Carlos FERREYROS SOTO
Doctor en Derecho
El
“animus iocandi”, "ánimo de broma",
empleado por Franco Giuffra, en su artículo “Papi, te busca el señor Sunafil”,
publicado en “El Comercio”, en la página A22 del jueves 18 de junio[1],
sorprendiéndose de la regulación del teletrabajo, y exagerando sus rasgos - una
de las formas de provocar la risa, según Henri Bergon[2]
- nos invita a precisar algunos aspectos sobre esta nueva modalidad de prestación
de servicios, caracterizada por el uso de tecnologías de la información y las
comunicaciones, TICs.
Afirma el señor Giuffra - y es cierto - que entre la promulgación
de la ley N° 30036 que regula el teletrabajo en 2013 y el Proyecto de
Reglamento han pasado más de dos años,
mucho más de los 90 días en que supuestamente debió ocurrir.
Sin embargo, bromas aparte, esta certeza se alinea con algunas
imprecisiones, particularmente sobre:
“la obligación
de firmar un contrato, contenido del mismo, obligatoriedad de cláusulas, sobre
la propiedad de los equipos, gradualidad de sanciones, jornada de trabajo,
criterios para pasar del teletrabajo al trabajo convencional y viceversa, y un
largo etcétera sea, todo el lastre de la legislación laboral aplicado a esta
cosa nueva. Como para asegurarse que muera al nacer o que se desarrolle íntegramente
en el mundo informal”.
En el lenguaje científico, y el derecho forma parte de las
ciencias jurídicas, los conceptos deben ser unívocos, monosémicos, diferentes
del lenguaje natural o popular, cuyos conceptos pueden ser multívocos o polisémicos,
intercambiables o aproximativos. El arte, y en particular, aquellas formas de expresión
que se formulan mediante la palabra o la escritura se sirven del lenguaje
natural para generar situaciones festivas, jocosas, confusas, irreales.
1. Si nos servimos del lenguaje científico jurídico no es cierto
que estrictamente tenga que firmarse un contrato
bajo esta modalidad en todos los casos de figura. El contrato existe, se trata
de acuerdos o enmiendas a este (“El
teletrabajo se caracteriza por el desempeño subordinado de labores sin la
presencia física del trabajador…en la empresa con la que mantiene vínculo laboral”, Articulo 2 de la Ley.)Ergo, existe relación laboral, acuerdo
de partes, contrato.
El mismo artículo
2° de la ley precisa, entre otros,cuales son los elementos que coadyuvan a tipificar el
carácter subordinado del teletrabajo: la provisión por el encargado de
los medios físicos, métodos informáticos, la dependencia tecnológica, y la
propiedad de los resultados. Prefiero agregar la disyunción a la conjunción de
los elementos; particularmente si es que los medios informáticos son provistos
por los teletrabajadores o los empleadores.
2.
Cuanto al segundo aspecto, el contenido
del contrato y obligatoriedad de cláusulas, la formalidad es que los
contratos sean escritos y se sujeten a las condiciones y requisitos previstos
por las normas que les sean aplicables, según el régimen laboral al que
pertenezca cada teletrabajador, barajándose un solo supuesto: variación de la
modalidad convencional de prestación de servicios a la de teletrabajo voluntariamente,
sin que ello signifique en sí mismo afectación de la naturaleza del vínculo
laboral, de los derechos, beneficios, categoría o condiciones de trabajo del
trabajador. El segundo supuesto, no contemplado en la ley, es la forma de teletrabajo independiente.
3.En lo relativo a la obligatoriedad de las clausulas, el empleador debe entregar al
teletrabajador un ejemplar del contrato o del acuerdo de cambio de modalidad,
según corresponda. En los documentos antes referidos, el empleador debe
consignar, como mínimo, las siguientes condiciones:
1.-
La determinación del lugar donde el trabajador desempeña sus labores.
2.-
Los medios informáticos, de telecomunicaciones y análogos a emplearse para la
prestación del servicio, así como la parte
del contrato responsable de proveerlos.
3.-
En caso los medios sean proporcionados por el empleador, debe indicarse las
condiciones de utilización y las responsabilidades del teletrabajador sobre los
mismos.
4.-
En caso los medios sean proporcionados por el teletrabajador, debe indicarse el
monto de la compensación que deberá efectuar el empleador.
5.-
Las medidas sobre la gestión y seguridad de la información derivadas del uso de
los medios con que se preste el servicio balo la modalidad de teletrabajo.
6.-
La jornada y horario de trabajo que se asigne al teletrabajador, de acuerdo con
los límites previstos en las normas vigentes.
7.-
El sistema de supervisión o de reporte a implementarse para facilitar el
control y supervisión de las labores.
4. En
los acuerdos de cambio de la modalidad convencional a la modalidad especial de
teletrabajo el empleador debe indicar también la justificación objetiva del
cambio como los fines que persigue con aquella variación. En la medida de lo
posible, y siempre que cumplan con los requisitos para el puesto, se dará
preferencia a las poblaciones
vulnerables para que puedan acceder a esta nueva modalidad, de conformidad
con las normas vigentes.
5. La determinación del lugar donde el
trabajador desempeña sus labores, es conveniente precisarla: puede ser un
espacio físico o un ámbito digital, mediante objetos nómadas conectados, por
ejemplo. Ello puede dar lugar a nuevas y
originales extrapolaciones: diferencias entre domicilio, dirección y residencia
virtual, o identidad digital por el nombre o Protocolo Internet, IP de
conexión, por ejemplo.
6. Lo que descuida el señor Giuffra es que cambiar la
modalidad de prestación de servicios por la intervención de las TICs, de la
esfera de producción supervisión y control de las actividades de forma
presencial a distancia o remota, cambia uno los paradigmas de la relación
laboral: la confianza. El
teletrabajo requiere de otros valores: un excelente nivel de confianza entre el
empleador y el teletrabajador empleado, en una modalidad que la empresa no
puede imponer: las negociaciones son prácticamente obligatorias.
Y cuestiona también un segundo paradigma: la necesidad de compromiso, entre ambos: empleador y el teletrabajador, además de confirmar un mayor rol regulador
del Estado.
Relacionar subordinación y autonomía no es fácil en términos de confianza, para ninguno de los actores de la relación laboral. Es como arbitrar entre el sueño de mejorar las condiciones laborales y la sospecha de vulnerar la organización del empleador: el sueño de trabajar a distancia, en el hogar y la sospecha de no saber si se están haciendo las cosas de acuerdo a la función directriz, atribuida al empleador, ni si se cumplen con las reglas laborales: salud, seguridad... Tampoco es fácil para las empresas, los teletrabajadores, ni el Estado implantar el teletrabajo como Política de Estado sin el compromiso de todos, de Pactos u Acuerdos nacionales, como fue asumido para Colombia.
Relacionar subordinación y autonomía no es fácil en términos de confianza, para ninguno de los actores de la relación laboral. Es como arbitrar entre el sueño de mejorar las condiciones laborales y la sospecha de vulnerar la organización del empleador: el sueño de trabajar a distancia, en el hogar y la sospecha de no saber si se están haciendo las cosas de acuerdo a la función directriz, atribuida al empleador, ni si se cumplen con las reglas laborales: salud, seguridad... Tampoco es fácil para las empresas, los teletrabajadores, ni el Estado implantar el teletrabajo como Política de Estado sin el compromiso de todos, de Pactos u Acuerdos nacionales, como fue asumido para Colombia.
7. No obstante, detrás de estas afirmaciones reside una
premisa mayor, válida globalmente: las TICs cambian sustancialmente la forma de
organización y de producción de las sociedades. Y muchos de sus efectos
impregnan las actividades y sectores a los cuales se aplican: aumento de
productividad, rentabilidad, disminución de ciertos tipos de energía, de contaminación,
mayor formación de los trabajadores; también favorece y otorga preferente inclusión bajo
esta modalidad a poblaciones vulnerables, evita o limita desplazamientos, congestión
de transporte, favorece el desarrollo sostenible pero principalmente hace
disminuir los costos del trabajador y pudiera generar formas redistributivas y captación
de mayores excedentes. Obviamente genera
inconvenientes: aislamiento, debilitamiento de los contactos y relaciones
sociales, irradiación y exposición e incremento de determinadas patologías,
cansancio visual, sedentarismo y podría aumentar el sobre coste de explotación a
corto plazo, disminuir la afiliación sindical, sin adaptación gremial.
8. Sobre el argumento de la propiedad de los equipos, el tema no se
plantea en esos términos, sino de aprovisionamiento. A ello nos referiremos en
el tema de la compensación al trabajador, una “perlas que adornan la diadema”.
Respecto
de la gradualidad de sanciones, jornada
de trabajo, criterios para pasar del teletrabajo al trabajo
convencional y viceversa, (reversibilidad) y un largo etcétera, no son tan relevantes,
como sí lo son “dos perlas(que) adornan como diademas está nueva genialidad”.
9. La primera,
la compensación con dinero por el empleador al trabajador que usa sus equipos
de cómputo y comunicaciones para teletrabajar. Sobre esto, el Articulo 3 del
Proyecto de Reglamento, establece:
(…)
3.- En caso los medios sean
proporcionados por el empleador, debe indicarse las condiciones de utilización
y las responsabilidades del teletrabajador sobre los mismos.
4.- En caso los medios sean
proporcionados por el teletrabajador, debe indicarse el monto de la
compensación que deberá efectuar el empleador.
Si
la función directriz se encuentra a cargo del empleador, a éste de definir los
equipos informáticos y de comunicaciones necesarios, pero también del mobiliario, de telefonía, como de material, útiles, precisándose
las condiciones de uso y cuidado. En sentido estricto, los medios serían los
mismos utilizados por el trabajador presencial y atribuido por el empleador,
con dos bemoles: si el teletrabajo se realiza por un tiempo prolongado, o de
manera pendular.
Si
es por tiempo prolongado, opción poco
recomendable a inicios de la modalidad,es suficiente con usar los mismos medios
para ambas modalidades (Conjunto de equipos, material, útiles) los que pueden
provenir del puesto del mismo trabajador bajo la modalidad presencial.
Si es de manera pendular,
existe el riesgo de sobre coste. Pero, como la actividad privada se rige por la
competitividad, algunos de cuyos elementos para su cálculo son las tasas internas
de retorno, valores actualizados netos, imagen moderna de la marca, posicionamiento,
las empresas re-evaluarán sus análisis, considerándose algunos gastos como inversión.
Posiblemente, los Pactos entre los actores sociales, sobre el teletrabajo permitirá
formas redistributivas de costo-beneficio.
a. Si los medios son proporcionados por el
empleador
(Artículo
3 de la Ley: Cuando los equipos sean
proporcionados por el empleador, el teletrabajador es responsable de su
correcto uso y conservación, para lo cual evita que los bienes sean utilizados
por terceros ajenos a la relación laboral.)
Obviamente
hay una ambigüedad en la ley concerniente a los medios y los elementos que los
integran: informática, comunicaciones, telefonía, equipos, materiales, útiles,
incluyendo locales o ámbitos de trabajo. Sin perjuicio de una obligada
definición operacional posterior en el Reglamento, existe una obligación del
trabajador de correcto uso y conservación, evitando que esos sean utilizados
por terceros. Ello supone que ninguno de los medios pueda ser usado ni
conservado por estos; podría este criterio - condicional - ser extensible al domicilio
del trabajador o ámbito designado para el teletrabajo a todo tipo de personas? Durante o fuera del horario y días de
teletrabajo? Están previstas las visitas e inspecciones de terceros y de
tránsito, previa cita o sin ella? Pero podríamos ir más lejos: es posible
intervenir el “domicilio virtual”, y practicarse un cateo, inspección en buena
y debida forma? Son algunas de las interrogantes que podrían plantearse.
b. Si los medios son
proporcionados por el trabajador,
(Artículo 3 de la Ley: Cuando el teletrabajador aporte sus propios
equipos o elementos de teletrabajo, el empleador debe compensar la
totalidad de los gastos, incluidos los gastos de comunicación, sin
perjuicio de los mayores beneficios que pudieran pactarse por acuerdo
individual o convenio colectivo. Inclusive ha sido previsto, el caso en que el
teletrabajador realiza sus labores en una cabina Internet o en un equipo
proporcionado por terceras personas: el empleador asume los gastos que esto
conlleva.) Implícitamente, podrían incluirse los objetos nómadas
(ordenadores, teléfonos, tablets, u
otros análogos que permiten la no presencia física del trabajador, y que no
requieren un espacio físico sino un ámbito virtual.
Justo
es entonces que los medios de producción aportados por este reciban la misma
retribución que el trabajo o el capital. Sobre aquello de calcular el consumo
de energía, el desgaste de la computadora, el costo por hoja escaneada y el
alquiler del antivirus, obviamente, podrían ser calculados al alza, por las
diferencias del uso de energía trifásica a bifásica, abonos empresariales mas
que individuales, o el alquiler suplementario de un espacio al trabajador o el
uso de un telecentro, o espacios o conexiones de los cuales dispone el
empleador.
Al
respecto, el Artículo 5 del Proyecto del Reglamento, precisa:
La compensación al teletrabajador por proporcionar los
medios para la prestación del teletrabajo se realiza en dinero, con una
periodicidad no mayor a la mensual y en moneda en curso legal. El monto de la
compensación se determina por acuerdo de las partes.
A falta de acuerdo, este se determina en
función al valor de los bienes en el mercado.
Sin perjuicio a ello, a las compensaciones antes
indicadas le resultan aplicables las normas que regulan el régimen laboral al
que se encuentre sujeto el teletrabajador.
Sobre
la “hoja escaneada” o el “alquiler del antivirus”, argüidos como nuevos
factores de coste, no es tan cierto; antes es necesario la confianza, la necesidad de compromiso y un mayor rol regulador del
Estado a fin de avivar la planificación consensuada y acuerdos previos entre
el empleador y el trabajador - incluyendo Pactos y Acuerdos entre estos y el
Estado, y este último con los gremios representativos de trabajadores,
emprendedores, empresarios a través de Pactos Colectivos, por ejemplo: el uso
de programas informáticos no propietarios instalados en las empresas a los
cuales se conecta el trabajador, el uso del antivirus de la empresa, en
síntesis, el respeto de las normas laborales e
informáticas, donde la desmaterialización debe ser la norma. Obviamente
el debate sobre estos temas marcara los perímetros de seguridad y el éxito o no
de la experiencia.
10. La segunda,la ley de teletrabajo y el
señor Giuffra, apuntan con justa razón que las normas sobre seguridad y salud en
el trabajo deban cumplirse"en lo que
fuere pertinente". No obstante, el alcance de esta afirmación podría ser más
amplio. Nada impide así el respeto bajo esta modalidad de las normas de
seguridad y de salud vinculadas a la promoción del empleo y trabajo, pero
tampoco algunas experiencias abiertas desde otra perspectivas:aquellas
relacionadas a la ergonomía, a las características de las TICs, y del derecho
informático: protección de datos personales, seguridad de la información y de
las telecomunicaciones, uso o no de las redes sociales... Estos aspectos no han
sido desarrollados en la Ley ni en el Reglamento pero es de esperar que los
aportes y las prácticas modifiquen, amplíen la normativa. La inquietud es de
saber si todas estas tareas serán confiadas al “señor Sunafil”, o compartidas con otros entes: Autoridad
Nacional de Protección de Datos, OSIPTEL, OSCE, Ministerio Publico, Poder
Judicial, por no citar que estas, en temas de privacidad, honor, imagen, contratación electrónica,
suplantación de personas, “Spam”, “cookies”.
Como dije antes, la temática del Teletrabajo interesa al sector Trabajo
y Promoción del Empleo pero también franquea transversalmente otros sectores y
rúbricas.
11. Finalmente, en el Perú se ha considerado particularmente
la modalidad del teletrabajo, en función de la vinculación con el trabajo
ordinario, específicamente el teletrabajo pendularista, en el cual se alternan labores fuera y
dentro de la empresa, ya que el trabajador acude a los locales de ésta en
ocasiones previamente determinadas, cuando es requerido o cuando se estima
necesario. Pero existen otras formas: en función del tipo de conexión, del
lugar donde se ejecuta el teletrabajo que dejan abierta la posibilidad de
ampliar la modalidad pendularista a otras modalidades.
12.
Si las TICs son el fundamento principal de la sociedad de la información y del conocimiento,
creemos que el teletrabajo y otras aplicaciones en otras actividades y sectores
no deja ni dejara de sorprendernos, ni de provocar diversas reacciones: las
TICs no deben generar espacios libertarios ni exentos de regulación por el
derecho. A nosotros peruanos, de afirmar un Proyecto Social y una Estrategia de
Desarrollo, los Planes y Políticas que tomen en cuenta estas innovaciones y
aplicaciones. El señor Giuffra tiene todo el derecho de poner en duda la concepción o
aplicación tradicional de regulación de esta modalidad, aunque no sea cierto. La
modalidad del teletrabajo es la forma preponderante, actualmente en muchospaíses
latinoamericanos: Costa Rica, Argentina, Colombia, Uruguay y muchos otros países
de Europa y Asia; inclusive cuenta con la promoción y respaldo de la Organización
Internacional de Trabajo, OIT. Además todos debemos agradecerle su crónica,
aunque no la compartamos, porque nos permite despejar dudas y ampliar el
debate.
_________________________________________________________________________
ANEXO 1
El
Comercio, JUEVES 18 DE JUNIO DEL 2015 | 06:00
Papi, te
busca el señor Sunafil, por Franco Giuffra
Franco
Giuffra
Empresario
Yo abrigaba la
esperanza de que el teletrabajo no llegaría a regularse en el Perú. Pensé
ingenuamente que al tratarse de una modalidad de empleo moderna, joven, fruto
de la era digital, los expertos delMinisterio de Trabajo
y Promoción del Empleo (MTPE) la iban a dejar pasar
sin inmiscuirse.
Es decir, que iba a
crecer libremente, por acuerdo entre las empresas y sus empleados que buscan un
mejor balance entre calidad de vida y carga laboral. O para permitir a las
nuevas mamás manejar el trabajo y a sus pequeñines. O para facilitar el empleo
a personas con discapacidad. Trabajar desde casa me sonaba como un paraíso que
la burocracia no debía contaminar.
Total, la Ley 30036 (Ley que Regula el
Teletrabajo) ya tenía dos años sin reglamentarse, bastante más de los 90 días
en que supuestamente aquello debió ocurrir. Se han olvidado, pensé
entusiasmado, o se han arrepentido de entrometerse en las casas de la gente que
quiere trabajar en pijama.
Ni lo uno ni lo otro.
El 21 de mayo pasado, el MTPE publicó para comentarios el mentado reglamento y
disipó con ello cualquier duda: teletrabajo puede ser, pero regulación también.
Ya se imaginará,
amable lector, lo que trae el proyecto de norma. Obligación de firmar un
contrato, contenido del mismo, obligatoriedad de cláusulas, disposiciones sobre
la propiedad de los equipos, gradualidad de sanciones, jornada de trabajo,
criterios para pasar del teletrabajo al trabajo convencional y viceversa, y un
largo etcétera. O sea, todo el lastre de la legislación laboral tradicional
aplicado a esta cosa nueva. Como para asegurarse de que muera al nacer o que se
desarrolle íntegramente en el mundo informal.
Dos perlas adornan
como diademas esta nueva genialidad. La primera es la obligación, ya sugerida
en la ley, de que el empleador compense con dinero al empleado que usa sus
equipos de cómputo y comunicaciones para teletrabajar. La segunda establece que
las normas sobre seguridad y salud en el trabajo se aplicarán “en lo que fuere
pertinente”.
Sobre la compensación
obligatoria al empleado por el uso de sus equipos, tenga la certeza de que la
cosa no va a terminar aquí. Sobre esta piedra angular vendrán, como sabe venir
la noche cuando se oculta el sol, las fórmulas matemáticas para calcular el consumo
de energía, el desgaste de la computadora, el costo por hoja escaneada y el
alquiler del antivirus. Atentos al tarifario, entonces, que pronto verá la luz.
Respecto de la
aplicación de las normas de seguridad y salud en la casa del teletrabajador, no
cabe esperar nada mejor. De manera que si pensaba chambear en pantuflas, vaya
capacitando a la familia en la formación del comité de seguridad. Encargue a la
nana los registros de incidentes y accidentes y pídale a su cónyuge que le haga
la identificación de sus riesgos laborales. Compre con tiempo sus pegatinas de
“Salida”, “Zona segura en casos de sismo” y hágase sus exámenes medicos
ocupacionales al desayuno, almuerzo y comida.
Obvio. Si esas normas
serán aplicables según sean pertinentes, quiere decir que su cumplimiento va a
ser fiscalizado en su casa, ¿no? O sea, Sunafil delivery. Recomiendo, por
tanto, que le enseñe al perro a abrir la puerta sin dilación al primer
timbrazo, porque es una falta grave demorarse más de 15 minutos en atender a un
inspector. Y no lo reciba en calzoncillos, por favor.
[1] Ver el artículo completo del senor Franco Giuffra, en el Anexo 1,
al final de esta nota o en el enlace siguiente: http://elcomercio.pe/opinion/mirada-de-fondo/papi-te-busca-senor-sunafil-franco-giuffra-noticia-1819231
[2]“Le Rire : essai sur la signification du
comique”
