Por: Carlos A. FERREYROS SOTO
Docteur en Derecho
Université de Montpellier I Francia.
El Instituto de Derecho Europeo
(ELI) ha elaborado un documento preliminar sobre el
desarrollo de la tecnologías blockchain, los contratos inteligentes (smart contracts) y la protección al consumidos
que permiten la creación de nuevas formas de ejecución automática
de obligaciones contractuales . Las
características propias de la tecnología blockchain, de desintermediación, autonomía e inmutabilidad,
crean nuevos desafíos relacionados a las diferentes fases de la contratación,
mediante contratos inteligentes; y al mismo tiempo implican retos para los
actores involucrados, particularmente la protección del consumidor así como
para los legisladores. La nota Introductoria tiene como objeto servir de presentación
al texto integral del borrador Proyecto elaborado por ELI .
El proyecto
consta de 18 principios que se dividen en secciones generales y específicas,
esta última centrada en la protección del consumidor. Los participantes
tuvieron la oportunidad de brindar comentarios finales que ahora serán
considerados por los relatores, con miras a finalizar el borrador y enviarlo a
los órganos de ELI para su aprobación en su debido momento.
La presente Nota
Introductoria ha sido traducida por el suscrito de las págs. 9 a la 12 del
texto en inglés, el mismo que se encuentra en el enlace siguiente : https://www.europeanlawinstitute.eu/fileadmin/user_upload/p_eli/Publications/ELI_Principles_on_Blockchain_Technology__Smart_Contracts_and_Consumer_Protection_Council_Draft.pdf
________________________________________________________________
Principios de ELI sobre tecnología Blockchain, contratos inteligentes y Protección al Consumidor
Nota
introductoria
9
En los últimos 15 años hemos visto un desarrollo hacia una economía digital en constante expansión junto a la economía 'real' más tradicional. Esta economía digital se basa en varios avances tecnológicos que con frecuencia se caracterizan como tecnologías disruptivas. Una parte esencial de estas tecnologías es DLT, es una tecnología de registros distribuidos, de la cual la tecnología blockchain es una aplicación. Este último, en combinación con el uso de Smart Contracts, en un período de tiempo relativamente corto se ha aplicado ampliamente. La DLT hace posible que todas las computadoras ('nodos') en una red estén continuamente sincronizadas de manera descentralizada. La tecnología Blockchain se basa en esto al hacer posible crear un 'bloque' de transacciones cuya compilación y propagación está conectada criptográficamente al bloque anterior (creando la ' cadena'), de modo que cada blockchain pueda tener su propio historial de transacciones determinado y por lo tanto el saldo actual, esto es entre otras cosas la base de muchas criptomonedas, de las cuales Bitcoin es la más conocida.
Los contratos inteligentes son programas informáticos autoejecutables, que pueden ejecutarse en una cadena de bloques8, facilitando actas. Después de un período, a menudo descrito como un "ciclo de exageración", durante el cual se predice que las cadenas de bloques y los contratos inteligentes quizás podrían incluso reemplazar a terceros confiables, ha aumentado la conciencia de que estas tecnologías también tienen sus limitaciones técnicas específicas y no pueden, como alguna vez sucedió, se predijo, reemplace la ley por el código (de computadora).
A. Avances recientes con respecto a las 'nuevas tecnologías' a nivel europeo
Recientemente, la Unión Europea publicó varios paquetes de proyectos de medidas para crear un marco legal para el mundo híbrido en el que ahora vivimos cada vez más. Un mundo caracterizado por vivir simultáneamente en la economía real y la digital. Los paquetes propuestos se refieren a la regulación de la gobernanza de datos ('Ley de Gobernanza de Datos'),9 criptoactivos ('Paquete de Finanzas Digitales'),10 Inteligencia Artificial ('Ley de Inteligencia Artificial'),11 servicios digitales ('Ley de Servicios Digitales' ),12 el mercado digital ('Ley de Mercado Digital'),13 el intercambio de datos ('Ley de Datos')14 y las medidas contra el lavado de dinero y el financiamiento del terrorismo.15 Las Finanzas Digitales
8 Los contratos
inteligentes, por supuesto, también pueden usarse fuera de 'la tecnología
blockchain, ya que solo se refieren a un código de programa que contiene una
condición 'si entonces'
9. <https//digital-strategy
ec europa eu/en/policies/data-governance>
10 <https://ec.europa.eu/info/publications/200924-digital-finance-proposals_en>
https://digital-strategy.ec.europa.eu/en/policies/european-approach-artificial-intelligence.
15 Propuesta de
Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo sobre la información que
acompaña a las transferencias de fondos y determinados criptoactivos
(refundición) (COM/2021/422 final):
10
El paquete contiene una propuesta de regulación sobre los mercados de criptoactivos y es, como tal, un primer paso hacia la creación de una estructura de gobernanza legal para el uso de la tecnología blockchain.16 Además, la Comisión Europea y el Banco Central Europeo emitieron una declaración conjunta sobre su cooperación en un euro digital.17 Con respecto a una estructura de gobierno legal que se centre más particularmente en los contratos inteligentes, aún no se han tomado iniciativas.18 Esto puede cambiar rápidamente, ya que la urgencia de no dejar estas tecnologías sin regulación ha llegado a los legisladores y las instituciones de supervisión, como los bancos centrales, por igual en todo el mundo.19
En un período, calificado por el Foro Económico Mundial como la 'Cuarta Revolución Industrial', donde la economía de datos está ganando un tamaño igual, o incluso superando, a la economía más tradicional, la práctica legal se enfrenta a una creciente incertidumbre sobre la naturaleza jurídica, estado y consecuencias del uso de blockchains y contratos inteligentes. Por lo que hemos visto en la práctica, entendemos que esta incertidumbre, en cierto modo, ralentiza el uso de las nuevas tecnologías, ya que la mayoría de las partes comerciales en el campo de la cadena de bloques (desde startups hasta
16 https://eur-lex.europa.eu/resource.html?uri=cellar:f69f89bb-fe54-11ea-b44f-01aa75ed71a1.0001.02/DOC_1&format=PDF Ver más sobre
blockchains, el Estudio sobre Blockchains - Aspectos Legales, de Gobernanza e Interoperabilidad
(SMART 2018/0038)
https://digital-strategy.ec.europa.eu/en/library/study-blockchains-legal-governance-and-interoperability-aspects-smart-20180038 >. La Comisión
Europea está desarrollando una estrategia blockchain que también tiene en
cuenta las preocupaciones ambientales <https://digital-strategy.ec.europa.eu/en/policies/
blockchain-strategy>.
17 Declaración
conjunta de la Comisión Europea y el Banco Central Europeo sobre su cooperación
en un euro digital
<https://ec.europa.eu/info/files/210119-ec-ecb-joint-statement-digital-euro
en>.
18 El Foro y
Observatorio Blockchain de la UE publicó un informe temático 1 Marco
regulatorio de Blockchains y Smart Contracts' (2019): <https://www.eublockchainforum.eu/sites/default/files/reports/report
legal v1.0.pdf>.
Con respecto a
los contratos digitales, consulte https://ec.europa.eu/info/business-economy-euro/doing-business-eu/contractrules/digital-contracts/digital-contract-rules_en.
19 Ya no es
factible proporcionar una visión general completa y actualizada de los
desarrollos. Como primera entrada breve para obtener más información, se pueden
mencionar las siguientes fuentes (en línea): Matthias Lehmann ofrece una
descripción general de los desarrollos en Europa, 'National Blockchain Laws as
a Threat to Capital Markets Integration', Uniform Law Review/Revue de Ley
Uniforme (2021), 1ff; para los Estados Unidos, consulte el sitio web de la
Conferencia Nacional de Legislaturas Estatales (NCSL) <www.ncsl.org/research/financial-services-and-commerce/blockchain-2021-legislation.aspx>.
Se puede encontrar una descripción más global en Blockchain 2021, publicado
por Chamber and Partners, con varios autores, cada uno cubriendo una jurisdicción
en particular.
Incluyendo, junto
a las jurisdicciones europeas, Australia, China, Hong Kong, México, Rusia,
Singapur y EE. UU. Véanse además, entre otras, las contribuciones en Alberto De
Franceschi y Reiner Schulze, Digital Revolution - New Challenges for Law
(CH Beck/Nomos 2019), Larry
DiMatteo, Michel Cannarsa y Cristina Poncibo (eds), The Cambridge Handbook of Smart
Contracts, Blockchain Technology and Digital Platforms
(Cambridge University Press 2020) y Marcello Corrales Compagnucci, Mark Fenwick
y Stefan Wrbka, Smart
Contratos. Perspectivas tecnológicas, comerciales y legales (Hart
Publishing 2021). Los informes publicados recientemente por la Comisión
Jurídica de Inglaterra y Gales y la Sociedad Jurídica de Inglaterra y Gales
también son muy relevantes. Ver: el informe de la Comisión Jurídica sobre
Contratos Legales Inteligentes <www.lawcom.gov.uk/project/smart-contracts/>
y Blockchain de Law Society: orientación legal y reglamentaria (2.a
edición) https://www.lawsociety.org.uk/
topics/research/blockchain-legal-and-regulatory-guidance-second-edition>; Finalmente, se
debe hacer una referencia a dos informes del Observatorio y Foro Blockchain de
la UE, un informe sobre Blockchain y Smart Contracts 2022
- En línea
taller, Marzo 10,
(<https://www.eublockchainforum.eu/sites/default/files/reports/Workshop%20report
Blockchain%20and%20Smart%20Contracts.pdf>) y un informe sobre Perspectivas, aportes
y recomendaciones para los esfuerzos regulatorios de blockchain de la UE https://b-hub.eu/wp-content/uploads/2022/03/B-HUB_Report-on-insightsinputsrecommendations-to-EU-regulatory-efforts.pdf)
11
bancos) no quieren correr el riesgo de no cumplir con la ley aplicable y, por lo tanto, a veces se abstienen de usar nuevas tecnologías.20
B. ¿Por qué Principios sobre Blockchain y Contratos Inteligentes?
Como se ha señalado, la tecnología DLT y blockchain se ha aplicado ampliamente. Sin embargo, las doctrinas legales tradicionales sobre blockchain y Smart Contracts aún no están bien desarrolladas, lo que genera una gra
Para mejorar la innovación, se necesita un marco legal que aclare si, y si es así, cómo y en qué medida,
Las cadenas de bloques y los contratos inteligentes pueden tener implicaciones legales. Este aspecto se centra en el uso de estas tecnologías desde la perspectiva del derecho vigente. Sin embargo, también se necesita un marco legal claro para aclarar qué límites debe establecer la ley en cuanto al uso de cadenas de bloques y contratos inteligentes para evitar consecuencias indeseables, en particular, pero no solo, cuando los consumidores están involucrados.
Como creemos que la regulación y la seguridad jurídica impulsan la innovación, en este Informe se presentará un conjunto de Principios, cuyo objetivo es proporcionar un marco para crear soluciones coordinadas entre los Estados miembros de la UE y que podría ofrecer algún apoyo también a otras jurisdicciones y organizaciones internacionales. que también buscan crear más certeza en esta área. Estos Principios tienen como objetivo brindar tanto a la academia como a los profesionales una guía inicial sobre cómo aplicar las regulaciones legales existentes a blockchain y Smart Contracts.
C.
Estructura de los Principios
a) Parte I - Parte General: en la Parte General del informe, se presentan los Principios que se aplican de manera más general a cuestiones relacionadas con las implicaciones legales de, por ejemplo, una transacción en una cadena de bloques. Como tal, la Parte General se aplica a cualquier tipo de transacción, ya sea en un entorno comercial o de consumo.
b) Parte II - Parte especial sobre contratos inteligentes y protección del consumidor: los consumidores en particular pueden verse confrontados con el uso de nuevas tecnologías, lo que hace que sea extremadamente difícil, por no decir virtualmente imposible, que entiendan la naturaleza de la transacción y su consecuencias legales. Esto implica que la situación de poder de negociación desigual, en cuyo contexto se ha desarrollado la ley del consumidor, es aún peor cuando se utilizan tecnologías disruptivas.
20
Véase el sitio web de la International Association for Trusted Blockchain Applications
(INATBA), que, en varios informes, se refiere explícitamente a la importancia
de la protección del consumidor (<https://inatba.org/>)
y ver, para la industria de seguros, el documento de debate sobre blockchain
y Smart Contracts en seguros publicado por la Autoridad Europea de Seguros y
Pensiones de Jubilación (EIOPA)
12
En la Parte Especial, por lo tanto, se presentan los Principios que están especialmente dirigidos a brindar a los consumidores una protección al menos igual a la que les brinda la legislación vigente de l
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