimiento, ante las comisiones encargadas de tales investigaciones, bajo los mismos apremios que se observan en el procedimiento judicial. Para el cumplimiento de sus fines, dichas comisiones pueden acceder a cualquier información, la cual puede implicar el levantamiento del secreto bancario y el de la reserva tributaria; excepto la información que afecte la intimidad personal. Sus conclusiones no obligan a los órganos jurisdiccionales.(El subrayado es del autor)
Contrario sensu, pueden los otros Poderes del Estado, según los principios de equilibrio y separación de Poderes, exceptuarse de acceder a los datos e informaciones que afecten no solo la intimidad sino la privacidad, la imagen, la reputación y el honor de los congresistas?
21. De otro lado, no existe referencia a la Ley Nº 30229, Ley que adecúa el uso de las tecnologías de información y comunicaciones en el Sistema de Remates Judiciales y en los servicios de notificaciones de las resoluciones judiciales, particularmente el Art. 6°, concerniente a la información de los que intervengan (Magistrados, peritos, especialistas, justiciables, participantes en los remates?).
21. De otro lado, no existe referencia a la Ley Nº 30229, Ley que adecúa el uso de las tecnologías de información y comunicaciones en el Sistema de Remates Judiciales y en los servicios de notificaciones de las resoluciones judiciales, particularmente el Art. 6°, concerniente a la información de los que intervengan (Magistrados, peritos, especialistas, justiciables, participantes en los remates?).
Artículo 6. Confidencialidad del Remate Electrónico Judicial (REM@JU)
Los que intervengan en la gestión de la información del Remate Electrónico Judicial (REM@JU) están obligados a guardar su confidencialidad, de conformidad con el numeral 6) del artículo 2 de la Constitución Política del Perú y la Ley 29733, Ley de Protección de Datos Personales, y demás normas, bajo responsabilidad administrativa, civil o penal, según sea el caso.
22. Ni menos hubo indicación sobre el Decreto Legislativo Nº 1129, Decreto que regula el Sistema de Defensa Nacional, y en particular la Primera Disposición Complementaria Final.
PRIMERA.- Obligatoriedad de proporcionar información y guardar reserva
Los funcionarios y las autoridades públicas nacionales, regionales o locales deben proporcionar la información que les sea requerida por la SEDENA para los fines de la Seguridad y Defensa Nacional.
Toda persona que por razón de su cargo o función, tome conocimiento de información clasificada de carácter secreto, reservado o confidencial, relacionada con la Seguridad y Defensa Nacional, está obligada a guardar la reserva correspondiente.(El subrayado es del autor)
23. Finalmente, el Anteproyecto si bien menciona entre las fuentes legislativa al Decreto Legislativo N° 1342, que promueve la transparencia y el derecho de acceso de la ciudadanía al contenido de las decisiones jurisdiccionales, no lo hace respecto del Articulo 6.- Protección de datos personales y otros derechos, ítems del 6.1. al 6.3.[14]
24. Ni el Anteproyecto señala el Decreto Supremo N° 021-2017-JUS que aprueba el Reglamento del Decreto Legislativo N° 1342, cuya finalidad es (Artículo 2. - Regular el desarrollo y el funcionamiento de la Plataforma de Acceso a Resoluciones jurisdiccionales, los Reportes de Jurisprudencia relevantes que se difunden a través de ella y las obligaciones de las instituciones involucradas[15] a fin de promover la transparencia de las decisiones jurisdiccionales y el fácil acceso de los ciudadanos a las mismas.
25. Ni se han mencionado las exigencias de anonimización del mismo Decreto precedente que impide la identificación o que no hace identificable al titular de los datos personales. El Decreto referido no precisa si la anonimización solo menciona a los litigantes, o comprende o pude comprender a todos aquellos participantes señalados en las Resoluciones jurisdiccionales, los Reportes de Jurisprudencia[16]. Ni menos se menciona si se ha elaborado el Protocolo de anonimización de datos personales por las autoridades a cargo, ni si ha sido previsto éste en la Plataforma indicada para la interoperabilidad[17].
2. En los Fundamentos Jurisprudenciales.
Otras omisiones y/o malinterpretaciones han sido observadas en los cuatro (4) Fundamentos Jurisprudenciales, todos ellos emitidos entre los años 2002 al 2009, con una antigüedad igual o superior a diez años, provenientes de distintos procesos judiciales y con diferentes colegiados, criterios que relativizan la pertinencia de las fuentes.
21. La primera, Sentencia N° 1797-2002-HD/TC, justifica SOLO el Acceso a la Información Pública en una doble dimensión, individual y colectiva. No incluye ningún fundamento jurisprudencial relacionado con los Principios u Obligaciones de Transparencia.
22. La segunda, Sentencia la STC N° 2579-2003-HD/TC, estableció que “la publicidad en la actuación de los poderes públicos constituye la regla general, y el secreto, cuando cuente con cobertura constitucional, la excepción”. Esta jurisprudencia alude a la publicidad como regla general y el secreto como excepción de las actuaciones de los poderes públicos pero sin incluir otros aspectos que la legislación nacional, la doctrina y los tratados internacionales proponen actualmente como excepciones a la publicidad.
De un lado, la reserva, desclasificación y reutilización de los datos e informaciones públicas, incluyendo los protegidos por derechos intelectuales. Y de otro lado, los datos e informaciones relacionados con la privacidad, intimidad, imagen, honor, reputación, tributarias, derecho al olvido, vinculados - entre otros - a los derechos de la persona humana.
De un lado, la reserva, desclasificación y reutilización de los datos e informaciones públicas, incluyendo los protegidos por derechos intelectuales. Y de otro lado, los datos e informaciones relacionados con la privacidad, intimidad, imagen, honor, reputación, tributarias, derecho al olvido, vinculados - entre otros - a los derechos de la persona humana.
23. La tercera, Sentencia N° 02814-2008-HD, FJ 9, desarrolla otro ángulo del principio de publicidad: el "principio de publicidad es propio de la cultura de la transparencia". Los principios, y particularmente, el principio de publicidad, constituyen enunciados normativos generales, basados en reglas éticas, culturales, jurídicas.
La Constitución en su artículo 51°, expresa la supremacía de la Constitución y el rol esencial de la publicidad en la vigencia de toda norma del Estado :
La Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarquía, y así sucesivamente. La publicidad es esencial para la vigencia de toda norma del Estado. (El subrayado es del autor)
Igualmente, el artículo 139° Principios de la Administración de Justicia, inciso 4. de la misma Constitución, establece: la publicidad en los procesos, salvo disposición contraria de la ley.
Pero aparte estas dos referencias, la Constitución no se ha pronunciado explícitamente sobre publicidad de las acciones de las entidades públicas. No puede afirmarse, consecuentemente que toda acción realizada por las entidades públicos, debiera subjuntivamente ser publicitada, aun cuando pudiera ser válida parcialmente esta obligación y formar parte de la cultura de transparencia.
24. Finalmente, la cuarta Sentencia N° 06070-2009-HD, FJ 5, refiere que la transparencia es “un principio de relevancia constitucional implícita en el modelo de Estado Democrático y social de Derecho y la fórmula republicana de gobierno a que aluden los artículos 3, 43 y 45 de la Constitución".
La adhesión a esta afirmación por los proponentes de la iniciativa sobre la transparencia confirmaría la inexistencia explicita del principio de transparencia en la Constitución - como lo afirmara en el análisis de la sentencia anterior - forzándose la proposición: transparencia es un principio de relevancia constitucional implícita, asociándola a la definición de un modelo de Estado Democrático y social de Derecho y la fórmula republicana.
Sin embargo, el carácter implícito de cualquier principio no constituye afirmación sobre un modelo cualquiera, y de manera general, toda noción implícita es indefinida, indeterminada, no identifica positivamente los elementos que la constituyen, solo los niega, en este caso, los componentes del modelo de Estado propuesto.
El sustento implícito del concepto de transparencia ha sido obtenido por los proponentes de la iniciativa vía el concepto de publicidad en los Estados democráticos, del cual infieren el acceso a la información pública a través de la solicitud de toda persona. Perdiendo de vista que en la Constitución falta el complemento del concepto de acceso a la información pública: la transparencia, de todos aquellos datos e informaciones que no son solicitados, pero que son detentados por las entidades públicas. Es en el análisis de esos datos e informaciones que puede evaluarse su accesibilidad o transparencia - incluyendo sus excepciones - las mismas que expresan la verdadera naturaleza del modelo de Estado, de la Forma de Gobierno, del Proyecto de Sociedad y de Estrategia de Desarrollo que determinan las expectativas de democracia a la que aspira un Estado-Nación.
Evidentemente, el Modelo de Estado, su Forma de Gobierno, el Proyecto de Sociedad y Estrategia de Desarrollo regulan la mayor o menor publicidad de los regímenes, tanto como el acceso y transparencia de la información. Hacer explicito y regular el principio de transparencia en la Constitución es una tarea pendiente de vocación del Estado-Nación al cual aspiran los peruanos, de precisión y de adenda constitucional.
El acceso a la información pública - solicitud de toda persona - y la transparencia - exhibición, puesta a disposición de la información por las entidades públicas, expresan ambas, dos formas jurídicas: derecho, como demanda de toda persona a la información y recepción de la misma, y una doble obligación o deber por el Estado de: 1. Recibir o no la solicitud de las personas, de evaluar su contenido y pertinencia, y de encontrarla arreglada a ley, ponerla a disposición de los interesados. 2. Identificar los datos e informaciones públicas que deben ser exhibidas, puestas a disposición, salvo aquellos exceptuados por ley. Ese es el desafío respecto de los datos e informaciones personales de los magistrados y de los miembros de los Consejos Directivos de la JNJ y del ACADAMAG.
Los derechos y obligaciones entrañan diversas condiciones: que la información sea provista en el plazo legal, con el costo que suponga el pedido. Y excepciones, relacionadas a: las informaciones que afectan la intimidad personal y las que expresamente se excluyan por ley o por razones de seguridad nacional[18].
Los artículos 3°, 43° y 45°, citados en la fundamentación del modelo de Estado Democrático y social de Derecho y la fórmula republicana de gobierno, apuntan a los Numerus Apertus de los Derechos Constitucionales; precisan el Estado Democrático de derecho y la Forma de Gobierno; y establecen los alcances y límites del Ejercicio del poder del Estado, pero de ninguna manera infieren ni precisan la obligación de transparencia de las acciones por las entidades públicas. En consecuencia su validez como fundamentos es espuria.
La Constitución menciona la noción de transparencia en dos artículos, no necesariamente vinculados a la exhibición o puesta a disposición de los datos e informaciones no solicitadas de la que disponen las entidades públicas: el artículo 35°, respecto a la transparencia del financiamiento de los partidos políticos, y el artículo 155°, sobre el procedimiento de selección de los miembros del ex Consejo Nacional de la Magistratura, CNJ: El procedimiento brinda las garantías de probidad, imparcialidad, publicidad y transparencia.
Históricamente existe un antecedente sobre la noción de transparencia en los artículos 17° y 35° del Decreto Legislativo N° 757, Ley Marco para el Crecimiento de la Inversión Privada, publicado el 13 de noviembre de 1991, pero no citado en las fuentes legislativas .
Artículo 17.- El presente título es de aplicación para todos los procedimientos y trámites administrativos que sigan las empresas e inversiones ante las autoridades del Estado. Tales procedimientos deben otorgar certeza en cuanto al curso de las solicitudes, y tendrán como características la simplicidad y la transparencia de todos los trámites y sus correspondientes requisitos.
Artículo 35.- Los documentos, antecedentes, estudios, dictámenes, opiniones, datos estadísticos y toda otra información que las entidades del sector público tengan en su poder, debe ser suministrados a los particulares que así lo soliciten. En caso de ser necesaria la expedición de copias, los interesados deberán sufragar los correspondientes gastos. Quedan exceptuadas la documentación e información que puedan afectar a la seguridad nacional y las relaciones exteriores, las que tengan alcances y circulación meramente internos de la administración pública, y las correspondientes a los particulares que tengan carácter reservado conforme a los dispositivos legales vigentes o que se refieran a secretos comerciales o tecnológicos. (El subrayado es del autor).
Realmente esta propuesta va en contrasentido respecto del acceso y la transparencia de los datos, las informaciones y el conocimiento, necesitamos urgente una re ingeniería sobre aquello que el Perú puede disponer como instrumento de cambio en la sociedad de la información y del conocimiento [19].
3. Análisis de Costo Beneficio.
31. Según la afirmación contenida en el Anteproyecto, no se ha realizado la evaluación presupuestal que demuestre la disponibilidad de créditos necesarios a su implementación, ni su impacto en el Presupuesto de 2019, fecha de la promulgación de la Ley 30934:
Los proyectos de normas legales que generen gasto público deben contar, como requisito para el inicio de su trámite, con una evaluación presupuestal que demuestre la disponibilidad de los créditos presupuestarios que pueden ser destinados a su aplicación, así como el impacto de dicha aplicación en el Presupuesto del Sector Público para el Año Fiscal 2018.
32. Además de la aseveración precedente se ha asumido arbitrariamente que la implementación de esta norma no genera gasto público en el Anteproyecto cuando realmente no se ha realizado un análisis detallado de las acciones a realizar para la Transparencia y, accesoriamente, el Acceso a la Información de las entidades que forman parte del sistema justicia, incluyendo los datos e informaciones sobre los Magistrados, indicándose solamente: … los cuales sería colocar links webs en los portales institucionales de las entidades públicas vinculadas al proyecto de ley, lo que no implica un costo económico adicional del tesoro público. Pero aun si nos refiriéramos únicamente a colocar links, enlaces[20], ello entraña una serie de acciones previas, posteriores y constantes, que alteran el ecosistema de cada entidad púbica concernida, resultando sumamente ligeras esas versiones pues no IDENTIFICAN ni precisan los costos cuantitativos o cualitativos, actuales o potenciales que podría involucrar la aprobación de la propuesta normativa, ni el desagregado de estas.
33. Solo se indica el ahorro de: costos de transacción consistentes en hacer de conocimiento por medios físicos además que cada entidad tiene una oficina de informática que se encarga de la actualización del portal institucional, por lo que no resulta aplicable el literal d) del artículo 3 de la Ley N° 30694, Ley de Equilibrio Financiero de Presupuesto del Sector Público para el Año Fiscal 2018, que señala que los proyectos de normas legales que generen gasto público deben contar, como requisito para el inicio de su trámite, con una evaluación presupuestal que demuestre la disponibilidad de los créditos presupuestarios que pueden ser destinados a su aplicación, así como el impacto de dicha aplicación en el Presupuesto del Sector Público para el Año Fiscal 2018 colocación de links webs en los portales institucionales[21].
34. Cuanto al pretendido ahorro de costes de transacción consistentes en hacer de conocimiento los datos e informaciones publicas por Acceso a la Información y Transparencia a través de medios físicos, este último es casi inexistente, pues se trata de una doble actividad laboriosa e imprecisa, las mismas que de realizarse sí generarían una serie de actividades humanas, recursos técnicos, físicos, organizativos, de seguridad, relacionados con: búsqueda, recolección, selección, codificación, programación, edición, publicación, actualización y mantenimiento de las bases de datos, en cada una de las entidades integrantes del sistema de justicia (Poder Judicial, Ministerio Publico, Junta Nacional de Justicia, Academia de la Magistratura, Tribunal Constitucional), desconociéndose la capacidad instalada y disponible individual o del conjunto para hacer frente a ello, rúbrica que no fue incluida en el Anteproyecto.
35. Y si bien es cierto que cada entidad pública dispone de una Gerencia u Oficina de Sistemas o Informática encargada de la actualización del portal institucional, la adición de una nueva actividad constituye una carga mayor, como mayores necesidades de horas/hombre, de procesamiento, de espacio en los servidores, para el tratamiento, la conservación, difusión y respaldo de la información.
36. Probablemente estas actividades - además de todas aquellas que son imposibles de identificar ahora - requieren de ampliaciones presupuestales relacionadas a una carga mayor de actividades de los funcionarios de planta, contratados, o de servicios de terceros. Estos servicios serán asumidos por la propia administración de las entidades o vía tercerización, y en cualquiera de las alternativas, integrales o parciales del servicio, requerirán recursos, legales, humanos/organizativos, de seguridad adicionales: en la elaboración o adenda de contratos de mantenimiento, reparación civil, actualización, defensa administrativa o jurisdiccional, incluyendo contratos sobre secreto, reserva, confidencialidad de los datos e informaciones que no puedan ser asumidos por los servicios jurídicos internos. También serán necesarias modificaciones organizativas y de colocación o redistribución de puestos de trabajo y de revisión, modificación, actualización de nuevas o adicionales funciones en el Manual de Organización y Funciones del Personal, Reglamento de Organización y Funciones, Identificación y Gestión de Procesos, Planes Operativos, de Desarrollo, Estratégicos. O igualmente, en la implementación o reforzamiento de la seguridad físicas, lógicas, en los servidores, en la nube. Este conjunto de acciones adicionales, suponen incluir costos adicionales no contenidos voluntariamente en el Anteproyecto.
37. Evidentemente también será necesario prever/cuantificar las actividades y eventos de respuesta a las demandas de información del público, o acceso a la información pública, por efecto de las acciones de transparencia propuestas.
38. Cuanto a la inaplicabilidad del literal d) del artículo 3 de la Ley N° 30694, Ley de Equilibrio Financiero de Presupuesto del Sector Público para el Año Fiscal 2018, esta hubiera podido resultar cierta, pero la promulgación de la Ley 30934 no se produjo ese año sino el año fiscal siguiente, 2019, y desconocemos si es o ha sido de aplicación la misma premisa.
39. Se asume igualmente que los beneficios enunciados constituyen: una forma eficaz de luchar contra la corrupción y contra la “cultura del secreto”, permitiendo a la ciudadanía conocer sobre sus autoridades, elevando la posibilidad que se detecte malos manejos en la administración de justicia. Ello quizás sea posible, pero no como se percibe en el discurso: en el corto plazo y solo gracias a estos dos ejes y a estas cinco entidades. Los fenómenos de corrupción en el Perú y de la cultura del secreto son de larga data, y se inician en un período de la historia post inca, perdurando toda la época republicana hasta su agravamiento hoy. El libro de A. Quiroz sobre "La Historia de la Corrupción en el Perú", IEP, 2013, es una buena fuente sobre los orígenes, contenidos y relaciones entre los poderes, y en particular, los relacionados con la administración de justicia.
310. La Transparencia y el Acceso a la información pública sobre los datos e informaciones de los magistrados - con las excepciones vinculadas al ejercicio público de sus misiones y con la excepciones de su derecho a la privacidad e intimidad, honor, imagen, reputación también pudiera haber sido ampliada a todos los funcionarios y servidores públicos, ya todas las entidades públicas pero hubiera sido necesario mejorar particularmente la educación familiar, la instrucción escolar, la formación universitaria, en general la cultura de todos los ciudadanos sobre los derechos de la persona humana, a fin de contribuir a cambios sustanciales en la definición del Proyecto Social, el Modelo Económico, la Estrategia de Desarrollo, y las reformas políticas y judiciales .
311. No existe referencia cuanto al costo del producto adicional enunciado como Mapa de la Justicia en el Perú.
312. Si arriesgamos una conclusión de este ítem, es el reconocimiento explicito de la existencia de costos que implicará la incorporación de medidas de transparencia en el ámbito de la justicia, pero que estos son sustancialmente menores a las ventajas o beneficios que aportará contar con información completa y actualizada sobre las entidades públicas de mejoramiento de la administración de justicia, sin desagregar tampoco el monto de cada uno de esos productos. Finalmente, la adición de la Tercera Disposición Complementaria Final dejó abierta la posibilidad que la implementación de la Ley N° 30934 se financie con cargo al presupuesto institucional de las entidades involucradas, sin demandar recursos adicionales al tesoro público. Difícil geometría.
4. Análisis de Impacto de la Vigencia de la Norma en la Legislación Nacional
41. El Anteproyecto recomienda que la norma a promulgar tome en consideración al artículo 4o del Reglamento de la Ley N° 26889, Ley Marco para la Producción y Sistematización Legislativa, la misma que propone dos supuestos que deberán ser precisados :
· si se trata de una propuesta innovativa que suple vacíos en el ordenamiento
· si se trata de una propuesta que modifica o deroga normas vigentes. En este último caso, debe precisarse expresamente este efecto.
42. De acuerdo con el Análisis de impacto de la vigencia de la norma en la legislación nacional la vocación de ésta obedecería a una propuesta innovativa que presuntamente suple vacios en el ordenamiento, incorporando el Titulo VI a la T.U.O. de la Ley 27806 de Transparencia y Acceso a la Información Pública.
43. Pero, el mismo artículo además obliga a incluir en el análisis - en cualquiera de los supuestos - una referencia a los antecedentes, diagnóstico de la situación actual y los objetivos de la propuesta.
En ese sentido, en relación al impacto de la vigencia de la norma en la legislación nacional el Anteproyecto habría cumplido con los 1. Antecedentes y 2. Propuesta Normativa, que pudieran corresponder a los antecedentes y los objetivos de la propuesta pero no así con el diagnóstico de la situación actual.
No obstante, se excluyó el diagnóstico de la situación actual en el expediente del Anteproyecto, pudiendo verificarse la impropia declaración del párrafo final, al afirmar los proponentes:
En tal contexto, la norma desarrolla la relación de la información básica que las entidades que forman parte del sistema de justicia deben hacer transparente, para lo cual incorpora un nuevo título a la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública, lo cual se ha hecho efectuando un análisis del diagnóstico actual, resolviendo la falencia del accesión de la información relevante para la sociedad.
Ni puede ser válida la conclusión que aparece al final del punto 1. Antecedentes:
Por todo ello, se propone la adición de un título nuevo (Título VI) al Texto Único Ordenado de la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública, que establezca la obligación de todas las entidades que forman parte del sistema de justicia de garantizar la transparencia y evitar una “cultura del secreto judicial (Los subrayados son del autor)
b. El Contenido
1. El Articulo 38° Ámbito de Aplicación se refiere al régimen legal de transparencia cuyo perímetro alcanza al Poder Judicial[22], el Ministerio Público[23], la Junta Nacional de Justicia[24], el Tribunal Constitucional[25] y la Academia de la Magistratura[26], es decir, todas aquellas instituciones autónomas o independientes constitucionalmente, vinculadas funcionalmente al Sistema Nacional de Administración de Justicia en el Perú, excepto el Jurado Nacional de Elecciones, JNE[27] - aun cuando la Academia forma parte del Poder Judicial, uno de los Poderes del Estado.
Otras interrogantes adicionales son: sí el Sistema Nacional de Administración de Justicia es el mismo Sistema de Justicia, al que alude la Ley N° 30934? O bajo el supuesto de lograr algunos presuntos objetivos vía la Ley N° 30934, incorporando el Titulo VI de Transparencia y Acceso a la información pública en las entidades del sistema de justicia - incluyendo otros cinco proyectos para la Reforma de la Justicia - verdaderamente puede contribuirse a neutralizar la cultura de secreto y la corrupción? O es que el fenómeno - particularmente de la corrupción - requiere un ámbito mayor, no circunscrito solo a estas entidades o al Poder Judicial, sino a todos los Poderes e instituciones autónomas y sociedad civil? Esta parece la respuesta mas acertada.
Una otra incógnita puede ser planteada sobre la inexigibilidad de transparencia y acceso a la información pública en similares aspectos regulados por la Ley N°30934, en los Poderes Ejecutivo y Legislativo, otras entidades autónomas e independientes, incluyendo el JNE, que interpretan y dictan resoluciones; o de manera general de datos e informaciones sobre todo funcionarios público que ejercen o no la misma función de magistratura, en aspectos tributarios, de policía, transportes, salud,…?[28] . Y decimos ello porque la magistrados no son sino una sub especie de la especie funcionarios públicos. Evidentemente, con las excepciones previstas para los derechos de la persona física que han sido evocados antes.
2. El Artículo 39.- Obligaciones de transparencia, establece que las entidades que forman parte del sistema de justicia están obligadas a publicar en sus respectivos portales de transparencia, por lo menos, la siguiente información:
1. La hoja de vida del juez o del fiscal, de los miembros de la Junta Nacional de Justicia, del Tribunal Constitucional y del Consejo Directivo de la Academia de la Magistratura. En esa publicación se incluye la información básica sobre su formación académica y experiencia laboral, sanciones disciplinarias impuestas, patrimonio conforme a su declaración jurada de ingresos y de bienes y rentas, sentencias, resoluciones o dictámenes emitidos o en las que haya participado como integrante de un colegiado.
La inquietud está referida al significado y contenido de aquello que llamamos Hoja de Vida, o su equivalente, en la expresión latina, Curriculum Vitae, definido como transcurso o recorrido de vida.
El contenido de estas referencias o registros, obliga a cada entidad pública, según el Artículo 14° de la Ley Marco del Empleo Público, Ley N° 28175, a organizar y mantener no sólo el registro de los empleados públicos sino el de los cesantes, por ello entendemos, aquellos datos e informaciones personales múltiples acaecidos durante la vida de una persona: pre-nombres, apellidos, domicilio, sexo, referencias a la salud, al estado psicológico, a los resultados psicotécnicos, escolaridad, ascendencia, descendencia, pertenencia a grupos sociales, asociaciones, academia, adquisición de conocimientos, habilidades y competencias, en fin, experiencia diversas y variadas de un funcionario o servidor público a lo largo de su vida. Pero esta norma, de febrero de 2004, obviamente no está actualizada en las nuevas tendencias doctrinarias sobre la protección de los derechos de los datos personales.
El artículo 16° de la Ley de la Carrera Judicial, establece cuatro etapas del proceso de selección, las mismas que permiten la colecta y tratamiento de datos e informaciones sobre los postulantes a la selección, ratificación y ascenso, correspondientes a la:
1. Evaluación de habilidades, destrezas y conocimientos para el ejercicio de la función jurisdiccional, mediante examen escrito.
2. Evaluación de antecedentes o desarrollo profesional del postulante (curriculum vitae documentado).
3. Evaluación psicológica y/o psicométrica; y
Sobre esto, y las nuevas tendencias doctrinarias sobre la protección de los derechos de los datos personales, cabe hacer algunas precisiones:
- Las notas de los exámenes escritos constituyen datos de carácter personal y su publicación debe ser objeto previo de un deber de información a los postulantes y de una declaración a las autoridades de protección de datos personales, según el Reglamento Europeo de protección de Datos Personales, RGPD.
- Los datos referidos a la evaluación psicológica y/o psicométrica, constituyen más que datos de carácter personal, datos sensibles relacionados a la salud, según los artículos 18° y 21°[30].
- Sin embargo, las hojas de vida o curriculum vitae de un empleado público, magistrado, que registra su trayectoria, o la de cualquiera de los miembros que integran el TC, JNJ, (ex CNM) o el Consejo Directivo de la ACADAMAG[31], tienen un carácter general y de disimiles datos e informaciones personales, imprecisos en la norma[32], y por ende, altamente arbitrarios inter-institucionalmente, destinados a ser como interoperables en la Plataforma de Interoperabilidad del Estado, PIDE, sin normalización definida y de inexistente zócalo de datos e informaciones mínimas, no atentatorios a la intimidad, privacidad, honor, imagen, reputación del empleado público, magistrado.
- Y finalmente, la entrevista personal, que tiene por finalidad conocer el desenvolvimiento del postulante y su relación con el entorno, pero además precisa el artículo 22°, en ningún caso, la entrevista personal afectará el derecho a la intimidad del postulante.
El diablo esta en los detalles, reza un famoso proverbio sajón, suerte de saber popular contenido en esta sentencia, que nos alerta sobre los pequeños fragmentos de vida, aparentemente anodinos, que pueden revelarse, por ellos mismos o por su asociación, amenazas o vulneraciones que pesan sobre la protección de los derechos personales.
El numeral 1 del artículo 39° se dirige adicionalmente a la información básica sobre:
· su formación académica y experiencia laboral,
· sanciones disciplinarias impuestas,
· patrimonio conforme a su declaración jurada de ingresos y de bienes y rentas,
· sentencias, resoluciones o dictámenes emitidos o en las que haya participado como integrante de un colegiado.
Es la definición o las variables contenidas en el concepto información básica - específicamente la referida al patrimonio - aquella que pudiera ser atentatoria o vulneratoria a los derechos del magistrado o de aquellos que no siéndolos, componen los Consejos Directivos de la JNJ o la ACADAMAG. Este sub-ítem se vincula forzosamente con el numeral 2 sobre los intereses del magistrado: intereses personales, laborales, económicos o financieros que pudieran estar en conflicto con el cumplimiento de los deberes y funciones del cargo. Estas declaraciones, particularmente patrimoniales y de intereses económicos o financieros pudieran estar incursos entre los datos sensibles que establece la Ley 29733, Ley de Protección de Datos Personales datos referidos a los ingresos económicos[33]. Las diversas normas peruanas referidas a patrimonio e intereses económicos y financieros no son uniformes cuanto a la publicidad o transparencia de las mismas, y en particular, cuando se trata de funcionarios o servidores públicos.
Además, la Tercera Disposición Complementaria Final del Decreto Legislativo N° 1353, Transparencia, Acceso a la Información y Datos Personales, que modifica entre otros, el artículo 2, de la Ley 29733, numeral 5. Datos sensibles, confirma y redefine lo previsto en el art. 2 de la Ley N° 29733: Datos personales constituidos por los datos biométricos que por sí mismos pueden identificar al titular; datos referidos al origen racial y étnico; ingresos económicos; opiniones o convicciones políticas, religiosas, filosóficas o morales; afiliación sindical; e información relacionada a la salud o a la vida sexual.
El numeral 3 apunta a : 3. Todas las sentencias judiciales, dictámenes fiscales y jurisprudencia sistematizada de fácil acceso por materias, con una sumilla en lenguaje sencillo y amigable, conforme a los lineamientos y directrices establecidos por el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, a través de la Autoridad Nacional de Protección de Datos Personales, y en coordinación con el Poder Judicial y el Ministerio Público.
Como expusiera en un libro reciente[34], las decisiones de la administración de justicia tienen varias aristas. Una de ellas es que las decisiones de justicia se encuentran protegidas por el derecho intelectual de su autor o co-autores, quien o quienes aparte de ejercer el derecho patrimonial sobre las mismas, detentan el derecho moral sobre las obras individuales, de colaboración, colectivas o compósitas, cuyas dos principales aspectos son el reconocimiento de la paternidad de la obra y el derecho a preservar su integridad. Es decir, negarse a la realización de modificaciones, de autorizar obras derivadas de la misma o la representación o reproducción bajo una determinada forma o soporte - en portales de entidades públicas o la disposición de su contenido en éstas[35]. Se colige de ello, que aun cuando exista en los contratos de trabajo laboral de los magistrados una renuncia explícita a los derechos morales, subsisten estos[36]; el derecho moral corresponde a l'empreinte de l'autor, es decir, al espíritu de éste o aquellos que la concibieron. Por lo tanto las decisiones podrían estar sujetas al derecho moral de los magistrados y ser excluidas de acceso, al menos el derecho intelectual los protege.
Las decisiones de justicia podrán ser más compleja en su expresión bajo la forma de un portal web, si estas exhiben características de interactividad, intervención de los usuarios en tiempo real, la misma que supone convergencia de variados tipos de derechos contenidos, sugiriendo una regulación más amplia e interrelacionada.
Un otro aspecto se vincula con los datos abiertos (open data) de las decisiones judiciales, decisiones de justicia emitidas individual o colegiadamente por los magistrados. Muchos especulan sobre su disponibilidad pública y gratuita de toda la jurisprudencia permitida por la ley. Sin embargo, ciertos algoritmos pueden establecer modelos estadísticos a partir de los prenombres y apellidos de los magistrados, que son por naturaleza datos públicos. Algunas personas se inquietan por eso. No habría nada malo en el hecho de que las decisiones de los tribunales públicos, emitidas en nombre del pueblo peruano, mencionen los prenombres y apellidos de los magistrados. Por el contrario, mediante los datos abiertos (open data), que permiten la accesibilidad de estos datos a gran escala y que permiten técnicamente su procesamiento informático, los conceptores de los algoritmos pretenderán aislar los hábitos y comportamientos de los magistrados sin tener en cuenta los datos contextuales y las variables de cada caso.
La Asociación de Magistrados ha podido denunciar el riesgo de relacionar elementos de la vida privada y la forma de administrar justicia, prohibiéndose el uso de algoritmos que permitan realizar procesamiento estadístico y perfilamiento de los magistrados pero no se ha manifestado. Inclusive pudiera pensarse en una propuesta penal consistente en establecer que los datos de identidad de los magistrados no pueden ser reutilizados con el propósito o efecto de evaluar, analizar, comparar o predecir sus prácticas profesionales reales o supuestas. Sobre el particular, ninguna Asociación de Magistrados tampoco se ha librado a opinar. Esta consecuencia debe tenerse en cuenta.
El numeral 4 está vinculado a la relación de entrevistas y visitas que tengan los jueces y fiscales y, en general, de los miembros de la Junta Nacional de Justicia, del Tribunal Constitucional y de la Academia de la Magistratura, con indicación del asunto que las haya motivado. Esta prescripción corresponde a una mejor trazabilidad de la práctica de lobby, identificando a los individuos, grupos y objeto social que promueven, pero también representa una forma disuasiva de aquellas personas que no lo son y que su solo interés es conocer los avances de su proceso. La administración de justicia en el Perú ya es bastante lenta y estas prácticas contribuyen a un mayor aislamiento de los magistrados, un silencio mayor entre el magistrado y los litigantes, incluyendo a los representantes de estos, salvo que pueda contarse con sistemas de información y de trazabilidad de las causas, monitoreadas con los plazos de los procesos, en tiempo real, de similar manera como se realiza el seguimiento de cualquier bien o servicio en el ámbito comercial, aun cuando reconocemos la diferente complejidad entre una y otra actividad.
El numeral 5, se refiere a los informes anuales de las entidades que integran el sistema de justicia sobre las actividades realizadas en el marco de sus competencias. Este numeral es reiterativo, pues solo permite recordar las obligaciones de las entidades públicas respecto al informe de sus actividades ya previstos en otras normas: como la Ley de Poder Ejecutivo, el Reglamento del Congreso o la Ley Orgánica del Poder Judicial, por no referirnos sino a los tres principales poderes del Estado.
El numeral 6 Los informes elaborados por las Oficinas de Control del Poder Judicial y del Ministerio Público o las que hagan sus veces, complementa el numeral 1, sobre las infracciones, faltas disciplinarias de los magistrados, pudiéndose realizar el cruce de información: entre lo declarado por los magistrados y lo informado por los Órganos de Control, pero no solo los del Poder Judicial, Ministerio Publico como ha sido establecido en este numeral, sino también por los Órganos que tienen competencia sobre los integrantes del Tribunal Constitucional y los miembros de los Consejos Directivos de la Junta Nacional de Justicia, ACADAMAG, pudiéndose incluir adicional o substitutivamente los Informes de la Contraloría General sobre la materia.
Queda pendiente de respuesta la observación de la Contraloría General del Perú, sobre sí los “órganos de control”, se refiere a los órganos de control institucional que forman parte del Sistema Nacional de Control o a los órganos de control, esto es a la Autoridad de Integridad y Control que se pretende crear mediante los Proyectos de Ley N° 3160 y 3161 en el Poder Judicial y del Ministerio Público?
No se mencionó el T.U.O. Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley 27444, sobre las Facultades de las entidades que realizan actividad de fiscalización, numeral 1, Articulo 238.2:
La Administración Pública en el ejercicio de la actividad de fiscalización está facultada para realizar lo siguiente:
1. Requerir al administrado objeto de la fiscalización, la exhibición o presentación de todo tipo de documentación, expedientes, archivos u otra información necesaria, respetando el principio de legalidad.
El acceso a la información que pueda afectar la intimidad personal o familiar, así como las materias protegidas por el secreto bancario, tributario, comercial e industrial y la protección de datos personales, se rige por lo dispuesto en la Constitución Política del Perú y las leyes especiales.
Falta determinar si la Oficina de Control del Poder Judicial y del Ministerio Público, declinarán respectivamente, aquellas informaciones sobre los miembros magistrados que integran el Consejo Directivo de la ACADAMAG, desconociéndose además que Órganos de Control son competentes sobre los otros miembros no magistrados que lo componen, el Consejero elegido por la Junta de Decanos de los Colegios de Abogados del Perú y el Director General de la Academia de la Magistratura [37].
El numeral 7 se vincula de manera general con los procesos de selección y nombramiento, ratificación y disciplinarios de los jueces y fiscales por la Junta Nacional de Justicia, que substituye al Consejo Nacional de la Magistratura, pero ello podría ser contraproducente para la privacidad, intimidad, imagen, reputación u honor de los magistrados o no, si se publicara el detalle de las apreciaciones de las hojas de vida - que comentáramos en el numeral 1 de este mismo artículo - o las evaluaciones, psicológicas o psicotécnicas de cada magistrado.
El numeral 8, atañe a las obligaciones de elaborar el Mapa de la justicia por las entidades que forman parte del sistema de justicia que brinde información detallada y útil para la generación de políticas públicas en la materia, supone establecer definir, obtener, analizar información que permita al sistema de administración de justicia la toma de decisiones, mejora del desempeño y resultados. El problema es que ni el Anteproyecto ni la Ley precisan, conceptualizan lo que significa mapa de justicia, ni definen las variables ni indicadores institucionales - de acuerdo a sus vocaciones - e interinstitucionales, vinculados al conjunto del Sistema, que permitan elaborar éste. Menos se precisa la forma como operara esta herramienta, su forma de gestión ni de actualización.
En ausencia de alguna conceptualización general o descripción sobre el denominado " "Mapa de la Justicia" se recomienda la siguiente redacción alternativa:
Articulo 39. Obligaciones de transparencia
[…]
1. Sistema de Información que brinden información detallada y útil para la generación de políticas públicas en materia de justicia.
Finalmente, esta propuesta no prosperó en la promulgación de la ley, modificándose el numeral 8. de este artículo, indicando que las entidades que forman parte del sistema de justicia están obligadas a publicar en sus respectivos portales de transparencia Información detallada y útil para la generación de políticas públicas en la materia.
El numeral 9, sobre las obligaciones de las entidades que forman parte del sistema de justicia a publicar en sus respectivos portales de Transparencia la información del Registro Nacional de Abogados Sancionados por Mala Práctica Profesional, creado por el Decreto Legislativo N° 1265 y su reglamento aprobado por el Decreto Supremo 002-2017-JUS, ameritan una relación mas estrecha con las bases de datos sobre la misma materia existentes en los diferentes Colegios de abogados de todo el país y de la Federación Nacional de Abogados[38] que justificarían el establecimiento de Convenios u Contratos de consulta o de intercambio de servicios.
Esta obligación pudiera igualmente ser extensible a todos aquellos especialistas vinculados a la administración de justicia, a otros Colegios o Asociaciones de Profesionales: Notarios, Peritos, Traductores, Fedatarios, Fedatarios Juramentados especializados en Informática, …
Debe tenerse sumo cuidado en que solo sean inscribibles en esas bases de datos, aquellas malas prácticas profesionales graves y cuya sanción sea firme, además de las rehabilitaciones, actualizaciones periódicas. Sobre ello, el enlace al Portal del MINJUS al Registro Nacional de Abogados Sancionados por Mala Practica implícitamente responsabiliza a éste sobre la veracidad y pertinencia de la información, su actualización, altas y bajas, y de los posibles enjuiciamientos en esta materia y las reparaciones correspondientes. Si ello pudiera ser tomada como una sana recomendación, un similar criterio podría ser aplicable al SPIJ, Sistema Peruano de Información Jurídica, del MINJUS, a fin de certificar a sus usuarios sobre la veracidad y pertinencia de las normas, su actualización y las responsabilidades correspondientes en caso de error, omisión, no actualización.
El Artículo 40.- Supervisión de la Autoridad Nacional de Transparencia, Acceso a la Información y Protección de Datos, designa a esa autoridad - adscrita al Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, MINJUS - al cumplimiento de las obligaciones de transparencia contenidas en la presente Ley. En consecuencia, la Supervisión por esta Autoridad sobre esas funciones atenta contra la independencia de los otros dos Poderes del Estado: Legislativo y Judicial, y contra los principios de separación y equilibrio de Poderes.
Las funciones de supervisión atribuidas por este artículo resultan así sesgadas. Primo, el Decreto Legislativo N° 1353, crea en efecto la Autoridad Nacional de Transparencia y Acceso a la Información pero no la Autoridad Nacional de Transparencia, Acceso a la Información y Protección de Datos[39], resultando inválida esta afirmación. Deuxio, actualmente existe en la organización del MINJUS una Dirección General de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Protección de Datos Personales, la misma que cuenta con dos Direcciones : Dirección de Transparencia y Acceso a la Información Pública y la Dirección de Protección de Datos, esta última es la Autoridad Nacional de Protección de Datos Personales. Tertio, el MINJUS presentó en su portal, en agosto de 2018, el enlace[40] a un Proyecto de Ley sobre la creación del Sistema Nacional de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Protección de Datos Personales el mismo que reconoce en la pagina 3 - entre otros aspectos - que:
"En efecto, existe la necesidad de que el ente a cargo de las materias de transparencia y acceso a la información pública, así como a la protección de datos personales - actualmente ambos en manos de un órgano de línea del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, como es la Dirección General de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Protección de Datos Personales - adquiera mayor estatus y, en consecuencia, un mayor ámbito de autonomía y de capacidad que les permita pasar de ser simples proponedores de políticas para ser hacedores y gestores de política, con recursos propios y con la independencia que el encargo amerita.
Todo ella genera la necesidad de instaurar un sistema único cuya rectoría recaiga en una renovada Autoridad de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Protección de Datos Personales."
Esta propuesta solo la hemos visto publicada en el portal del MINJUS, pero se desconoce si ha sido remitida al Congreso, aunque hemos revisado los Proyectos presentados en éste sin encontrar la propuesta señalada en las legislaturas de 2018-2019. Al margen de ello, considero que las Autoridades en las materias debiera desdoblarse en dos instituciones autónomas e independientes, una relacionada a la Transparencia y Acceso a la Información Pública, y una segunda, con la Protección de los Datos Personales, tal como existe en algunos países europeos, particularmente, la Commission Nationale d'Informatique et Libertés, CNIL de Francia, cuya composición es integrada por representantes de los tres poderes del Estado, la sociedad civil, la academia y personalidades en la materia, expresando un delicado pero representativo equilibrio y separación de fuerzas[41].
Sobre esto último, en múltiples foros y artículos he recomendado desde la aparición del Proyecto de Ley devenida la ley 29733, que la Autoridad de Protección de Datos Personales debiera ser un organismo autónomo, independiente de cualquier poder del Estado, y que su composición como órgano directivo colegiado represente un equilibrado balance entre esos poderes, la academia y la sociedad civil[42]. Acaso el artículo 1° de la Constitución de 1993 no precisa que la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado?
Pero esta Autoridad debiera tener un complemento en los temas de Transparencia y Acceso a la Información Pública, regidos por una autoridad igualmente autónoma e independiente, que norme, controle, supervise los datos e informaciones relacionadas a la gestión pública. Cómo podría el MINJUS, a través de la Dirección General de Transparencia, Acceso a la Información y de Protección de Datos, concentrar y establecer privativamente, las políticas, normatividad, ejecución y control en materia de Transparencia, Acceso a la Información Pública y además asegurar la Protección de los Datos Personales en los otros dos Poderes del Estado?
El que una sola autoridad nacional pueda asumir la carga de Transparencia, Acceso a la Información y Protección de Datos Personales, amenaza y pudiera vulnerar lo previsto en el Articulo 2°, numeral 17 Tratamiento de Datos Personales, de la Ley N° 29733, cuanto a establecer costumbres, comportamientos o perfiles de las personas, y particularmente de los magistrados:
Cualquier operación o procedimiento técnico, automatizado o no, que permite la recopilación, registro, organización, almacenamiento, conservación, elaboración, modificación, extracción, consulta, utilización, bloqueo, supresión, comunicación por transferencia o por difusión o cualquier otra forma de procesamiento que facilite el acceso, correlación o interconexión de los datos personales.
(…)
Finalmente fueron aprobadas tres Disposiciones Complementarias Finales. En lugar de una sola Disposición Complementaria Final, propuesta en el Proyecto del Poder Ejecutivo; dos otras fueron recomendadas como texto ampliatoria por la Comisión de Constitución y Reglamento del Congreso:
PRIMERA. Vigencia La presente norma entrará en vigencia a partir de los treinta días hábiles siguientes de su publicación.
SEGUNDA. Adecuación del texto único ordenado
El Poder Ejecutivo adecuará el Texto Único Ordenado de la Ley 27806, aprobado por el Decreto Supremo 043-2003-PCM, a lo dispuesto en la presente ley en el plazo de 30 días contados a partir de la vigencia de la presente ley.
TERCERA. Financiamiento
La implementación de la presente ley se financia con cargo al presupuesto institucional de las entidades involucradas, sin demandar recursos adicionales al tesoro público.
La Primera Disposición Complementaria Final, está referida a la entrada en vigencia de la Ley N° 30934, treinta días hábiles siguientes a su publicación, es decir, a partir del 06 de junio último.
La Segunda Disposición Complementaria Final, tiene por objeto la adecuación de este Titulo adicionado, al Texto Único Ordenado de la Ley 27806, treinta días después de la videncia de la presente ley, es decir, el 07 de julio de este año.
Y Finalmente, la Tercera Disposición Complementaria Final, corrige las justificaciones del Anteproyecto respecto del Análisis del Costo Beneficio, en lo relativo a que:
los costos que implicará la incorporación de medidas de transparencia en el ámbito de la justicia, son sustancialmente menores a las ventajas o beneficios que aportará contar con información completa y actualizada sobre las entidades públicas de mejoramiento de la administración de justicia.
Sincerándose estos y siendo asumidos por cada entidad comprendida en el dispositivo. Ello supone tomar en cuenta los ítems 31. al 312 del 3. Análisis de Costo Beneficio, arriba examinados. A los que habrían que agregar aquellos costos relacionados con la interoperabilidad, la interconexión de los sistemas a futuro, de todo aquello que será asumible por la Autoridad autónoma e independiente de Transparencia y de Acceso a la Información Pública, como de la Autoridad autónoma e independiente complementaria vinculada a la Protección de los Datos Personales.
2. Actores
El numeral 3.1 del Artículo 3o del Reglamento de la Ley N° 26889, Ley Marco para la Producción y Sistematización Legislativa, aprobado por Decreto Supremo N° 008-2006-JUS, en párrafos arriba antes aludidos, se refiere al método de Análisis del costo beneficio para: conocer los impactos y efectos que tiene una propuesta normativa sobre diversas variables que afectan a los actores, la sociedad y el bienestar general, de tal forma que permite cuantificar los costos y beneficios o en su defecto posibilita apreciar analíticamente beneficios y costos no cuantificables.
Los actores directos del Anteproyecto y de la Ley 30934 son las instituciones del Poder Ejecutivo y Poder Legislativo, quienes han expresado su voluntad jurídico-política a través de las propuestas de sus directivos, analistas, conclusiones, debates, dictámenes, aprobación del Anteproyecto, y finalmente de la promulgación de la ley. Su ponderación y responsabilidad es mayor.
Los actores indirectos son todos aquellas otras instituciones que han o no respondido a las convocatorias, participado en los debates, dictámenes y aprobado o no el Anteproyecto, pero cuyas manifestaciones han sido o no tomadas en cuenta por los actores directos. Su ponderación y responsabilidad resulta atenuada o menor.
Actores directos.
El Poder Ejecutivo propuso el Proyecto de Ley al Congreso el 02 de agosto de 2018. El Congreso de la República derivó éste a las Comisiones de Constitución y Reglamento del Congreso, como primera Comisión dictaminadora y a la Comisión de Justicia y Derechos Humanos, como segunda Comisión dictaminadora :
· Comisión de de Constitución y Reglamento del Congreso, ingresó el 17 de agosto 2018 para estudio y dictamen, habiéndose solicitado opiniones e información a: Tribunal Constitucional, Poder Judicial, Fiscal de la Nación, Defensoría del Pueblo, Contraloría General de la República, Comisión Andina de Juristas, Colegio de Abogados de Lima, CONFIEP, Cámara de Comercio de Lima, Confederación General de Trabajadores del Perú, Asociación Civil TRANSPARENCIA, REFLEXIÓN DEMOCRÁTICA, Superintendencia Nacional de Educación Superior Universitaria, Asociación Peruana de Derecho Constitucional. El dictamen sólo da cuenta de cuatro instituciones que se expusieron su opinión, las mismas que figuran en negrita; se desconoce el pronunciamiento de las demás. Las principales instituciones se pronunciaron a favor de aprobar el Proyecto, decidiendo el Tribunal Constitucional no formular opinión respecto de las propuestas legislativas presentadas por el Poder Ejecutivo: en tanto que de ser aprobadas podrían ser materia de cuestionamientos ante dicha instancia a quien corresponde ejercer el control correspondiente. En las CONCLUSIONES del Dictamen se recomienda la APROBACIÓN del Proyecto, proponiéndose un texto sustitutorio, desconociéndose si este fue aprobado por unanimidad o mayoría.
· Comisión de Justicia y Derechos Humanos, habiéndose solicitado opiniones e información, a la Defensoría del Pueblo, Ministerio del Interior, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, Contraloría General de la República, Corte Suprema de la República, Cámara de Comercio de Lima; realizado reuniones entre los miembros de la Comisión y organizado dos Mesas de Trabajo, habiéndose aprobado el Dictamen por MAYORÍA, el 09 de octubre de 2018, recomendando la aprobación del Proyecto y proponiendo un texto sustitutorio. El hecho especial es que no figura solicitud de opinión ni de información al Fiscal de la Nación-Ministerio Público, el Tribunal Constitucional, el ex-Consejo de la Magistratura, el Órgano de administración transitorio o algunos de sus miembros o la Secretaria Técnica de la Comisión Especial para la elección de Junta Nacional de Justicia, que asumiría sus funciones, se expresaron sobre el particular, siendo partes interesadas en el Proyecto; ni mucho menos lo hicieron los Colegios de Abogados, la Federación que los agrupa, ni en definitiva, la Asociación de Magistrados.
· Los resultados de la primera votación en el pleno del Congreso, Primera Legislatura, sesión del 30 de enero de 2019, fue de 87 votos a favor , 0 votos en contra y 1 abstención. En la segunda votación del pleno del Congreso, Segunda Legislatura, sesión del 10 de abril de 2019, fue de 64 votos a favor, 0 votos en contra y 1 abstención. La autógrafa de la Ley fue remitida al Poder Ejecutiva el 16 de abril del mismo año.
· El Poder Ejecutivo promulgó la Ley el 23 de abril de 2019.
Los actores directos si bien no han citado a Thomas Hobbes, en "El Leviatán" acerca de: «quien tiene la información, tiene el poder»; ni a Francis Bacon, "Teoría de la Ideología y Cultura", sobre: "El conocimiento es poder", jerarquizan y atribuyen la gestión y el control sobre los mismos, a dos formas de bienes intelectuales: los datos e informaciones y el conocimiento, expresados en cada diferente régimen político.
En los regímenes políticos de derecho liberal de origen, cada vez más el derecho de acceso a los datos e informaciones, es considerado como un derecho a la equidad política y social, de reajuste en la asimetría de disponibilidad de la información por los actores sociales, ciudadanos y autoridades, y principalmente por los Poderes del Estado en desmedro de la ciudadanía. Pero en realidad ha devenido la materia prima principal de las nueva forma social vinculada a la economía y sociedad de la información y del conocimiento.
Los diferentes Poderes de los Estado democráticos regidos por los principios de separación y equilibrio de poderes establecen graduaciones en la transparencia y acceso a la información, como en la protección de los datos personales, mediante excepciones, a fin establecer un mayor o menor control en el ejercicio de las competencias y funciones de cada entidad, órgano y funcionarios que allí laboran, precisándose que estas normas son aplicables a todos ellos.
La norma promulgada pretende que el Poder Ejecutivo, con el aval - asociación - del Poder Legislativo desregule el equilibrio de poderes del Estado en desmedro del Poder Judicial, mediante la aplicación de principios de transparencia y acceso a los datos e informaciones de una categoría especifica de funcionarios: los magistrados jurisdiccionales, que pudieran amenazar, vulnerar las leyes de protección de sus derechos personales. Las razones aludidas se basan en el aumento de los fenómenos de corrupción de magistrados, la cultura administrativa del secreto y la gestión de intereses ilegítimos.
Del lado de la información, la ley ha clasificada ésta en la legislación peruana en secreta, reservada, confidencial y pública, según su sensibilidad, sistematizando algunas excepciones. A su vez, ha regulado el derecho de los funcionarios públicos que tengan en su poder la información contenida en las clasificaciones, de actuar con transparencia[43], así como ha establecido el deber de que ella no sea divulgada, responsabilizándolos si esto ocurre. No obstante, la información contenida en las excepciones de la clasificación resulta accesible para el Congreso de la República, el Poder Judicial, el Contralor de la República y el Defensor del Pueblo[44] . Cuanto a la información pública, ella puede ser solicitada por toda persona (Acceso a la información) o puesta a disposición por las entidades públicas (Transparencia).
Los datos e informaciones, cualquiera que sea su clasificación, suponen una serie de procesos o tratamientos: recopilación, clasificación, desclasificación, registro, organización, almacenamiento, conservación, elaboración, modificación, extracción, consulta, utilización, reutilización, bloqueo, conservación, supresión, que cada entidad pública realiza para acceder o no a las solicitudes de información y/o poner a disposición o no, la información publicable. Ahora bien, estos procesos y tratamientos todavía no han sido emprendidos.
El acceso a la información, resulta entonces, un derecho del ciudadano vinculado al desarrollo democrático, regulado en la ley y organizado bajo mecanismos específicos. La transparencia, en cambio, es una obligación legislativa, de exhibición o puesta a disposición de los datos e informaciones que poseen las entidades públicas.
Las diferentes organizaciones supranacionales fomentan cada vez mas estos rasgos liberales de acceso y transparencia de la información pública. Sin embargo el acceso como la transparencia a/de la información pública tiene excepciones decíamos, algunas de las cuales han sido mencionadas en el articulo 15° la ley 27806 y en la ley 29733.
La Ley N° 28489 modificatoria de los artículos 42 y 43 de la Ley 26397 Ley Orgánica del Consejo Nacional de la Magistratura, cuyas funciones debiera asumir la Junta Nacional de Justicia, se refiere no a la Hoja de Vida - indicada en la Ley 30934 - sino al registro actualizado que llevará el Consejo de los postulantes y magistrados en ejercicio, e insiste en la casi semejanza de este concepto y al contenido de la hoja de vida o curriculum vitae: los datos generales de su identificación, méritos académicos, profesionales y declaración patrimonial. El registro incluirá los resultados obtenidos en los procesos de evaluación para el nombramiento, ratificación, sanciones y destitución de los magistrados del Poder Judicial y el Ministerio Publico; así como su ubicación en los cuadros de méritos elaborados por los órganos de gobierno del Poder Judicial y el Ministerio Publico[45].
Precisando que el mismo Consejo: garantizará a la ciudadanía en general, a través de su portal web, el acceso a la información del registro con las reservas del derecho de los postulantes y magistrados al honor, a su buena reputación, y a su intimidad personal y familiar, conforme a la ley[46]. Sobre esta norma casi copia exacta de algunos de los numerales en el Anteproyecto y la Ley, NO ha habido pronunciamiento en las fuentes utilizadas, aun cuando esta norma se encuentra vigente.
La modificatoria a la Ley sobre Transparencia y Acceso a la Información Pública que adiciona el Título VI al Texto Único Ordenado de la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública, obliga a todas las entidades que forman parte del sistema de justicia a garantizar la transparencia y evitar una “cultura del secreto judicial" colisiona evidentemente con las múltiples normas analizadas, por la falta de detalle, de precisión, de pertinencia, de no generalización a todos los servidores y funcionarios públicos, entre ellas, la Ley de Protección de Datos Personales, Ley de la Carrera Judicial, Ley de Procedimientos Administrativos, … en términos de privacidad, intimidad, imagen, honor, reputación de los magistrados. Pero a su vez por otros criterios de técnica, informáticos, algoritmos capaces de establecer el perfil, las conductas o comportamientos de los magistrados.
Actores indirectos.
Los actores indirectos son aquellas instituciones, públicas y privadas que no son parte integrante del Sistema Administración de Justicia, o del Sistema de Justicia, integrado por el Poder Judicial, Ministerio Público, Tribunal Constitucional, y de los miembros de los Consejos Directivos de la Junta Nacional de Justicia, y Academia de la Magistratura. Ellas fueron invitadas a participar o se inhibieron de hacerlo, en los debates, discusiones sobre el Anteproyecto de la Ley en las Comisiones de Constitución y Reglamento del Congreso, como primera Comisión dictaminadora y a la Comisión de Justicia y Derechos Humanos, como segunda Comisión dictaminadora en el Poder Legislativo.
Según el Dictamen de la Comisión de Constitución y Reglamento del Congreso, se invito a opinar a las siguientes instituciones: Tribunal Constitucional, Poder Judicial, Fiscal de la Nación (Ministerio Público), Defensoría del Pueblo, Contraloría General de la República, Comisión Andina de Juristas, Colegio de Abogados (Lima?), CONFIEP, Cámara de Comercio de Lima, Confederación General de Trabajadores del Perú, Asociación Civil TRANSPARENCIA, REFLEXIÓN DEMOCRÁTICA, Superintendencia Nacional de Educación Superior Universitaria, Asociación Peruana de Derecho Constitucional[47]. De estas invitaciones, la Comisión recibió solo las opiniones de las instituciones arriba subrayadas, además de la opinión ciudadana del señor Pedro Pascual Córdova García.
Entre aquellas quienes respondieron pero no opinaron, el Tribunal Constitucional decidió no formular opinión institucional respecto de las propuestas legislativas(tratándose sólo de una??), puesto que de ser aprobadas podrían ser materia de cuestionamiento ante dicha instancia a quien corresponde ejercer el control constitucional correspondiente.
El Ministerio Publico, indicó que la referida opinión será remitida oportunamente previa consolidación de la información solicitada a las Juntas de Fiscales Superiores a nivel nacional y a la Fiscalías Superiores Nacionales Coordinadoras. Desconocemos si esta fue incluida.
El Poder Judicial opinó, concluyendo que el Anteproyecto:
4.1. Introduce mejoras que favorecen a la ciudadanía e instituciones del sistema de justicia, en el acceso a la información.
(…)
4.3. Resulta necesario ampliar las responsabilidades normativas de la Autoridad Nacional de Transparencia, Acceso a la Información y Protección de Datos Personales del MINJUS, en lo relativo a la estandarización de la información mas general a publicar en las instituciones obligadas. Y asignar las mismas responsabilidades normativas, además de las de supervisión, a la Secretaría de Integridad Pública de la Presidencia del Consejo de Ministros para el cumplimiento específico de obligaciones relacionadas con la presentación de la declaración jurada de intereses.
4.4. Se requiere de disposiciones complementarias que garanticen el cumplimiento progresivo y ordenado de algunas de las obligaciones que establece el proyecto de ley, así como la asignación del presupuesto necesario que garantice su efectiva implementación.
4.5. En ausencia de alguna conceptualización general o descripción sobre el denominado “Mapa de la Justicia”, se recomienda la siguiente redacción alternativa:
1. Sistemas de información que brinden información detallada y útil para la generación de políticas públicas en materia de justicia.
La Contraloría General de la República opinó, refiriéndose a dos artículos y a tres numerales. La obligación prevista en el numeral 1 del artículo 39 de publicar en el Portal de Transparencia su patrimonio (el de los magistrados y miembros de los consejos de la ACADAMAG Y JNJ ??) conforme a su declaración jurada de bienes y rentas, en tanto es competencia de la Contraloría General de la República conforme al literal p) del artículo 22 de la citada Ley N° 27785, “(...) recibir, registrar, examinar y fiscalizar las Declaraciones Juradas de Ingresos y de Bienes y Rentas que deben presentar los funcionarios y servidores públicos obligados de acuerdo a Ley”; y en virtud de las normas de transparencia y acceso a la información, se tiene la obligación de publicar dicha información, para una mejor armonización de ambas obligaciones, se sugiere incluir en el numeral 1 que para fines de publicidad de dicha declaración, “(...) conforme a los lineamientos y disposiciones emitidas por la Contraloría General”.
Sobre el numeral 2 del artículo 39, precisa que no existe una norma con rango de ley que defina las entidades y funcionarios obligados, el contenido, la presentación ni la fiscalización de las declaraciones de intereses (...).
Igualmente debe precisarse en lo concerniente al numeral 6 del artículo 39 del proyecto de Ley 3163/2018- PE, si cuando la norma hace referencia a los “órganos de control”, se refiere a los órganos de control institucional que forman parte del Sistema Nacional de Control o a los órganos de control, esto es a la Autoridad de Integridad y Control que se pretende crear mediante los Proyectos de Ley N° 3160 y 3161.
Sobre el artículo 40 de la propuesta legislativa, acerca de la labor de supervisión de la Autoridad de Transparencia del Ministerio de Justicia y Derecho Humanos, "…en razón de especificar que esta supervisión no restringe ni limita el ejercicio de las funciones ni competencias de la Contraloría General, la cual conforme al artículo 16 de la Ley 27785, orienta su accionar a[ fortalecimiento v transparencia de la gestión de las entidades. ”
La Asociación Civil TRANSPARENCIA se manifestó a favor de la iniciativa:
“[L]a opinión institucional de la Asociación Civil TRANSPARENCIA es a FAVOR de los mencionados proyectos de ley, pues estos se orientan claramente a dar inicio al proceso de reforma del sistema de justicia que - como es de público conocimiento- se encuentra en una lamentable situación de crisis. ”
El ciudadano Pedro Pascual Córdova García, opinó, afirmando que: “La transparencia no sólo debe ser normada y exigida a los ciudadanos de a pie, sino para todos los estamentos, entidades, dependencias y organismos del Estado. La transparencia resulta mucho más exigible para los organismos responsables de la administración de Justicia del país, los cuales son los pilares que sustentan la protección de los derechos de las personas naturales y jurídicas".
Según el Dictamen de la Segunda Comisión Dictaminadora de Justicia y Derechos Humanos, se invitó a opinar a las siguientes instituciones: Defensoría del Pueblo, Ministerio del Interior, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos y la Contraloría General de la República. Se recibieron opiniones de: Cámara de Comercio de Lima, Contraloría General de la República, Corte Suprema de Justicia (Poder Judicial), Ministerio del Interior.
La Cámara de Comercio de Lima, mediante documento P/ 173.09.18/GL, de fecha 3 de setiembre de 2018, la Cámara de Comercio de Lima remite los comentarios al presente Proyecto de Ley, manifestando su posición a favor de la propuesta.
La Contraloría General de la República, mediante documento P/ 1505- 2018/CG/DC, de fecha 14 de setiembre de 2018, remite los comentarios al presente Proyecto de Ley, manifestando su posición a favor de la propuesta. Desconocemos si su opinión corresponde a los dos artículos y tres numerales remitidos a la Primera Comisión Dictaminadora de Constitución y Reglamento del Congreso.
La Corte Suprema de Justicia - Poder Judicial, mediante Oficio 7663- 2018-PJ, de fecha 18 de setiembre de 2018, el Presidente de Poder Judicial remite el Informe 129-2018-GA-P-PJ, el mismo que concluye con opinión favorable con respecto a la presente propuesta. Desconocemos igualmente, si en el mencionado Oficio, la opinión corresponde a la misma vertida ante la Comisión de Constitución y Reglamento del Congreso.
El Ministerio del Interior, mediante Oficio 1095-2018-IN/DM, de fecha 18 de setiembre de 2018, el Ministro del Interior remite el Informe 002315-2018-IN- OGAJ, de la Oficina General de Asesoría Jurídica del Ministerio del Interior el mismo que concluye con opinión favorable con respecto a la presente propuesta.
Se desconoce si el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos opinó.
Se realizaron además, dos reuniones bajo la forma de Mesas de Trabajo, el 07 y 12 de setiembre de 2018, con la participación de instituciones y personalidades. El Dictamen no da cuenta de los acuerdos o conclusiones retenidas sobre aprobaciones, desaprobaciones, modificaciones o adendas al Anteproyecto.
Según el análisis de las acciones u omisiones de los actores directos e indirectos en manifestarse, pudo establecerse que :
1. El interés del Poder Ejecutivo por la promulgación de la Ley que analizamos tenía por objeto explicito, según la nota dirigida al Poder Legislativo, de contribuir a la Reforma del Sistema de Justicia, del cual es parte el Proyecto de Ley - además de otros cinco - que incorpora el Título VI “Transparencia en el Poder Judicial, Ministerio Público, Consejo Nacional de la Magistratura, Tribunal Constitucional y Academia de la Magistratura” al T.U.O. de la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública.
Los principios en los cuales basaba el Proyecto eran " la transparencia (y el derecho de acceso a la información pública, los mismos) que coadyuva (n) a combatir los índices de corrupción en el Estado, y al mismo tiempo constituye (n) una herramienta efectiva contra la impunidad del poder permitiendo que el pueblo tenga acceso a como se ejerce la delegación del poder ” (STC N° 06070-2009-HD, FJ 5).
2. El Poder Legislativo para su dictamen y aprobación, invitó para opinión y debate a los actores directos, de los cuales se pronunció a favor solo el Poder Judicial. Desconocemos si el Ministerio Público remitió la opinión consolidada reseñada en el Dictamen de la Comisión de Constitución y Reglamento del Congreso, y si ésta se integró al Dictamen de aprobación. El Tribunal Constitucional decidió no formular opinión institucional; no hubo opinión institucional del Consejo Directivo la ACADAMG, ni del ex-Consejo Nacional de la Magistratura, de algún responsable de la administración temporal de éste, o de la nueva Junta Nacional de Justicia que asume sus funciones.
3. Otros actores indirectos, como el Ministerio del Interior - adscrito al Poder Ejecutivo - manifestó su opinión favorable, tanto como la Contraloría General de la República, pero haciendo notar esta última algunas observaciones, sobre contradicciones que pudieran existir acerca de: recibir, registrar, examinar y fiscalizar las declaraciones juradas de bienes y rentas presentadas por los funcionarios, y la obligación de publicar éstas por las normas de Transparencia o por la Contraloría; o la inexistencia de una norma con rango de ley que defina las entidades y funcionarios obligados, el contenido, la presentación ni la fiscalización de las declaraciones de intereses, o inclusive sobre las funciones de los Órganos de Control existentes o por crear en el Ministerio Púbico y Poder Judicial.
4. Algunas instituciones privadas se manifestaron a favor de la iniciativa, entre ellas, la Asociación Civil TRANSPARENCIA, y la Cámara de Comercio de Lima, exhortando esta última a la mejora de la base de datos de sentencias judiciales existente, incluyendo enlaces para el seguimiento de expedientes jurisdicciones, en arbitrajes y contratación pública.
5. Finalmente, la Comisión de Constitución y Reglamento del Congreso y la Comisión de Justicia y Derechos Humanos del Poder Legislativo, realizaron mínimas modificaciones al Proyecto, y en ambos casos, los dictámenes se aprobaron por mayoría. Inclusive el Pleno del Congreso las aprobó en primera y segunda votación sin ningún voto en contra y solo con una abstención.
6. El Poder Ejecutivo no observó la ley antes de promulgar la Ley N° 30934, después de las labores legislativas; nueve meses después de la presentación de la iniciativa al Poder Legislativo.
V. CONCLUSIONES
1. Los supuestos de "cultura de secreto", corrupción y la propuesta de neutralizar estos mediante la incorporación de un Titulo VI modificatoria a la Ley N° 27806, Ley de Transparencia y Acceso a la Información pueden afectar la relación de equilibrio entre los Poderes del Estado Ejecutivo y Legislativo en desmedro del Poder Judicial.
Este hecho se comprueba porque la incorporación del Título VI pretende que una parte de los datos e informaciones sobre los magistrados o sobre acciones, sea transparente y de acceso público, sin definir el detalle de los mismos, su correlación y el perfilamiento de su conducta o comportamiento.
2. La modificatoria no tiene alcance sobre todo el perímetro de las entidades, funcionarios y servidores públicos, que ejercen o no similares funciones de justicia administrativa, policial, económica-aduanera-tributaria, de salud, de energía y minas, en otras instituciones del Poder Ejecutivo y Poder Legislativo. La falta de relación entre los artículos y la omisión de excepciones, deja en el aire una complementaria hipótesis explicativa: Es que los promotores del Anteproyecto del Poder Ejecutivo, además de los miembros del Poder Legislativo, en Comisiones y en el Pleno del Congreso, fueron conscientes intencionalmente en limitar el alcance de particularmente el artículo 17°, Derecho a la privacidad y su protección por la ley - puesto que ello beneficiaría un equilibrio más favorable entre los dos primeros Poderes del Estado, basado en el principio "de pesos y contrapesos", disminuyendo la potencia del Poder Judicial[48], al conculcar esos derechos a los magistrados, pero sin aplicarlos a aquellos funcionarios que desempeñan similar función, como intérpretes de justicia, en órganos administrativos, tributarios, de policía,…?
3. Se ha confundido el rol de las Autoridades a cargo de la Transparencia y Acceso a la Información Pública y de la Autoridad Nacional de Protección de los Datos Personales, ambas adscritas al MINJUS, ergo, al Poder Ejecutivo, cuando sus objetos administrativos son complementarios pero diferentes. El objeto de los datos e informaciones personales está estrechamente relacionado con diferentes tipos de soportes y constituye un objeto transversal a todos los Poderes del Estado y entidades públicas, incluyendo la academia y la sociedad civil, por lo que no debe constituir un instrumento de concentración o desequilibrio de poderes. La recomendación es crear dos Autoridades autónomas e independientes, no tributarias del Poder Ejecutivo, del Legislativo o del Judicial.
4. Es necesario reforzar los Centros de Investigación y Estudios Parlamentarios, el Departamento de Investigación y Documentación Parlamentaria del Congreso, sus similares en el Poder Ejecutivo y Poder Judicial a fin de lograr mayor rigor y conocimientos sobre los nuevos instrumentos técnicos vinculados al derecho de las personas y la transparencia y acceso a la información pública, y sus relaciones con el lenguaje, la información, la programación, la comunicación, el derecho regulatorio de las tecnologías informáticas, Internet, minería de datos, big data, open data…
Es necesario mejorar los niveles de formación, capacitación de los conceptores de iniciativas legislativas, administrativas, no solo sobre la técnica de legislativa de elaboración, de antecedentes, documentación y archivística, sino de argumentación, redacción, concordancias, pluri-regulación, sistematización, conservación, difusión de contenidos, interconexión e interoperabilidad de datos, informaciones, conocimientos y normatividad internacional.
5. Quedan algunas interrogantes sobre los escenarios actuales. El primero, expone la factibilidad contenida alrededor de la propuesta de crear dos Autoridades autónomas de los Poderes de Estado, pero complementarias y diferentes de Transparencia y Acceso a la Información y la Autoridad de Protección de Datos Personales. Creo que ello ameritaría reflexión y consenso, pero la agenda política actual no está mirando en este sentido, ni tenemos las instituciones ni los recursos humanos formados, ni técnicos, ni jurídicos dispuestos a una tal revolución, que cambiaría inclusive el actual Proyecto y Estrategia de Desarrollo.
El segundo escenario es más probable, debiéndose contemplar algunas acciones básicas para mantener la vigencia de la modificatoria a la Ley 27806: preparar la implementación de la Autoridad de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Datos Personales; integrar ésta paulatinamente con las otras cinco normas de Reforma del Sistema de Justicia propuestas por el Poder Ejecutivo al Congreso; capacitar urgentemente a los cuadros vinculados a los portales de los sistemas de justicia; mejorar la normalización de los datos e informaciones a ser contenidos en las bases de datos; elaborar/mejorar los protocolos y organización para responder a las solicitudes de acceso a la información, y de puesta a disposición de la información; difundir y reforzar el derecho relativo a las tecnologías informáticas y de comunicaciones, de derecho intelectual, de las técnicas documentales, archivísticas y de clasificación de los datos, informaciones y conocimientos, incluyendo mejoras en el conocimiento del derecho de personas e identidad digital de los funcionarios y magistrados que impidan o regulen su no perfilamiento; evaluar/aumentar/racionalizar los recursos y la idoneidad y capacidad de los mismos: humanos, técnicos, organizativos, legales, de seguridad.
Por: Carlos A. FERREYROS SOTO
cferreyros@ferreyros-ferreyros.com
cferreyros@ferreyros-ferreyros.com
Montpellier, Francia, Verano 2019.
LIBROS, ARTÍCULOS Y LEGISLACIÓN
LIBROS
· QUIROZ, A. "La Historia de la Corrupción en el Perú", IEP, 2013
· FERREYROS SOTO, Carlos y otros "Identidad Digital" Derecho de Personas e Informática.. Editorial Grijley 2016. Perú. 890 págs.
· MEJÍA TRUJILLO, Gianfranco (2011). Análisis costo-beneficio de las normas. Su aplicación mediante la metodología cualitativa en la elaboración de políticas públicas por parte del Estado. Berlín: Editorial Académica Española (LAP LAMBERT Academic Publishing GmbH & Co. KG), pp. 103 y 104.Constitución Política del Perú de 1993
· FERREYROS SOTO, Carlos“¿Control administrativo y Mercantilización de los Datos Personales en el Perú?”, sobre el Proyecto de Ley N° 29733 de Protección de Datos Personales: https://derecho-ntic.blogspot.com/2011/07/control-administrativo-y.html
LEGISLACIÓN
· Convención Americana sobre Derechos Humanos
· Convenio de Berna
· Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
· LEY Nº 30934 que modifica la Ley 27806, Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública, respecto a la Transparencia en el Poder Judicial, el Ministerio Público, la Junta Nacional de Justicia, el Tribunal Constitucional y la Academia de la Magistratura
· LEY N° 30916 Junta Nacional de Justicia
· LEY N° 30694, Ley de Equilibrio Financiero de Presupuesto del Sector Público para el Año Fiscal 2018
· LEY Nº 30229, Ley que adecúa el uso de las tecnologías de información y comunicaciones en el Sistema de Remates Judiciales y en los servicios de notificaciones de las resoluciones judiciales
· LEY Nº 30155 Ley que regula la Publicación Electrónica de las Resoluciones, Disposiciones y Notificaciones del Consejo Nacional de la Magistratura
· LEY N° 30057 Ley del Servicio Civil
· LEY N° 29733, Ley de Protección de Datos Personales
· LEY Nº 29277 Ley de la Carrera Judicial
· LEY Nº 28301 Ley Orgánica del Tribunal Constitucional
· TUO Ley Orgánica del Poder Judicial Decreto Supremo Nº 017-93-JUS
· LEY N° 28175 Ley del Empleo Publico
· Ley N° 28489 modificatoria de los artículos 42 y 43 de la Ley 26397 Ley Orgánica del Consejo Nacional de la Magistratura
· LEY N° 27927 Ley que modifica la Ley N° 27806, Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública.
· LEY N° 27444 Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial
· LEY N° 26889, Ley Marco para la Producción y Sistematización Legislativa
· LEY N° 26486 Ley Orgánica del Jurado Nacional de Elecciones
· Ley 26397 Ley Orgánica del Consejo Nacional de la Magistratura
· LEY N° 26335 Ley que crea la Academia de la Magistratura
· Decreto Legislativo N° 1353, Transparencia, Acceso a la Información y Datos Personales
· Decreto Legislativo N° 1342 Norma especial, que promueve la transparencia y el derecho de acceso de la ciudadanía al contenido de las decisiones de los magistrados
· Decreto Legislativo N° 1265 Registro Nacional de Abogados Sancionados por Mala Práctica Profesional y su reglamento aprobado por el Decreto Supremo Nº 002-2017-JUS
· Decreto Legislativo Nº 1129, Decreto que regula el Sistema de Defensa Nacional
· Decreto Legislativo N° 757, Ley Marco para el Crecimiento de la Inversión Privada
· Decreto Legislativo N° 728 Derecho de Autor
· Decreto Supremo N° 002-2017-JUS Reglamento del Decreto Legislativo N° 1265 Registro Nacional de Abogados Sancionados por Mala Práctica Profesional.
· Decreto Supremo N° 072-2003-PCM Reglamento de la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública
- Decreto Supremo N° 008-2006-JUS Reglamento de la Ley N° 26889, Ley Marco para la Producción y Sistematización Legislativa
- Proyecto de Ley N° 3163
- Sentencia N° 1797-2002-HD/TC
- Sentencia la STC N° 2579-2003-HD/TC
- Sentencia N° 02814-2008-HD, FJ 9
- Sentencia N° 06070-2009-HD, FJ 5
- Loi Informatique et Libertés 1978
- RGPD, Reglamento Europeo General de Protección de Datos
ANEXOS
· “TÍTULO VI TRANSPARENCIA EN EL PODER JUDICIAL, EL MINISTERIO PÚBLICO, LA JUNTA NACIONAL DE JUSTICIA, EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y LA ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA
Artículo 38.- Ámbito de aplicación
El presente régimen legal de transparencia se aplica a todas las instituciones integrantes del sistema de justicia: Poder Judicial, Ministerio Público, Junta Nacional de Justicia, Tribunal Constitucional y Academia de la Magistratura.
Artículo 39.- Obligaciones de transparencia
Las entidades que forman parte del sistema de justicia están obligadas a publicar en sus respectivos portales de transparencia, por lo menos, la siguiente información:
1. La hoja de vida del juez o del fiscal, de los miembros de la Junta Nacional de Justicia, del Tribunal Constitucional y del Consejo Directivo de la Academia de la Magistratura. En esa publicación se incluye la información básica sobre su formación académica y experiencia laboral, sanciones disciplinarias impuestas, patrimonio conforme a su declaración jurada de ingresos y de bienes y rentas, sentencias, resoluciones o dictámenes emitidos o en las que haya participado como integrante de un colegiado.
2. La declaración jurada de intereses de los jueces, fiscales y, en general, de los miembros del sistema de justicia que permitan conocer si están o no incursos en situaciones en las cuales sus intereses personales, laborales, económicos o financieros pudieran estar en conflicto con el cumplimiento de los deberes y funciones del cargo.
3. Todas las sentencias judiciales, dictámenes fiscales y jurisprudencia sistematizada de fácil acceso por materias, con una sumilla en lenguaje sencillo y amigable, conforme a los lineamientos y directrices establecidos por el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, a través de la Autoridad Nacional de Protección de Datos Personales, y en coordinación con el Poder Judicial y el Ministerio Público.
4. La relación de entrevistas y visitas que tengan los jueces y fiscales y, en general, de los miembros de la Junta Nacional de Justicia, del Tribunal Constitucional y de la Academia de la Magistratura, con indicación del asunto que las haya motivado.
5. Los informes anuales de las entidades que integran el sistema de justicia sobre las actividades realizadas en el marco de sus competencias.
6. Los informes elaborados por las oficinas de control del Poder Judicial y del Ministerio Público o las que hagan sus veces.
7. Los procesos de selección y nombramiento, ratificación y disciplinarios de los jueces y fiscales por la Junta Nacional de Justicia.
8. Información detallada y útil para la generación de políticas públicas en la materia.
9. Acceso al Registro Nacional de Abogados Sancionados por Mala Práctica Profesional, creado por el Decreto Legislativo 1265 y su reglamento aprobado por el Decreto Supremo 002-2017-JUS.
Artículo 40.- Supervisión de la Autoridad Nacional de Transparencia y de Acceso a la Información.
La Autoridad Nacional de Transparencia y de Acceso a la Información estará a cargo de la supervisión del cumplimiento de las obligaciones de transparencia contenidas en la presente ley”.
DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS FINALES
PRIMERA. Vigencia
La presente norma entrará en vigencia a partir de los treinta días hábiles siguientes de su publicación.
SEGUNDA. Adecuación del texto único ordenado
El Poder Ejecutivo adecuará el Texto Único Ordenado de la Ley 27806, aprobado por el Decreto Supremo 043-2003- PCM, a lo dispuesto en la presente ley en el plazo de 30 días contados a partir de la vigencia de la presente ley.
TERCERA. Financiamiento
La implementación de la presente ley se financia con cargo al presupuesto institucional de las entidades involucradas, sin demandar recursos adicionales al tesoro público. Comuníquese al señor Presidente de la República para su promulgación. En Lima, a los dieciséis días del mes de abril de dos mil diecinueve.
· Resolución Administrativa N° 62-2016-P-PJ Aprueban Política de Protección de Datos del Poder Judicial
POLÍTICA DE PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES
El Poder Judicial reconoce la Importancia de la protección de los datos personales de los ciudadanos y ciudadanas a través del cumplimiento de las normas legales vigentes, y se compromete a:
Recopilar solo aquellos datos personales que están directamente relacionados con el cumplimiento de las actividades institucionales, los cuales no podrán ser divulgados o transferidos sin previa autorización de su titular, salvo las limitaciones al consentimiento en las normas legales vigentes.
Solicitar el consentimiento libre, previo, expreso, informado e inequívoco de su titular; en razón de lo cual, se informará previamente, de forma clara e inequívoca, lo siguiente:
o Finalidad del uso del dato personal recogido y, de ser el caso, los destinatarios que correspondan.
o Mecanismos para ejercer los derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición.
o Que es de responsabilidad del ciudadano otorgar datos correctos, exactos, completos y actualizados.
Implementar las medidas organizativas, jurídicas y técnicas necesarias de tratamiento y custodia de los datos personales, a fin de evitar incidencias como la pérdida, mal uso, alteración, acceso no autorizado y sustracción de los mismos.
Mejorar continuadamente la implementación de mecanismos de seguridad respecto del tratamiento de los datos personales.
Aprobado, Lima, 19 de Febrero de 2016
[1] Derecho de acceso a la información pública
10. El derecho de acceso a la información pública evidentemente se encuentra estrechamente vinculado a uno de los contenidos protegidos por la libertad de información. Y al igual de lo que sucede con esta última, debe indicarse que el derecho de acceso a la información pública tiene una doble dimensión. Por un lado, se trata de un derecho individual, en el sentido de que garantiza que nadie sea arbitrariamente impedido de acceder a la información que guarden, mantengan o elaboren las diversas instancias y organismos que pertenezcan al Estado, sin más limitaciones que aquellas que se han previsto como constitucionalmente legítimas. A través de este derecho se posibilita que los individuos, aisladamente considerados, puedan trazar, de manera libre, su proyecto de vida, pero también el pleno ejercicio y disfrute de otros derechos fundamentales. Desde esta perspectiva, en su dimensión individual, el derecho de acceso a la información se presenta como un presupuesto o medio para el ejercicio de otras libertades fundamentales, como puede ser la libertad de investigación, de opinión o de expresión, por mencionar alguna.
Tal condición instrumental del derecho de acceso a la información pública se puede apreciar en el caso de autos. En efecto, conforme se expresa en la carta notarial dirigida al entonces segundo vicepresidente de la República, no encontrándose obligado a dar las razones de la información requerida, el recurrente alega que la información requerida es importante para poder ejercer su libertad de investigación sobre la diplomacia presidencial en el Perú.
11. En segundo lugar, el derecho de acceso a la información tiene una dimensión colectiva, ya que garantiza el derecho de todas las personas de recibir la información necesaria y oportuna, a fin de que pueda formarse una opinión pública, libre e informada, presupuesto de una sociedad auténticamente democrática. (…)
[2] Por ello, con carácter general, debe destacarse que la publicidad en la actuación de los poderes públicos constituye la regla general, y el secreto, cuando cuente con cobertura constitucional, la excepción. Y es que si el Estado democrático de derecho presupone la división de poderes, el respeto de los derechos fundamentales y la elección periódica de los gobernantes, ciertamente éste no podría asegurarse si es que no se permitiera a las personas poder ejercer un control sobre las actividades de los representantes del pueblo. Uno de los modos posibles de cumplir dicho principio y, con ello, las demandas de una auténtica sociedad democrática, es precisamente reconociendo el derecho de los individuos de informarse sobre la actuación de los órganos estatales y sus representantes.
[3] 9. El principio de publicidad es propio de la cultura de la transparencia, cuyo extremo opuesto es la “cultura del secreto”, costumbre muy arraigada en la realidad de la Administración Pública de nuestro país.
[4] 5. El proceso de Habeas Data está directamente vinculado con la trascendencia que adquiere en los actuales sistemas democráticos el principio de transparencia en el ejercicio del poder público. Se trata de un principio de relevancia constitucional implícita en el modelo de Estado Democrático y social de Derecho y la fórmula republicana de gobierno a que aluden los artículos 3, 43 y 45 de la Constitución. Ahí donde el poder emana del pueblo, como señala la Constitución en su artículo 45.°, éste debe ejercerse no solo en nombre del pueblo sino de cara a él. La puesta en práctica del principio de transparencia coadyuva a combatir los índices de corrupción en el Estado y, al mismo tiempo, constituye una herramienta efectiva contra la impunidad del poder permitiendo que el pueblo tenga acceso a la forma como se ejerce la delegación del poder. (El subrayado es del autor)
[5] En el Anteproyecto original se han incluido las expresiones modificadas - en color rojo - y las suprimidas - palabras tachadas -, realizadas por las dos Comisiones Legislativas Dictaminadoras del Congreso: Constitución y Reglamento y Justicia y Derechos Humanos. El resultado es inapropiado en relación a los recursos invertidos y tiempo utilizado;, nueve meses aproximadamente.
[6] Finalmente, este punto fue modificado en la Ley promulgada incluyéndose bajo el numeral 8, del articule 39, bajo la acepción siguiente : Las entidades que forman parte del sistema de justicia están obligadas a publicar en sus respectivos portales de transparencia, por lo menos, la siguiente información: (…) 8. Información detallada y útil para la generación de políticas públicas en la materia.
[7] MEJÍA TRUJILLO, Gianfranco (2011). Análisis costo-beneficio de las normas. Su aplicación mediante la metodología cualitativa en la elaboración de políticas públicas por parte del Estado. Berlín: Editorial Académica Española (LAP LAMBERT Academic Publishing GmbH & Co. KG), pp. 103 y 104.
[8] Artículo 13. Libertad de Pensamiento y de Expresión
1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección.
2. El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar:
a) el respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o
b) la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas.
3. No se puede restringir el derecho de expresión por vías o medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o particulares de papel para periódicos, de frecuencias radioeléctricas, o de enseres y aparatos usados en la difusión de información o por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la comunicación y la circulación de ideas y opiniones.
4. Los espectáculos públicos pueden ser sometidos por la ley a censura previa con el exclusivo objeto de regular el acceso a ellos para la protección moral de la infancia y la adolescencia, sin perjuicio de lo establecido en el inciso 2.
5. Estará prohibida por la ley toda propaganda en favor de la guerra y toda apología del odio nacional, racial o religioso que constituyan incitaciones a la violencia o cualquier otra acción ilegal similar contra cualquier persona o grupo de personas, por ningún motivo, inclusive los de raza, color, religión, idioma u origen nacional.
[9] Artículo 19 Libertad de opinión y expresión
1. Nadie podrá ser molestado a causa de sus opiniones.
2. Toda persona tiene derecho a la libertad de expresión; este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección.
3. El ejercicio del derecho previsto en el párrafo 2 de este artículo entraña deberes y responsabilidades especiales. Por consiguiente, puede estar sujeto a ciertas restricciones, que deberán, sin embargo, estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para:
a) Asegurar el respeto a los derechos o a la reputación de los demás;
b) La protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas.
[10] El necesariamente es relativo. Las personas o instituciones tutelares de contenidos o soportes en los cuales se encuentra ésta, o aquellos propietarios o beneficiarios de las excepciones, están facultados para supervisar su integridad, pertinencia, cesión o exclusión.
[11] Artículo 18 Libertad de pensamiento, conciencia y religión
1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión; este derecho incluye la libertad de tener o de adoptar la religión o las creencias de su elección, así como la libertad de manifestar su religión o sus creencias, individual o colectivamente, tanto en público como en privado, mediante el culto, la celebración de los ritos, las prácticas y la enseñanza.
2. Nadie será objeto de medidas coercitivas que puedan menoscabar su libertad de tener o de adoptar la religión o las creencias de su elección.
3. La libertad de manifestar la propia religión o las propias creencias estará sujeta únicamente a las limitaciones prescritas por la ley que sean necesarias para proteger la seguridad, el orden, la salud o la moral públicos, o los derechos y libertades fundamentales de los demás.
4. Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a respetar la libertad de los padres y, en su caso, de los tutores legales, para garantizar que los hijos reciban la educación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones.
[12] Ley 27806. Articulo 15°. Excepciones
Artículo 15º.- Excepciones al ejercicio del derecho
El derecho de acceso a la información pública no podrá ser ejercido respecto de la siguiente:
(…)
c) La información protegida por el secreto bancario, tributario, comercial, industrial, tecnológico y bursátil.
f) La información vinculada a investigaciones en trámite referidas al ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración Pública, en cuyo caso la exclusión del acceso termina cuando la resolución que pone fin al procedimiento queda consentida o cuando transcurren más de 6 (seis) meses desde que se inició el procedimiento administrativo sancionador, sin que se haya dictado resolución final.
h) La información referida a los datos personales cuya publicidad constituya una invasión de la intimidad personal y familiar. La información referida a la salud personal, se considera comprendida dentro de la intimidad personal.
i) Aquellas materias cuyo acceso esté expresamente exceptuado por la Constitución, o por una Ley aprobada por el Congreso de la República.
Los casos establecidos en el presente artículo son los únicos en los que se puede limitar el derecho al acceso a la información pública, por lo que deben ser interpretados de manera restrictiva por tratarse de una limitación a un derecho fundamental. No se puede establecer por una norma de menor jerarquía ninguna excepción a la presente Ley.
La información contenida en las excepciones señaladas en este artículo son accesibles para el Congreso de la República, el Poder Judicial y el Ministerio Público, con las limitaciones que señala la Constitución Política del Perú en ambos casos. Para estos efectos, el Congreso de la República se sujeta igualmente a las limitaciones que señala su Reglamento. Tratándose del Poder Judicial de acuerdo a las normas que regulan su funcionamiento, solamente el juez en ejercicio de sus atribuciones jurisdiccionales en un determinado caso y cuya información sea imprescindible para llegar a la verdad, puede solicitar la información a que se refiere cualquiera de las excepciones contenidas en este artículo.
[13]Son deberes primordiales del Estado: defender la soberanía nacional; garantizar la plena vigencia de los derechos humanos; proteger a la población de las amenazas contra su seguridad; y promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nación.
Asimismo, es deber del Estado establecer y ejecutar la política de fronteras y promover la integración, particularmente latinoamericana, así como el desarrollo y la cohesión de las zonas fronterizas, en concordancia con la política exterior.
6.1. El suministro de información y la gestión integral de la plataforma tecnológica se realiza de conformidad con las normas sobre protección de datos personales, en especial, aquellas referidas a la protección de la identidad de niñas, niños y adolescentes y las referidas a la protección de identidad de víctimas de violencia; así como de conformidad con la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública.
6.2. Cuando sea necesario para la protección de la intimidad o la reserva del proceso judicial, en la publicación de las resoluciones judiciales se omitirá consignar el nombre de quienes intervienen en calidad de partes en el proceso judicial, en especial de la parte agraviada y las víctimas.
6.3. Corresponde al Ministerio de Justicia y Derechos Humanos y al Poder Judicial dictar los lineamientos y directivas para hacer compatibles la transparencia y el acceso de la ciudadanía a las decisiones judiciales, con los demás derechos involucrados o que pudieran verse afectados en el marco de la aplicación de la presente Ley.
[15] (Articulo 4.- Poder Judicial, Oficina de Control de la Magistratura y Oficinas Descentralizadas de Control del Poder Judicial, Fiscalía Suprema de Control Interno y Oficinas Desconcentradas del Ministerio Público, bajo la Supervisión del Consejo Nacional de la Magistratura, ahora Junta Nacional de Justicia)
[16] Artículo 3.- Ámbito de aplicación
(…)
Asimismo, se entiende por anonimización el tratamiento de datos personales que impide la identificación o que no hace identificable al titular de los datos personales. El procedimiento es irreversible. Las entidades señaladas en el artículo 5 del Decreto Legislativo, en coordinación con la Dirección General de Transparencia, Acceso a la Información y Protección de Datos Personales del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, aprueban un protocolo de anonimización de datos aplicado a la Plataforma de Acceso a Resoluciones jurisdiccionales.
[17] Articulo 5.-
(…)
5.4 La Plataforma de Acceso a las Resoluciones Jurisdiccionales, debe poner a disposición de las entidades del Poder Ejecutivo a través de la Plataforma de Interoperabilidad del Estado (PIDE), administrada por la Presidencia del Consejo de Ministros a través de la Secretaría de Gobierno Digital, la información relacionada a las decisiones jurisdiccionales que contiene.
[19] Una referencia interesante es la disminución de la publicidad de la tesis en Francia, particularmente, cuando ellas tienen un carácter innovador y estratégico. Solo se publican algunos resúmenes y se exige a los miembros del jurado reserva o secreto sobre el contenido de los datos e informaciones, devenida conocimiento.
[20] Sobre los enlaces informáticos, todavía no existe en Perú un régimen legal que le sea aplicable, sin embargo, se sugiere colocar estos sin conocer las consecuencias jurídicas. En Europa se asocia al régimen legal aplicable al domicilio virtual.
[22] TUO Ley Orgánica del Poder Judicial Decreto Supremo Nº 017-93-JUS
Artículo 2.- Autonomía e independencia del Poder Judicial. El Poder Judicial en su ejercicio funcional es autónomo en lo político, administrativo, económico, disciplinario e independiente en lo jurisdiccional, con sujeción a la Constitución y a la presente ley.
[23] Decreto Legislativo n° 052 Artículo 1.- El Ministerio Público es el organismo autónomo del Estado que tiene como funciones principales la defensa de la legalidad, los derechos ciudadanos y los intereses públicos, la representación de la sociedad en juicio, para los efectos de defender a la familia, a los menores e incapaces y el interés social, así como para velar por la moral pública; la persecución del delito y la reparación civil. También velará por la prevención del delito dentro de las limitaciones que resultan de la presente ley y por la independencia de los órganos judiciales y la recta administración de justicia y las demás que le señalan la Constitución Política del Perú y el ordenamiento jurídico de la Nación.
[24] Antes fue el Consejo Nacional de la Magistratura, ahora la Junta Nacional de Justicia Ley 30916 Artículo 1. Naturaleza de la Junta Nacional de Justicia
La Junta Nacional de Justicia es un organismo constitucionalmente autónomo e independiente y se encuentra sometido a la Constitución, a su ley orgánica y a las demás leyes sobre la materia. Constituye un pliego presupuestario.
[25] Tribunal Constitucional Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (Ley Nº 28301) Artículo 1.- Definición El Tribunal Constitucional es el órgano supremo de interpretación y control de la constitucionalidad. Es autónomo e independiente de los demás órganos constitucionales. Se encuentra sometido sólo a la Constitución y a su Ley Orgánica. El Tribunal Constitucional tiene como sede la ciudad de Arequipa. Puede, por acuerdo mayoritario de sus miembros, tener sesiones descentralizadas en cualquier otro lugar de la República.
[26] Academia de la Magistratura Articulo 1° Ley 26335 Persona jurídica de derecho público interno que forma parte del Poder Judicial. Goza de autonomía administrativa, académica y económica.
[27] Ley Orgánica del Jurado Nacional de Elecciones Ley N° 26486 Artículo 1o.- El Jurado Nacional de Elecciones es un organismo autónomo que cuenta con personería jurídica de derecho público encargado de administrar justicia en materia electoral; de fiscalizar la legalidad del ejercicio del sufragio, de la realización de los procesos electorales, del referéndum y de otras consultas populares y de la elaboración de los padrones electorales; de mantener y custodiar el registro de organizaciones políticas; y demás atribuciones a que se refieren la Constitución y las leyes.
[28] En los procesos de Antejuicio, protección que la Constitución brinda para algunos funcionarios de Estado, las funciones del Congreso pueden ser, en cierta medida, asimiladas a las del Ministerio Público (porque acusa), e incluso a las del juez instructor (porque previamente investiga), pero nunca a las del juez decidor (porque nunca sanciona). Y es que la facultad de aplicar sanciones sobre la base de argumentos jurídico-penales, es exclusiva del Poder Judicial.” (Expediente Nº 04747-2007-PHC/TC, fundamento 3).
[29] Ley 29277 Ley de la Carrera Judicial
Solo la evaluación escrita y la evaluación psicológica y/ o psicométrica son privadas. Sin embargo, los resultados de todas las pruebas realizadas, salvo la de esta última, son públicos.
Articulo 21°.- Evaluación psicológica y/o psicométrica
Esta etapa tiene por finalidad evaluar las aptitudes y condiciones psicológicas requeridas para el ejercicio de la función jurisdiccional, así como identificar los casos que impidan a un candidato ser juez.
La evaluación psicológica y la evaluación psicométrica se realizan en estricto acto privado, salvo que el interesado solicite su publicidad. Sólo el interesado conoce su aprobación o no.
La elaboración de las pruebas psicológicas y/o psicométricas está a cargo de un ente especializado elegido por el Consejo Nacional de la Magistratura.
[31] Incluir los datos e informaciones de los miembros del ex C N M, ahora JNJ y de los integrantes del Consejo Directivo de la ACADAMAG, significa incluir no solamente los datos e informaciones de magistrados sino de terceros. La hoja de vida de estas personas debiera ser menos exigente.
[33] Articulo 2 Definiciones
5. Datos Sensibles. Datos personales constituidos por los datos biométricos que por sí mismos pueden identificar al titular; datos referidos al origen racial y étnico; ingresos económicos,…
[34] Ver: "Identidad Digital" Derecho de Personas e Informática. Carlos Ferreyros Soto, y otros. Editorial Grijley 2016. Perú. 890 págs.
[35] Sobre el particular ver el Convenio de Berna y el D. Legis. N° 728
[36] Otras particularidades del derecho de autor son : Inalienabilidad, Irrenunciabilidad, Inembargabilidad, Imprescriptibilidad
El Consejo Directivo es el órgano máximo de gobierno de la Academia de la Magistratura y está conformado de la siguiente manera:
a) Tres Consejeros elegidos por la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia de la República.
b) Dos Consejeros elegidos por la Junta de Fiscales Supremos del Ministerio Público.
c) Un Consejero elegido por el Consejo Nacional de la Magistratura.
d) Un Consejero elegido por la Junta de Decanos de los Colegios de Abogados del Perú.
La elección debe recaer en personas con altas cualidades morales y con experiencia en la magistratura, en el ejercicio profesional o en la docencia universitaria.
Los Consejeros del Consejo Directivo son elegidos por un periodo de dos años, pudiendo ser reelegidos en sus cargos. No están sujetos a mandato imperativo. Integra además el Consejo Directivo, el Director (a) General de la Academia de la Magistratura, con derecho a voz.
La gestión, administración y operación del REGISTRO está a cargo del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos. El REGISTRO es de acceso gratuito al público y registra información, hasta por cinco años, de sanciones vigentes o vencidas, a menos que hayan sido revocadas judicialmente.
[39] Articulo 1.- Objeto.
El presente Decreto Legislativo tiene por objeto crear la Autoridad Nacional de Transparencia y Acceso a la Información Pública, fortalecer el Régimen de Protección de Datos Personales y la regulación de la gestión de intereses.
Artículo 3.- Naturaleza jurídica y competencias de la Autoridad
El Ministerio de Justicia y Derechos Humanos a través de la Dirección Nacional de Transparencia y Acceso a Información Pública es la Autoridad Nacional de Transparencia y Acceso a la Información Pública, en adelante la Autoridad.
[41] Un colegio pluridisciplinario de 18 miembros 12 de los cuales son elegidos o designados por las asambleas o jurisdicciones a los cuales pertenecen
• 4 parlamentarios (2 diputados, 2 senadores).
• 2 miembros del Consejo Económico, Social y Medioambiental.
• 6 representantes de los tribunales superiores (2 consejeros de estado, 2 asesores del Tribunal de Casación, 2 asesores del Tribunal de Cuentas).
• 5 personalidades calificadas designadas por el Presidente de la Asamblea Nacional (1 personalidad), el Presidente del Senado (1 personalidad), el Consejo de Ministros (3 personalidades).
• El Presidente de la CADA (Comisión de Acceso a los Documentos Administrativos). Ver: https://www.cnil.fr/fr/la-loi-informatique-et-libertes#article9
[42] Sobre el particular ver un articulo que publicara en junio de 2011: https://derecho-ntic.blogspot.com/2011/07/control-administrativo-y.html acerca del “¿Control administrativo y Mercantilización de los Datos Personales en el Perú?”, sobre el Proyecto de Ley N° 29733 de Protección de Datos Personales, afirmaba: Primero: Si el referido Proyecto no constituía sino una mera copia de la Ley española 15/1999. Segundo, ¿Si el Proyecto de Ley, elaborado bajo la tutela del Ministerio de Justicia del Perú, MINJUS, no acentuaba un mayor control administrativo del Poder Ejecutivo sobre dos otros Poderes, y Autoridades respecto de los datos personales? Tercero, ¿Si el Proyecto de Ley continuaba y reforzaba la mercantilización de los datos personales?
[43] Ley N° 28175, Ley Marco del Empleo Público.
Artículo 15.- Enumeración de derechos. El empleado público, sin excluir otros que le otorgan la Constitución y las leyes, tiene derecho a:
(…)
f) Actuar con transparencia en el ejercicio de su función y guardar secreto y/o reserva de la información pública calificada como tal por las normas sobre la materia y sobre aquellas que afecten derechos fundamentales.
[44] Ver Articulo 15° et sgtes. del T.U.O. Ley 27806. También el artículo 19° de la Ley N° 28175, Ley Marco del Empleo Público: los empleados públicos son responsables civil, penal o administrativamente por el incumplimiento de las normas legales y administrativas en el ejercicio del servicio público.
[45] Articulo 42°.-
[46] Articulo 43°.-
[47] Págs. 4-5
[48] Nos referimos a la necesidad de identificar y evaluar más adelante que derechos pudieran haber sido conculcados: privacidad, intimidad, imagen, reputación, secretos bancario, fiscal, …
