Por: Carlos A. Ferreyros Soto
cferreyros@hotmail.com
INTRODUCCION
Una de las constantes legislativas en el Perú de los últimos años es la
aprobación o modificación de algunas normas que no han merecido una revisión, estudio
comparado, análisis, argumentación, sistematización, ni aplicación de las
técnicas legislativas, particularmente en el ámbito de la regulación tecnológica.
Diera la impresión que no se ha consultado a la Dirección General de Desarrollo Normativo de Calidad
Regulatoria del Ministerio de Justicia, el Centro de Capacitación y Estudios
Parlamentarios, o los propios asesores en uno y otros Poderes, o no se cumplen los roles de estudio, filtros y control de calidad.
El D.L. N° 1390 que a continuación comento se refiere fundamentalmente a un
solo literal, el literal e) del numeral 58.1 del artículo 58 de la Ley Nº 29571, que pretende reforzar la
protección de la confidencialidad o reserva de la personas de las
comunicaciones no deseadas.
Esta norma se emparenta con la Ley N° 28493, ley que regula el uso del
correo electrónico comercial no solicitado (Spam), una otra forma de comunicación,
pero que presenta múltiples equivalencias con algunos conceptos de la Ley Nº 29571.
La principal interrogante es por qué no se han integrado en una sola Ley o
Ley de comunicaciones no deseadas de
correo y telefonía? Ello nos ha conducido al origen de otras iniciativas, decisiones políticas
y jurídicas anteriores, que en parte explican el infortunio jurídico y
organizativo, precisamente ahora en que las normas sobre la confidencialidad,
datos personales, entre otras, indican un giro internacional importante hacia
el modelo de sociedad de la información y del conocimiento.
La recomendación sería la de avivar la atención, rigurosidad y sistematización
a la legislación en materia de datos, informaciones y conocimientos.
MODIFICATORIA
DEL LITERAL E) DEL NUMERAL 58.1 DEL ARTÍCULO 58.
El D.L. N° 1390 del 04 de setiembre último, modificó el literal e) del
numeral 58.1 del artículo 58, el artículo 106, el literal f) del segundo
párrafo del artículo 108, el numeral 3 del tercer párrafo del artículo 112, el
primer y segundo párrafo del artículo 125, el artículo 130, el numeral 131.1
del artículo 131 y el segundo párrafo del artículo 154 de la ley Nº 29571, Código de
Protección y Defensa del Consumidor, en adelante el Código.
Para la finalidad de este articulo solo
retendremos los alcances de la modificatoria del literal e) del
numeral 58.1 del artículo 58.
El artículo 58 del Código se refiere a la Definición y alcances del CAPÍTULO II
Métodos comerciales agresivos o engañosos y del TÍTULO III MÉTODOS COMERCIALES
ABUSIVOS.
El numeral 58.1, refuerza "El derecho de todo consumidor a la protección contra los métodos
comerciales agresivos o engañosos implica que los proveedores no pueden llevar
a cabo prácticas que mermen de forma significativa la libertad de elección del
consumidor a través de figuras como el acoso, la coacción, la influencia
indebida o el dolo".
En tal sentido, prohíbe todas aquellas prácticas
comerciales que importen:
(…)
e. Emplear centros de llamada (call centers), sistemas de
llamado telefónico, envío de mensajes de texto a celular o de mensajes
electrónicos masivos para promover productos y servicios, así como prestar el
servicio de telemercadeo, a todos aquellos números telefónicos y direcciones
electrónicas de consumidores que no hayan brindado a los proveedores de dichos
bienes y servicios su consentimiento previo, informado, expreso e inequívoco,
para la utilización de esta práctica comercial. Este consentimiento puede ser
revocado, en cualquier momento y conforme a la normativa que rige la protección
de datos personales.
(...)”
El numeral 58.1 se complementa con el numeral 58.2:
"La
presente disposición comprende todo tipo de contratación de productos o
servicios, sea efectuada mediante contratos dentro o fuera del establecimiento
del proveedor, ventas telefónicas, a domicilio, por catálogo, mediante agentes,
contratos a distancia, y comercio electrónico o modalidades similares."
LEY ANTI SPAM
La Ley N° 28493, ley que regula el uso del correo electrónico comercial no
solicitado (Spam), dispone en su Artículo 1°.- Objeto de la ley/: La presente ley regula el envío de
comunicaciones comerciales publicitarias o promocionales no solicitadas,
realizadas por correo electrónico, sin perjuicio de la aplicación de las
disposiciones vigentes en materia comercial sobre publicidad y protección al
consumidor.
El Artículo. 6°.- se refiere al
Correo electrónico comercial no solicitado considerado ilegal. Según este
articulo, será considerado ilegal en los siguientes casos:
a) Cuando no
cumpla con alguno de los requisitos establecidos en el artículo 5°[1]
de la presente ley.
b) Contenga
nombre falso o información falsa que se oriente a no identificar a la persona
natural o jurídica que transmite el mensaje.
c) Contenga
información falsa o engañosa en el campo del “asunto” (o subject), que no
coincida con el contenido del mensaje.
d) Se envíe
o transmita a un receptor que haya formulado el pedido para que no se envíe
dicha publicidad, luego del plazo de dos (2) días.
La Ley Anti Spam no explicita, sin embargo, sí los actos
mencionados se circunscriben únicamente a la esfera digital o numérica o comprenden también a aquellos otros actos comerciales abusivos realizados por medios
físicos, correo o publicidad física no solicitados, incluyendo el acoso, coacción, influencia indebida y/o dolo, por ejemplo.
CONCEPTOS
En ambas leyes son equiparables dos conceptos
matrices, uno implícito: el de comunicación - telefónica o comunicación por
correo electrónico - y otro explicito, los métodos comerciales abusivos a que
se refiere el Titulo II del Código de Protección y
Defensa del Consumidor y la Ley Anti Spam.
Tratándose del concepto
de comunicación, ésta puede realizarse mediante la línea telefónica o por
correo electrónico. La comunicación telefónica puede efectuarse a través de las
líneas de telefonía analógica, digital y/o IP, utilizando el Protocolo Internet.
El correo electrónico es por el
contrario un servicio de transferencia de mensajes entre interlocutores, que
permite a sus usuarios escribir, enviar y recibir mensajes y archivos
rápidamente mediante sistemas de comunicación electrónica: ordenador o
computador, GSM (Sistemas globales para comunicaciones móviles: teléfonos
inteligentes y otros dispositivos móviles), televisión, Internet.
Se usa esta noción para designar al sistema que provee este servicio en
Internet, mediante el Protocolo Simple de Transferencia de Correo, SMTP,
aunque por extensión también puede ser aplicado a sistemas análogos que usen
otras tecnologías. Por medio de mensajes de correo electrónico se puede enviar,
no sólo mensajes de texto, sino todo tipo de documentos digitales[2].
La Ley Anti Spam de Correo
electrónico comercial no solicitado lo considera ilegal de no cumplirse los
requisitos previsto en el Articulo 6°.
Otro de los conceptos equivalentes del literal e)
del numeral 58.1 del artículo 58 con aquellos de la Ley Anti Spam es
el referido a la prestación de los :
servicios de envío de mensajes de texto a celular o de mensajes electrónicos masivos para promover productos y
servicios, (…) incluyendo el servicio de telemercadeo, a todos aquellos números
telefónicos (…) y direcciones
electrónicas de consumidores.
Los conceptos de
mensajes electrónicos masivos como direcciones electrónicas de consumidores son equivalentemente
utilizados en ambas normas, y están referidos a identificantes digitales de una
persona.
El concepto
de métodos comerciales abusivos se encuentra igualmente presente tanto en
el Código como en la Ley Anti Spam.
El numeral 58.1 del Código menciona el
acoso, la coacción, la influencia
indebida o el dolo, como figuras abusivas.
La Ley 28493, alude a los requisitos de cumplimiento
mencionados en el literal
a) del artículo 6°: sobre el contenido del mensaje, identificabilidad del
remitente y dirección de correo electrónico válido y activo de respuesta para
que el receptor pueda enviar un mensaje para notificar su voluntad de no
recibir más correos no solicitados, pero a su vez, de los literales:
b)
Contenga nombre falso o información falsa que se oriente a no identificar a la
persona natural o jurídica que transmite el mensaje.
c) Contenga
información falsa o engañosa en el campo del “asunto” (o subject), que no
coincida con el contenido del mensaje.
d) Se envíe
o transmita a un receptor que haya formulado el pedido para que no se envíe
dicha publicidad, luego del plazo de dos (2) días.
En ambos textos, se evidencian algunas figuras
comerciales abusivas: el acoso (persistencia,
insistencia en una acción, petición),
la coacción, (fuerza o violencia física o psíquica que
se ejerce sobre una persona para obligarla a decir o hacer algo contra su
voluntad), la influencia indebida (persuasión para
el dominio de la voluntad, o control sobre una persona que le impide actuar con
inteligencia, comprensión, voluntad) y el dolo ( o la voluntad maliciosa de
engañar a alguien).
TECNICA LEGISLATIVA DEFICIENTE Y COMPETENCIA PARCELARIA
Los conceptos similares aplicables a la
comunicación telefónica no deseada (Ley 29571) y al correo electrónico no
deseado (Ley 28493) han debido ser integrados en una sola y misma ley, aquella
relacionada con las comunicaciones no deseadas que pudiera incluir tanto a las
comunicaciones telefónicas como al correo electrónico; máxime si en ambas la
competencia ha sido atribuida al Instituto Nacional de Defensa
de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual - INDECOPI.
En las dos normas, las prácticas comerciales que
importan utilizar los identificantes reales o digitales de aquellas personas físicas
que no hayan manifestado su consentimiento previo, informado, expreso e
inequívoco o que puedan revocarlo en cualquier momento, están prohibidas y
según la normativa aplicable que rige la protección de datos personales en
Europa, el RGPD, su competencia debiera corresponder en el caso de esos ilícitos
a la Autoridad o Comisión de Protección de Datos Personales.
Desafortunadamente, los órganos legislativos
regulares (Poder Legislativo) y extraordinarios (Poder Ejecutivo) adscribieron la Autoridad Nacional de Protección de Datos
Personales, ANPDP en el Poder Ejecutivo, Ministerio de Justicia y Derechos
Humanos, Vice Ministerio de Justicia, Dirección General de Transparencia, Acceso a la
Información Pública y Protección de Datos Personales, cuando la vocación
de ésta es ser un autoridad público-administrativa independiente de los Poderes
del Estado - al menos esa es la experiencia europea desde hace medio siglo -
aunque no se privan de la participación de los representantes de estos Poderes,
de la sociedad civil y de personalidades en la Autoridad o Comisión Directiva, como
órgano colegiado. Quizás justificando su consenso en los principios
constitucionales de equilibrio y separación de Poderes, pero también de pesos y
contrapesos interpoderes, sociedad civil y personalidades.
La Ley 29733 de Protección de Datos Personales del
Perú, vía su Sétima Disposición Complementaria Final: Competencia
del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la
Propiedad Intelectual (INDECOPI) se atribuyó competencia en la salvaguarda
de los derechos de los titulares de la información administrada por las Centrales Privadas de Información de
Riesgos, CEPIRS, o similares, conforme a
los términos establecidos en la Ley mencionada en este párrafo. Sin perjuicio de ello, en materia de infracción a los derechos de los
consumidores en general mediante la prestación de los servicios e información
brindados por las CEPIRS o similares -
en el marco de las relaciones de consumo - cedió la aplicación de las
normas sobre protección al consumidor, al ente competente de manera exclusiva y
excluyente para la supervisión de su cumplimiento a la Comisión de Protección
al Consumidor del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la
Protección de la Propiedad Intelectual (INDECOPI), la que debe velar por la
idoneidad de los bienes y servicios en función de la información brindada a los
consumidores.
En resumen, la Ley escindió la competencia sobre los datos personales entre
ANPDP e INDECOPI, no solo en el marco de las relaciones de consumo, servicios prestados
por las CEPIRS, sino en la prestación de otros servicios de entidades similares. El sustantivo similar
es tan amplio que es imposible definir el alcance de las entidades que pudieran
ser reguladas bajo igual forma.
No se ha estimado suficientemente la importancia de
los datos personales en la nueva sociedad de la información y del conocimiento,
la vigencia y alcance global del Reglamento Europeo de Protección de Datos
Personales, RGPD y su impacto en el Perú, ni las propuestas de la ANPDP sobre
el particular, la nueva economía digital que se construye en base a los
identificantes y perfilamiento de la persona humana, la minería de datos y el
Big Data, entre otros.
La sociedad
de la información y del conocimiento será una sociedad de servicios, erigida en
base al hombre, cuyos datos e informaciones pueden generar crecimiento pero a condición
de su cambio de naturaleza, deviniendo un ser numérico, homo digitalis, transformado
en 0 y 1, que renuncia a su ideal humanista, en la que un ser humano se
solidariza con otro. Orientándose así, la sociedad post industrial niega al
hombre su ideal humanista, de un lado, o se abate en el transhumanismo, transformando su condición humana mediante el uso y desarrollo
de tecnologías que mejoren o amplíen
sus limitadas capacidades humanas, tanto a nivel físico como psicológico o
intelectual. La incógnita es saber si el hombre tolerará deshumanizarse para incrementar
los ratios de productividad y rentabilidad social, o intentará salvaguardar su
integridad moral, su vida privada y su identidad, sin descuidar la dimensión ecológica
que el ámbito digital contribuye a contaminar. Ello no supone de ninguna manera
rehusar el uso y desarrollo tecnológico por las mismas limitaciones humanas, sino
enmarcarlas en la concepción del ideal humano.
Estas
tendencias debieran advertirnos en re-orientar y actualizar nuestras opciones políticas y
jurídicas en materia de datos personales, racionalizar y depurar la deficiente
y arbitraria técnica legislativa en materia tecnológica, particularmente
informática, y optar por re orientar la actual ANPDP en una autoridad
publico-administrativa independiente de protección de datos personales.
Similares problemas se han generado anteriormente
en la regulación de las notificaciones electrónicas en Perú, esencialmente
entre las normas adoptadas por SUNAT y el Poder Judicial, inclusive entre
algunos de los fueros de este último, el laboral más que el civil o el penal; también
en la normativa sobre el teletrabajo y su pretendida aplicación y prioridad a
las poblaciones vulnerables, y recientemente en el Proyecto de modificación de
la Ley 29733, en lo concerniente a
las quejas por los sobrecostos que generan
la notificaciones individualizada a los titulares de los datos personales, o información innecesaria, desproporcionada,
que genera confusión y debilita el derecho de protección, sin beneficiar al
usuario y creando barreras burocráticas[3].
Algunas de las interrogantes planteadas en este articulo han sido ya abordadas en este Blog.
Biblio y Webgrafia:
·
Derecho de personas e Informática “Identidad Digital” Carlos
A. y H. Elena Ferreyros Soto y David Mauricio Sánchez. Editorial Grijley págs
782. Lima- Perú. 2016.
·
Ley
N° 28493, Ley que regula el uso del correo electrónico comercial no solicitado
(Spam),
·
Ley N° 29733 Protección de Datos Personales
· Decreto Supremo Nº 003-2013-JUS Reglamento de
la Ley nº 29733 Ley de Protección de Datos Personales
· Decreto Legislativo
Nº 1390, Decreto Legislativo que
modifica la Ley nº 29571, Código de Protección y Defensa del Consumidor.
[1] Articulo 5°.—
Correo electrónico comercial no solicitado. Todo correo electrónico comercial,
promocional o publicitario no solicitado, originado en el país, debe contener:
a) La palabra “publicidad”, en el campo del “asunto”
(o subject) del mensaje.
b) Nombre o denominación social, domicilio completo
y dirección de correo electrónico de la persona natural o jurídica que emite el
mensaje.
c) La inclusión de una dirección de correo
electrónico válido y activo de respuesta para que el receptor pueda enviar un
mensaje para notificar su voluntad de no recibir más correos no solicitados o
la inclusión de otros mecanismos basados en internet que permita al receptor
manifestar su voluntad de no recibir mensajes adicionales.
[2] Ver el Libro: Derecho de personas e Informática “Identidad
Digital” Carlos A. y H. Elena Ferreyros Soto y David Mauricio Sánchez.
Editorial Grijley págs. 140-141
