Por: Carlos y Elena FERREYROS SOTO
Doctor en Derecho
Université de Montpellier I Francia.
M. Sc. Institut Agronomique Méditerranéen
cferreyros@hotmail.com
PROLOGO
Este artículo responde a una serie de interrogantes y de observaciones derivadas de la presentación de varios Ante Proyectos de Ley sobre el Acceso a Internet como derecho constitucional al Congreso de la República del Perú y de algunas crónicas sobre el surgimiento de nuevos Internets. Lamentablemente el texto sustitutorio de modificación constitucional fue insuficiente.
La 7ma Edición del "Informe de las Tendencias Mundiales 2040" de marzo de este año, elaborado por el Consejo Nacional de Inteligencia de los Estados Unidos confirma algunas de las Ideas Fuerza resultantes de este artículo.
Este documento tiene la pretensión de contribuir al debate sobre la Política 35° Sociedad de la Información y del Conocimiento adoptada por el Foro del Acuerdo Nacional de Perú y esclarecer algunos mitos sobre el acceso Libre, Abierto, Gratuito, Neutro, Para todos de Internet.
Por lo extenso del texto, una cincuentena de páginas, su presentación se realizará en dos entregas. He aquí la primera parte.
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INTRODUCCION
1. Internet en resumen.
1.1. Defensa.
1.2. Propiedad y Gobernanza.
a. Definición de Gobernanza de Internet.
b. Dicotomías y Dimensiones.
c. Acceso a Internet
d. Capas de Internet.
1.- Comunidad ICANN
2.- Mariano Zukerfeld
2. Análisis sobre Acceso a
Internet como Derecho Constitucional
2.1. Política 35° del Acuerdo Nacional
2.2. Moisés Naïm: El Internet que conocemos está desapareciendo.
2.3. Eric Iriarte "La República": Acceso a Internet, un derecho constitucional
a.- Proyecto de Ley de Mauricio Mulder.
b.- Proyecto de Ley Alberto de Belaúnde.
2.4. Texto Modificatorio de reforma constitucional que aprueba el “derecho de acceso a internet”, modificando el artículo 14° de la Constitución Política del Estado.
3. Acceso a Internet: Libre,
Abierto, Neutro, Para todos.
3.1. Acceso a Internet
3.2. Internet: Libertad, Principio, Derecho o Servicio.
3.3. Internet servicio facilitador de derechos y libertades.
3.4. Acceso a Internet y Características.
a.- Internet no es Abierto.
b.- Internet no es neutro.
c.- Internet no es gratuito
d.- Internet no es para todos.
e.- Convergencia e Integración de Internet.
3.5. Acceso a Internet y Soberanía digital.
a.- GAFAM
b.- BATX
c.- Unión Europea
4. Ideas Fuerza.
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INTRODUCCION
El diario español "El País" publicó
el 06 de diciembre de 2020, la ponencia de Moisés Naïm, sobre: "El
Internet que conocemos está desapareciendo". Días después, el diario peruano
"La República", publicó en su
edición dominical del 13 de diciembre 2020 una nota de Eric Iriarte, sobre:
"Acceso
a Internet, un derecho constitucional". En ella
refería que se encontraba: Para el debate
en el pleno (del Congreso de la República del Perú) el dictamen que plantea la inclusión en la Constitución del derecho al acceso a Internet. Esto planteado en base a los Proyectos de
Mauricio Mulder y Alberto de Belaunde, que tienen vinculación con la Política
35° Acuerdo Nacional (sobre la
construcción de un Perú Digital)[1]. Ambas declaraciones coincidían en resaltar la importancia,
alcance y actualidad del tema.
El objeto de este artículo no estriba en el análisis sobre
la importancia ni la actualidad del acceso a Internet, sino sobre el mito del
derecho de acceso a Internet, acorde con el derecho a la propiedad y la gobernanza.
Los limites de espacio disponible en los diarios como la referencia
al Acuerdo del Foro del Acuerdo Nacional de la Política 35° no son posibles de
ser expresados en formas de lenguaje equivalentes, ni apuntan al mismo público
objetivo, ni menos su discusión es posible por el alcance y complejidad de la
propuesta del Acceso a Internet como derecho constitucional. Más aún si el
objeto de análisis Internet, como su acceso, son de naturaleza proteiforme,
compleja y difusa, tanto en su relación a la propiedad de la tecnología como de
su gobernanza. Internet se ha impuesto como "vector de la información
multicanal"[2]
Debemos reconocer que el tema de acceso a
Internet como pretendido derecho constitucional es inusual por su importancia y
por las múltiples interacciones entre la norma fundamental de un Estado y un
instrumento técnico global en la era digital. Internet no es una simple innovación
técnica sino constituye una tecnología disruptiva, de quiebre en nuestras formas
de informarnos, de comunicarnos, de acceder al conocimiento sino igualmente en
la forma de organizarnos, producir, consumir.
En términos de libertades individuales y
públicas, constitucionalmente garantizadas, los desafíos y dicotomías presuntas
de Internet son múltiples para el ejercicio de la libertad de información, de comunicación, de educación; también constituyen
factores de riesgo para la protección de los datos personales, la intimidad, la
privacidad, la reputación, la imagen e igualmente injiere en los aspectos de seguridad, defensa y nuevas
formas de soberanía digital.
En
términos económicos, Internet representa así mismo el origen y la aceleración
de nuevos servicios y bienes digitales, modificatorios de profundas y globales relaciones
sociales y económicas, generadoras de nuevos
modelos y renovados debates sobre libertades y derechos de circulación, de
domicilio, de establecimiento, de empresa, de competencia.
Entre
este nuevo ámbito digital y la Constitución el encuentro resultaba inevitable vía
la regulación de la primera por la segunda. Es así que tanto el legislador como
los Tribunales Constitucionales se han sentido obligados, cada uno en el ámbito
de sus funciones, a precisar el marco regulatorio aplicable a Internet.
Particularmente, el presunto acceso a Internet como
derecho constitucional exige cierta idoneidad de los congresistas para la abstracción
y debate; conocimiento sobre los principios técnicos, jurídicos,
organizacionales que supone esta tecnología como del contenido propuesto en los
diferentes ante-proyectos de ley, opiniones y dictámenes existentes en las
diferentes comisiones constitucionales. Igualmente requiere un cierto saber actualizado
sobre las tendencias, alcances, implicaciones, recursos necesarios para el
acceso a Internet, además de consideraciones sobre el respeto de los derechos
de las personas físicas y morales; como finalmente, previsión sobre las
consecuencias geopolíticas, de seguridad, defensa y soberanía que la aprobación
del proyecto se derivan. Desafortunadamente los legisladores no han sido
capaces de mensurar el porte de la responsabilidad que estos anteproyectos
apuntaban ni el resultado ha colmado las expectativas ciudadanos.
Con el propósito de contribuir a este debate, este artículo
ha sido organizado, primero, exponiendo un breve resumen sobre Internet,
a fin de cernir mejor sus principios y características. Segundo, el
análisis se centra 1. En los alcances de los conceptos propuestos por el Foro
del Acuerdo Nacional sobre la Política 35° o Sociedad de la Información y
Sociedad del Conocimiento; 2. Los argumentos expuestos por Moisés Naîm; los de
E. Iriarte, subrayando en la crónica de este último algunas ideas desarrolladas
en los Proyectos de Ley presentados por Mauricio Mulder y Alberto de Belaunde. Incluyendo
algunos argumentos expuestos en el Texto Modificatorio de reforma constitucional aprobado
en primera votación, reconociendo como
"derecho fundamental el derecho de acceso a internet”, modificando el artículo
14° de la Constitución Política del Estado, referido al Capítulo II De los Derechos sociales y económicos, Educación para la
vida y el trabajo. Los medios de comunicación Social.
Finalmente, se presentan a manera
de Conclusiones, algunas ideas fuerza extraídas del análisis. Parte de las
reflexiones expuestas en este articulo fueron ya desarrolladas hace cinco años,
en el libro "Derecho de Personas e Informática. Identidad Digital",
cuya coautoría me pertenece[3].
A fin de conservar la secuencia y lógica de los
razonamientos expuestos, hemos recurrido al desarrollo de argumentos
principales, seguidos de argumentos secundarios propuestos en el libro o en
fuentes accesorias, bajo la forma de pie de páginas, a los cuales el lector
puede referirse para examinar en detalle o clarificar algunos conceptos. Para
los no iniciados se recomienda una lectura secuencial de argumentos
principales, completados con la lectura de argumentos secundarios incluidos en el
pie de página. Para aquellos conocedores del tema, pueden dirigirse a las Ideas
Fuerza, al final del artículo, presentadas como un Resumen Ejecutivo.
Existen algunas citas reiterativas particularmente sobre
las características de Internet y sobre el rol de IETF, ICANN y W3C, que el lector sabrá disculpar, pero que obedecen a la
razón metodológica arriba mencionada sobre la forma de lectura. Igualmente, la reiteración en la denominación
de TICs diferenciándolo de Internet, cuando la segunda forma parte de la
primera, ha sido solo con el objeto de acentuar el mayor peso de las
comunicaciones sobre el cálculo, la memorización o la asociación lógica en las
tecnologías de los datos e informaciones, que adopta el acrónimo TI.
1. Internet en resumen.
El objeto de estudio de la tecnología Internet, es - reiteramos - proteiforme, de forma cambiante, evolutiva, pero que sin embargo mantiene dos características esenciales: su concepción como tecnología de defensa en la comunicación militar, asociada a la seguridad, defensa y soberanía, rasgos acentuados y ampliados en su adaptación civil. Un segundo rasgo de Internet es su propiedad y gobernanza, afiliada a su gestión por diferentes actores; entidades públicas, empresas privadas, sociedad civil. Por encima de estas dos características, Internet pretende ser una red de redes, descentralizada y neutral. Este último rasgo es esencial para examinar el pretendido derecho constitucional de acceso a Internet.
1.1. Defensa.
El origen de la tecnología Internet se remonta a 1969 cuando la Agencia
de Proyectos para la Investigación Avanzada, ARPA, de Estados
Unidos de Norteamérica, USA, conectó cuatro sistemas de
comunicaciones distantes en una
red denominada ARPANET, cuya misión era
mantener operativas las comunicaciones en caso de conflicto bélico. Esta
agencia dependía del Departamento de Defensa norteamericano, cuyo objetivo era
desarrollar proyectos de tecnología militar a través de equipos y sistemas que
permitieran la entrada y salida de conexiones
sin afectar el sistema, facultando a cualquier usuario de comunicarse con otro
desde cualquier nodo o punto de la red.
Al desarrollo de la tecnología de la
información, caracterizada por el cálculo (computer),
memorización y asociación lógica original, los investigadores de ARPA incorporaron una otra característica técnica:
la comunicación a distancia, convergiendo e integrando el cálculo (computación),
memorización y asociación lógica con el desarrollo de redes de comunicaciones,
telecomunicaciones, las TICs, particularmente Internet.
Esta tecnología se sustenta en innovaciones
lógico-matemáticas, impulsos electromagnéticos, procesos físico-químicos
relacionados a la conductividad, resistencia de materiales, miniaturización, concepción
de microprocesadores, cableado terrestre, y submarino, gestión satelital, protocolos
de conexión, lenguajes, programación informática, nombres de dominio,
regulación, generando un sistema de
tratamiento de datos, informaciones, comunicaciones y conocimientos de
alcance global.
Una definición operativa sobre Internet seria:
Internet es un método de interconexión
descentralizada de redes
de computadoras interconectadas que utilizan protocolos TCP/IP, que garantizan que las redes físicas heterogéneas que la
componen funciones como una red lógica única de alcance mundial[4].
Internet es entonces la resultante de múltiples correlaciones
de variables científicas, técnicas, procedimentales, metodológicas,
intrínsecamente relacionadas a los computadores (ordenadores) y redes de
comunicaciones, lenguajes naturales y lenguaje máquina, lógica formal, proposicional
y lógica matemática, algoritmos, programas y protocolos, conexiones satelitales
y órbita geoestacionaria espacial, nombres de dominios y números IP (Internet Protocol), normas, regulación y
resolución de conflictos digitales, convergencia e integración con otras
tecnologías.
De su vocación militar en la defensa, hegemonía,
soberanía[5],
seguridad de los USA Internet, trascendió al plano civil, acelerando los
procesos de cómputo (cálculo) a los de comunicación, modificando sustancialmente
las formas de organización y producción de bienes y servicios a escala
global, impactando la economía, la
cultura, la educación, la gobernanza, el derecho,...
1.2. Propiedad y Gobernanza.
Internet es entonces un
logro tecnológico que modifica y amplia el sistema de seguridad y defensa
física de USA al ámbito electromagnético-digital, también conocido como el
cíberespacio. En su versión civil, Internet ha contribuido y sigue
contribuyendo a modificar la forma de organización y de producción social,
acelerando estos procesos a escala global.
Desde su creación, un
movimiento de báscula parece haber regido Internet en su versión civil cuanto a
su propiedad y gobernanza. Internet fue financiado originalmente por los contribuyentes americanos y cedido
posteriormente a tres instituciones norteamericanas privadas para su gestión, en
dominios claves[6], definiéndose
una forma de gobernanza en la cual participan las entidades públicas, empresas
privadas y la sociedad civil.
En sus orígenes Internet surgió como
un espacio libre, incluso libertario, marcado por la autorregulación o
gobernanza auto-regulada que era o debía ser la regla. Internet debía
ser ese ámbito libre para la expresión y comunicación de ideas, sin
interferencias, ni regulación impuesta por las instituciones estatales. La libertad no parecía
tener límites, todo era posible[7], aunque
los juristas siempre insistieron e insisten en que Internet y las TICs en
particular, no son zonas ni objetos de no-derecho, más aún cuando los debates
sobre las normas aplicables al ámbito digital, revelaron la complejidad de
aprehender este particular ámbito[8].
Ello condujo a reflexionar sobre la regulación de la propiedad
y gestión de este recurso. Internet es entonces producto de la creación de una
serie de actores vinculados a organizaciones establecidas bajo el marco tuitivo
institucional de la potencia norteamericana y regulados por el derecho
americano, aparentemente
privado, pero fundamentalmente público. De allí las características de su marco
institucional: complejidad, falta de legitimidad y fragilidad
constitutiva, que analizaremos más
adelante.
Las autoridades judiciales de
California, y en su caso de los Estados Unidos de Norteamérica, agrupados en
Federación, vía el Departamento de Comercio estadounidense y en última instancia
en el Departamento de Estado, han creído resolver esta problemática reservándose
el ejercicio de jurisdicción[9] y veto
en última instancia sobre las decisiones de la ICANN, el IETF y
el W3C (Internet Corporation for Assigned Names and Numbers, Internet
Engineering Task Force, World Wide Web Consortium, respectivamente)
instituciones en las cuales USA ha declinado parte de su gobernanza y que intervienen decididamente en los aspectos técnicos[10], y organizacionales,
mediante sus órganos centrales y descentralizados, internacionalmente. Esta ha
sido la respuesta de gobernanza al rol estratégico de Internet en el ámbito
civil, en la creación y desarrollo de la economía y comercio digitales.
Pero entender el presunto
derecho de acceso a Internet, nos interpela menos sobre la propiedad que sobre
una tentativa definición de la Gobernanza Internet y de sus principales
características: dicotomías y dimensiones.
a. Definición de Gobernanza de Internet.
El concepto de Gobernanza y en particular de Internet
por sus elementos y características es polisémico. Esta noción se utiliza en
gestión para designar todo conjunto administrativo, en economía para indicar un
cierto rasgo de desarrollo económico como en el ámbito jurídico-político en el
establecimiento principios, normas, relaciones de poder.
La Cumbre Mundial sobre la Sociedad de la
Información, CMSI, a propuesta del Grupo de Trabajo sobre la Gobernanza
Internet, GTGI, acuñó en 2005, una definición operacional de la Gobernanza de
Internet
“Gobernanza de Internet
es el desarrollo y aplicación de principios, normas, reglas, procedimientos
para la toma de decisiones y programas comunes por parte de Gobiernos, el
sector privado y la sociedad civil con el fin de dar forma a la evolución y uso
de Internet.” [11]
En esa misma cumbre, el secretario general Kofi Annan
declaró:
“La ONU no desea tomar el
control de Internet, afinarlo o regularlo cualquiera que sea la forma... El
objetivo común que buscamos es proteger y consolidar Internet y asegurar que
todos puedan beneficiarse. Los Estados Unidos merecen nuestra gratitud por
haber desarrollado Internet y haber puesto a disposición de todo el mundo...
Pero yo creo que ustedes serán igualmente unánimes en reconocer la necesidad de
una mayor participación internacional en los debates sobre cuestiones
relacionadas con la Gobernanza de Internet. El problema es cómo se logrará este
objetivo”.
Teniendo en cuenta las diferentes fuerzas en
presencia sobre la Gobernanza de Internet, en las cuales destacan las
organizaciones técnicas[12], aparentemente complementarias,
realmente se oponen dos grandes visiones de Internet: ésta de la sociedad de la
información y aquella de la sociedad del conocimiento, sostenidas por diversos
actores, y de las cuales tampoco están exentas instituciones de la ONU: la Unión
Internacional de Telecomunicaciones, UIT, por la primera; y la Organización de
las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura, UNESCO, por la
segunda.
De las reflexiones sobre las dos grandes visiones
sobre Internet han surgido dos tendencias que expresan algunas características
de Internet, expresadas como Dicotomías y Dimensiones.
b. Dicotomías y Dimensiones
La Gobernanza de Internet ha sido y es parte de
discusiones políticas, económicas, jurídicas como de intercambios académicos,
de las cuales han surgido una serie de reflexiones, expresadas como 1. Dicotomías y 2. Dimensiones, que representan puntos de vista como culturas nacionales,
globales.
1. Dicotomías. Algunos enfoques referidos a la Gobernanza de
Internet se presentan como dicotomías, antinomias: Gobernanza ampliada o
restringida; aspectos técnicos o políticos; normas tradicionales reales o
nuevas normas cibernéticas; estructura centralizada o descentralizada; bien
público o privado.
2. Dimensiones. El principal desafío de estas
dicotomías oscila entre lo público y lo privado: por un lado, brindar al sector
privado un ambiente comercial apropiado; y por el otro, garantizar la
continuidad del desarrollo de Internet como recurso público constituido por
informaciones y conocimientos comunes.
Consecuentemente, cualquier régimen de
Gobernanza de Internet es y será complejo, pues requiere integrar diversos
aspectos: partes interesadas, mecanismos, procedimientos e instrumentos
técnicos. Y determinadas dimensiones referidas a las capas de Internet:
infraestructura, lógica, y social y economía. Cada combinación de aspectos y
dimensiones tiene un objetivo, terminología y esfera de colaboración e
influencia. Aparentemente muchas, sino la mayoría de estas interrelaciones, han
estado y siguen operando relativamente aisladas unas de otras. Si a ello
agregamos la multiplicidad de lenguajes operacionales que reflejan la
naturaleza global de los problemas, tendremos claro el desafío de reunir e
integrar estos elementos y constituir una arquitectura de Gobernanza coherente,
manejable, consensual por las partes intervinientes.
Aún es pronto para conocer cuáles será el o los
escenarios posibles para resolver las dicotomías y dimensiones, aunque ya se
perfilan nuevos actores que aparte de cuestionar la privilegiada posición y
control de los EEUU sobre Internet, proponen la creación de nuevos Internets
sostenidos por nuevas potencias y en
diferentes regiones, como China, Rusia, Europa, según pronostica Moisés Naîm[13].
c. Acceso a Internet
Sí la Gobernanza de Internet fue
originalmente dirigida por una serie de grupos liderados meritocráticamente
bajo una concepción abierta y cooperativa, asociado a la idea de compartir y
ofrecer acceso a Internet de forma libre y gratuita, son realmente las empresas
privadas y el ICANN, el IETF y
el W3C, quienes ejercen la representación de los propietarios y/o ejercen la
Gobernanza efectiva de las diferentes Capas de Internet. El quid, el quantum como las proporciones patrimoniales o de representación
solo son conocidos por sus titulares y representantes, como igualmente las
formas y porcentajes de distribución de beneficios.
Cada una de estas tres últimas Instituciones
se encuentra organizada centralizadamente en USA y cuentan con capítulos descentralizados,
regionales y locales en los diferentes países, los mismos que responden
jerárquicamente a las directivas técnicas impuestas por los responsables de las
capas de Internet.
Sí quisiéramos acceder a Internet, por ejemplo en el Perú, aparentemente bastaría solicitar a los principales Proveedores de Acceso a Internet, PAI, Movistar, Claro y Entel - según la importancia que tienen por número de abonados - a través de diferentes tecnologías[14]. ¿Pero es que esta demanda supone reivindicar un derecho constitucional de acceso sobre esta tecnología, o es un mito?
Independientemente de la plataforma que utilicemos y la conectividad para el acceso a Internet, se requiere otros elementos básicos: dispositivos de conexión (equipos terminales- hardware), programas informáticos de conexión (software), enlaces (alámbricos o inalámbricos), acceso a informaciones y contenidos a los que accedemos (sitios Web, aplicaciones).
Estos elementos y modalidades de conexión a Internet se complementan con otros dispositivos necesarios para el procesamiento del tráfico: nodos, ruteadores (routers), redes de fibra óptica, servidores raíz, servidores espejo, satélites, cables submarinos, antenas, recursos numéricos, protocolos, nombres de dominio, entre otros. Entre ambos, elementos y componentes, se establece la relación con las telecomunicaciones para el uso de las redes.
También intervienen otros actores en la cadena de valor: operadores de servicios de telecomunicaciones, de redes, de cables terrestres y submarinos, proveedores de capacidad satelital, carriers, empresas integradoras, desarrolladores de aplicaciones, fabricantes de equipos, operadores virtuales, administradores de sistemas numéricos y nombres de dominio, usuarios, entre otros.
Las características técnicas y económicas de las telecomunicaciones y particularmente Internet se relacionan igualmente con los tipos de red, el ancho de banda y velocidad de transmisión, características que son reguladas legislativamente o por contratos de prestación de servicios con el usuario final, en los que se establecen parámetros e índices de calidad, ancho de banda y niveles de distribución del servicio de Internet contratado, soportado por servicios de telecomunicaciones.
La convergencia e integración de los diferentes elementos y actores que asumen determinadas funciones y roles en el acceso a Internet, evidencian la complejidad del análisis, la regulación legal y la resolución de controversias, definida por políticas públicas, normas nacionales y/o internacionales, derechos, obligaciones,…
Originalmente los PAI solicitaban a las redes
troncales, backbones, (columnas vertebrales)[15], compuestas de un gran número de enrutadores interconectados: comerciales, gubernamentales, universitarios y otros de
gran capacidad, el tránsito de datos, informaciones, contenidos entre países, continentes.
Actualmente
son los Sistemas Autónomos (AS) unidades básicas del enrutamiento (routing) de datos, redes de proveedores
de servicios de Internet, proveedores de contenidos, empresas, etc., quienes, a
través de sus interconexiones, forman Internet. Al establecer acuerdos de
conexión entre ellos a través del protocolo Puerta de enlace de frontera, BGP, (Border Gateway Protocol), los AS permiten así que los datos fluyan de un
punto del mundo a otro.
No obstante, la
red AS es reveladora y a la vez parte de los conflictos de poder, de falta de
neutralidad. El comportamiento de estos sistemas, y en particular su conexión
con el resto de la red, responde a condicionantes geopolíticos, los mismos que
dependen de opciones y estrategias políticas, geográficas, comerciales y
legales. La soberanía y las disputas sobre el poder que le son aplicables se
transforman por el tamiz topológico en el elemento que determina las rutas por
las que pasan los datos, los contenidos, las imágenes y que los administradores
de sistemas autónomos hacen surgir bajo modos
y formas de "potencia-topología"[16].
Pero en ambos
casos, redes troncales o AS que permiten la comunicación, bajo los protocolos
TCP/IP y BGP - este último "aplicación" ejecutable sobre TCP/IP
para comunicarse con otros enrutadores BGP e intercambiar información de
enrutamiento - son regulados, administrados y sancionados,
en caso de litigio, por las instituciones a cargo de los aspectos técnicos, de
regulación y de gobernanza Internet, es decir, las empresas ICANN, IETF y W3C.
d. Capas de Internet.
La a. definición,
b. características y c. alcance del acceso a Internet se
complementa con el análisis de las Capas de Internet y el rol de los actores
que en éstas participan. De las múltiples concepciones aproximativas he
seleccionado dos, aunque el contenido de la división que establecen son diferentes:
la de la Comunidad ICANN y la de Mariano Zukerfeld.
1.- Comunidad ICANN
El derecho de acceso a Internet ha sido declarado por
las Naciones Unidas como un derecho humano. Igualmente ha sido reconocido en las Cumbres Mundiales de Ginebra y Túnez sobre la Sociedad de la Información; por la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos en Costa Rica, CIDH, además de otras organizaciones y foros internacionales. Todas ellas coinciden en
señalar que Internet ha devenido un recurso mundial disponible
para el público, y su gobernanza debiera constituir un elemento esencial del
orden del día de la Sociedad del Conocimiento.
Consecuentemente, Internet debiera ser internacional, multilateral,
transparente y democrático, y realizarse con la plena y efectiva participación
de los gobiernos, el sector privado, la sociedad civil y las organizaciones
internacionales.
Estas declaraciones si bien recogen los principios generales descuidan que
la Gobernanza Internet, se sostiene en tres
Capas específicas, en las cuales convergen los temas de propiedad como de
gestión - obviando el rol determinante de ICANN, IETF y
W3C - : Capa de Infraestructura,
Capa Lógica y Capa Social y Económica,
definidas por la Comunidad ICANN[17] y caracterizadas porque:
Ninguna persona,
gobierno, organización o compañía gobierna la infraestructura, economía o
sociedad digital. La gobernanza digital se logra a través de las colaboraciones
de múltiples partes interesadas expertas que actúan a través de plataformas,
instituciones y comunidades policéntricas en las esferas nacionales, regionales
y mundiales.
La Capa de
Infraestructura, según la misma Comunidad ICANN, afirma que ésta constituye
la columna vertebral de Internet. Noventa por ciento (90 %) es de propiedad privada, perteneciente a empresas globales tales como: Level 3 Communications, TeliaSonera
International Carrier, CenturyLink,
Vodafone, Verizon, Sprint, AT&T. Esta Capa se compone por Puntos de Intercambio de
Internet (Aproximadamente. 500 puntos en todo el mundo); Cables
terrestres, Cables submarinos (Aproximadamente 300 cables que transmiten el 99 % de todos los datos de
Internet internacionales.); Satélites
(Aprox. 2000 satélites de comunicaciones en uso, muchos
utilizados ahora para los datos de Internet.); Sistemas inalámbricos (Aprox. 824 000 torres inalámbricas en todo el mundo.)[18]. Según la misma referencia de la Comunidad ICANN.
Los Actores Claves de la Gobernanza según la Comunidad ICANN son: GSMA, IEEE, IETF, ITU, Ministerios
nacionales de TIC, Grupos de Operadores de Redes.
La Capa Lógica comprende una
serie de Servicios Raíz, que incluyen: Nombres de dominio (Aprox. 300
Dominios de Alto Nivel con Código de País (ccTLD) como .us, fr, .br, .pe, ...
Más de 600 Dominios Genéricos de Alto Nivel (gTLD) como .com, .biz, .edu,...
Más de 1500 registradores de nombres de dominio como GoDaddy, Network Solutions,
Register, ...). Direcciones IP
(IPv4: más de 4 mil millones de direcciones. IPv6: 340 sextillones de
direcciones. 5 Registros Regionales de Internet (RIR) que coordinan la política
relacionada con los recursos de direcciones de Internet.) Y Parámetros de
Protocolos (Los parámetros de protocolo son los comandos e identificadores
que se utilizan dentro de los protocolos, las comunicaciones estructuradas
utilizadas para la Web, el correo electrónico, etc., para transferir la
información. Estos parámetros se emplean en estándares definidos por el IETF en
coordinación con otras organizaciones de estándares tales como el W3C. Por
ejemplo, TCP/IP, VoIP, HTTP, HTTPS.).
Los Actores Claves de la
Gobernanza, según la misma Comunidad ICANN son: ETSI,
ICANN/IANA, IETF, ISO, ITEE, NRO, Operadores de TLD, W3C.
La Capa Social y Económica está compuesta de Leyes, Política y Normas (Los organismos
gobernantes en los ámbitos locales, nacionales, regionales e internacionales quienes
se comprometen con sus ciudadanos y con otros organismos para elaborar y
aplicar leyes, políticas y normas. La naturaleza transnacional de la Internet
debe estar sincronizada con el sistema internacional establecido de gobernanza
y legislación.); Industria y Comercio (Manufactura, comercio minorista,
cadena de suministro/logística, cuidado de la salud, finanzas, etc. Por
ejemplo, Amazon, eBay, Alibaba, Rakutan, Sony, Toyota, Coca-Cola, Boeing,
Alcatel-Lucent); Noticias e Informaciones (Periódicos, difusión radial y
televisiva, blogs personales y profesionales, redes sociales.); Usuarios
(Hay más de 3 mil millones de usuarios en todo el mundo. La mayoría de los
usuarios se conecta a Internet a través de sus teléfonos móviles.), Educación
(Universidades en línea, investigación, tutoriales, participación en aula de
clase); Entretenimiento (Música, películas, televisión, juegos. Por
ejemplo, iTunes, Spotify, YouTube, Amazon,
Netflix); Aplicaciones (World Wide Web (Red Mundial), correo
electrónico, nube, VoIP, aplicaciones móviles.); Derechos cívicos y humanos
(Privacidad, identidad, acceso a contenido, libertad de expresión, delitos
informáticos, protección al consumidor, diversidad cultural y muchos más.); Redes
Sociales (Intercambio de fotos, videos, ideas e información. Por ejemplo, Facebook, Twitter, Instagram, Tencent QQ, WhatsApp); Seguridad (Seguridad cibernética, guerra
cibernética, espionaje cibernético, terrorismo cibernético y mucho más.); Móvil
(Teléfonos inteligentes, tabletas, automóviles. Existen ahora más dispositivos
móviles en el planeta que personas.).
Los Actores Claves de la Gobernanza, según la misma Comunidad
ICANN son: IGF, Organizaciones técnicas (ISOC, W3C,...), NETmundial, Foro Económico Mundial,
Gobiernos nacionales, Sociedad civil, Organizaciones intergubernamentales
(OCDE, UNESCO,...), Agencias de orden público.
2.- Mariano Zukerfeld
A diferencia de la Comunidad ICANN, Mariano Zukerfeld[19] define cinco Capas de
Internet, las mismas que organiza en: Infraestructura,
Hardware,
Software,
Contenidos y Usuarios. En cada una de
ellas subraya el empoderamiento de unos cuantos actores propietarios quienes
dictan las reglas de Internet.
En el resumen de su propuesta, Zukerfeld, plantea en la primera capa de infraestructura, que
ésta se encuentra integrada por las grandes conexiones físicas desplegadas en
todos los continentes transportando información, vía grandes troncales de fibra
óptica, llamadas también backbones, complementadas con satélites, cables
terrestres y submarinos. Confirma la versión de la Comunidad de ICANN que son
AT&T, Verison, Alcatel Lucent, entre otras, las grandes empresas que
controlan y han invertido millonarias sumas en el tendido de la red física para
el tránsito de la información a través de todo el planeta. Desconoce cómo ni quiénes
toman las principales decisiones y como se distribuyen los beneficios resultantes
del control del tráfico mundial.
La segunda capa es
el hardware, está integrada por todos los equipos y dispositivos
físicos utilizados para acceder a la red. Desde los servidores de los
proveedores de Internet y hosting hasta los routers, módems, servidores, ordenadores, y ahora
celulares y tabletas. Intervienen en esta capa otras grandes empresas
relacionadas a estos equipos y dispositivos, cuyas decisiones y acciones
establecen el curso y la forma en la que accedemos al ciberespacio. Go Daddy es una de las empresas de Internet más grande del
planeta, dedicada al registro de dominios y almacenamiento de sitios web, a la
fecha concentra y gestiona más de 40 millones de sitios de Internet bajo su
gestión. Go Daddy con sede en Scottsdale, Arizona, USA, es actualmente la
organización registradora de dominios más grande del mundo acreditada por la
Corporación de Internet para la Asignación de Nombres y Números (ICANN).
En esta capa también participan grandes proveedores de
tecnología de consumo como Apple, Samsung, HP, Sony, Dell, quienes manufacturan
y proveen los millones de dispositivos que año a año son adquiridos para
acceder al ciberespacio y a la nube
(Cloud).
El software es la tercera capa, comprende los sistemas operativos de los servidores, los protocolos, los
buscadores, los navegadores, los códigos de programación de las páginas. Es
decir, todo aquel conjunto de programas y rutinas que integradas al hardware
y a la infraestructura, permiten el funcionamiento de la red. En la mayoría de
sus elementos este estrato se encuentra regulado por la propiedad intelectual,
es decir, bajo la protección jurídica de los códigos y métodos en favor de las empresas
desarrolladoras propietarias sobre los cuales generan un importante control.
Los sistemas operativos como Windows
Server licenciado por Microsoft
de Bill Gates o Linux, distribuido por Red
Hat Inc. de Whitehurst
constituyen la base fundamental para la operación de la gran red, y sobre los
cuales se reservan derechos patrimoniales.
Google es probablemente uno de los actores mejor empoderados
en esta capa, ya que sus algoritmos para la indexación de sitios web, navegador
y toda la gama de herramientas que ha creado, están presentes en casi todas las
disciplinas ligadas a la red[20]. Google, por ejemplo, cuenta con el mayor tráfico de búsquedas del planeta
y se ha posicionado como el creador de los estándares de referenciamiento,
indexación y clasificación de información, además de ser una de las empresas
con mayor crecimiento y desarrolladores en todo el mundo.
La cuarta capa de contenidos en Internet, es
quizás la más grande de todas y visiblemente la más importante. A fin estimar
un volumen aproximado de transacciones, Mariano Zukerfeld, afirma que cada minuto se envían más de 200
millones de correos electrónicos, se realizan 2 millones de consultas a Google,
se editan, "suben" 48 horas de vídeo a YouTube, se escriben más de
100.000 mensajes en Twitter, se publican casi 30.000 nuevos artículos en sitios
como Tumblr o WordPress y suben más de 6.000 fotografías a Instagram y Flickr.
Este enorme volumen de informaciones constituye la mayor
riqueza del cloud (la nube). No obstante, en esta capa
se encuentra el punto más frágil del empoderamiento. ¿A quiénes pertenece o
quiénes son los titulares de esa información? La información rara vez pertenece
a sus creadores, quienes al "subirla", registrarla en Internet, por
asimétrica contratación, la entregan, (ceden?) a una empresa, red social; quien
deviene propietaria de nuestra información y puede gestionarla como mejor le
parezca[21].
La quinta capa son los usuarios. Internet no opera
sin usuarios, la última capa le corresponde: como consumidores de redes
sociales; moderadores, creadores y transformadores de información y de conocimientos,
de imágenes y contenidos en la red. Son aquellos que trasladan contenidos del
mundo real al mundo virtual. Mediante estas nuevas herramientas se han
establecido comunidades, colectivos, constituidos con la intención de generar y
compartir datos, informaciones, conocimientos para impulsar la llamada sociedad
de la información y del conocimiento. Es en esta capa donde se pretende respirar
el ambiente de libertad, de gratuidad; donde se revela el espejismo, el mito
que Internet es el producto de un trabajo colectivo sin dueño[22].
Cualquiera que sea el enfoque de tres o cinco Capas de Internet, y de las
motivaciones de sus autores, las instituciones jurídicas de propiedad y de
gobernanza existen bien y sus beneficios patrimoniales sobre la primera, son
recuperados principalmente por los diferentes actores que participan en ellas:
las grandes empresas privadas vinculadas a las Capas de Infraestructura y Capa
Lógica (Hardware y Software). Con respecto a la
Capa Social y Económica, su gobernanza ha sido declinada por USA en ICANN, IETF y W3C, sometidas además a la decisión jurisdiccional
unilateral, y/o veto por el Departamento de Comercio o por el Departamento de
Estado de los Estados Unidos de Norteamérica.
Las razones invocadas relevan entonces no una neutralidad de Internet, que
franquea su libre, gratuito y abierto acceso, sino el de intereses económicos, jurídicos,
comerciales, de mercado, de tecnología, de innovación, de investigación, de
propiedad intelectual, es decir, todos aquellos componentes ligados a la
sociedad de la información y del conocimiento. Implícitamente, subyacen también
cuestiones de seguridad, defensa, soberanía pero también hegemonía, dominación incompatibles
con el logro de los principios sobre los cuales se pensó pudiera sustentarse
Internet, y que han sido expresados parcial,
cándidamente en el literal (i) de la Política 35°, del
Foro del Acuerdo Nacional de Perú, sobre el acceso a Internet: a. Libre, b. Abierto,
c. Neutro, como un derecho
constitucional.
2.
Análisis sobre Acceso a Internet como Derecho Constitucional
Αναλύει, análisis, según los filósofos griegos, supone la
acción reflexiva de descomponer el objeto de investigación en sus partes
últimas a fin de
conocer su naturaleza, sus características, su estado y los factores que
intervienen. Si consideramos válida
esta definición, debemos preguntarnos cuáles son los elementos reunidos
alrededor de la noción de acceso a Internet como derecho constitucional. En la
perspectiva, primero, de la Política
35° del Acuerdo Nacional, segundo,
en la opinión de Moisés Naïm, publicada el diario español "El País",
sobre "El
Internet que conocemos está desapareciendo", tercero, en base a la
manifestación vertida por E. Iriarte, sobre el presunto "Acceso a Internet, un derecho
constitucional" sujeto a la
aprobación de dos Proyectos de Ley en el pleno del Congreso de la República. Y finalmente, frente al resultado
obtenido por la reforma constitucional que
aprueba como “Derecho fundamental el derecho de acceso a internet”, Texto Modificatorio que modifica el artículo 14°
de la Constitución Política del Estado.
2.1. Política 35° del
Acuerdo Nacional
En el
sitio Web del Acuerdo Nacional[23], el Foro,
espacio de diálogo y concertación institucionalizado como instancia de
seguimiento y promoción del cumplimiento de las políticas de Estado, en el que
participan tripartitamente el Gobierno, los partidos políticos que cuentan con
representación en el Congreso de la República y las organizaciones
representativas de la sociedad civil a nivel nacional, figura el texto aprobado
en agosto de 2020 sobre la Política 35°
Sociedad de la Información y Sociedad del Conocimiento.
Mediante
ésta, el Foro se compromete a:
Impulsar una sociedad de la información hacia una
sociedad del conocimiento orientada al desarrollo humano integral y sostenible,
en base al ejercicio pleno de las libertades y derechos de las personas, y
capaz de identificar, producir, transformar, utilizar y difundir información en
todas las dimensiones humanas incluyendo la dimensión ambiental
Promover (…)
· el acceso
universal al conocimiento a través de las Tecnologías de la Información y
Comunicación (TIC), (…)
· generación
de contenidos, servicios y bienes digitales mecanismos que fortalezcan el
acceso, conectividad y su uso en las regiones del país (…)
· desarrollo
de capacidades para que todos los peruanos puedan desempeñarse plenamente y de
manera segura en el entorno digital.
· las TIC como medios para fortalecer la gobernabilidad
democrática y el desarrollo sostenible, a través de un servicio moderno,
transparente, eficiente, eficaz, efectivo y descentralizado al ciudadano.
Entre sus objetivos, el
literal (i), prevé que el Estado: (…)
diseñará las
políticas y la regulación en materia de sociedad de la información y del
conocimiento teniendo como base los principios
de internet libre, abierto, neutro y para todos, así como el adecuado
resguardo de la seguridad de la información; (El subrayado en negrita es
nuestro)
Antes de entrar en materia, es necesario precisar, sin entrar en detalles sobre el compromiso del Foro de
impulsar la sociedad de la información hacia una sociedad del conocimiento cuya
declaración constituye una mera expresión política, en ella se reconoce una supuesta
e implícita condicionalidad de tránsito de una
sociedad de la información a la del conocimiento, como si formaran un continuum, cuando ellas coexisten en la
realidad simultánea y complementariamente, y sin apelar al solo vector Internet.
No existen fases o etapas entre una sociedad de la información y otra del
conocimiento, ellas convergen, se integran por las necesidades del mercado. Quizás
exista una diferencia de graduación funcional, según la sociedad adopte un carácter
dominante de una sobre la otra en las relaciones de producción y de
organización global.
En efecto, las relaciones entre los datos, las informaciones
y el conocimiento aparte de ser intrincados y complejos, los datos e
informaciones representan elementos primarios de registro, de aprehensión de lo
real en la generación de conocimiento, pero a su vez, este último, deviene
información en la creación de nuevos conocimientos. Es entre estos elementos que
se establecen relaciones dialécticas, de verificaciones progresivas entre
sujeto y objeto de observación que permiten un conocimiento más profundo del
objeto de estudio, como de su afinamiento teórico.
Así, el conocimiento en sus diversas formas, requiere de un cierto
grado de lógica, de razonamiento y critica en el acopio, organización, comparación,
clasificación de los datos e informaciones, pero también en su validez y
verificación dialéctica.
El Acuerdo 35° supone entonces que uno de los aspectos del
Proyecto de Sociedad peruana debe orientarse
al acceso a la información y al conocimiento, impulsando este carácter como
elemento determinante para nuestra sociedad, teniendo por finalidad el ejercicio pleno de libertades y derechos en el desarrollo
humano integral y sostenible.
Sobre la promoción del acceso
universal al conocimiento a través de las Tecnologías de la Información y
Comunicación (TIC), que propone el Foro (…) pueden plantearse hasta tres observaciones implícitas a
la declaración: una, nuestra
sociedad peruana sigue siendo caracterizada por ser básicamente agro-extractiva,
exportadora, principalmente minera y dependiente de la demanda de los mercados
y precios internacionales; dos, la
información y el conocimiento requerido/producido por el Perú, es limitado y
especializado, vinculado a nuestra estructura productiva y ventajas
comparativas; y tres, existe
información y conocimiento paralelo o complementario a aquel que es posible
acceder con las TICs.
La aspiración o el desafío a devenir parte de las
sociedades de la información y del conocimiento puede esquematizarse: de un
lado, por las necesidades de acopio, gestión, tratamiento, acceso, difusión de
la información y de conocimiento - incluso sin o versus el consentimiento de
los interesados - aun cuando exista quiebre en la cadena de producción/consumo
de datos, información y conocimiento. De otro lado, es posible el acceso a la
información, conocimiento, pero sin cuestionar aquellos relacionados a la seguridad,
defensa, soberanía, hegemonía de esas sociedades. O finalmente, que la información o el
conocimiento, pueden servir a fines de desinformación, propaganda, publicidad. La
elección dependerá de la vocación de estas sociedades.
Resulta evidente que el conocimiento en general y el
conocimiento científico en particular, generan aplicaciones tecnológicas que
pueden acelerar o retardar fenómenos de crecimiento, redistribución, desarrollo
o modelos de bienestar. Y la segunda
constatación, es que existe un mercado de información y de conocimientos,
construido en base a demanda y oferta sobre bienes y servicios necesarios a la
subsistencia y al acceso o mantenimiento de soberanía, hegemonía, presente y
futura. No obstante, el desarrollo de sociedad de la información y del
conocimiento deviene cada vez más elitista y asimétrica. Internet es uno de los
elementos de las TICs que constituir un elemento de avance o de neutralización en esas
aspiraciones.
Tres otras líneas de promoción,
incluidas en la Política 35°, están referidas a: la generación de contenidos,
bienes y servicios digitales; desarrollo
de capacidades; y fortalecimiento de
la gobernabilidad y desarrollo sostenible, las mismas que apelan al fomento
de la economía, educación y formación digital, al ejercicio de prácticas
democráticas de gobierno y de sostenibilidad, las mismas que serán necesarias
de ordenar, identificar, inventariar, clasificar, priorizar, sectorizar,
regionalizar y priorizar, acordes con los otros Acuerdos y los Planes de
Desarrollo[24].
2.2. Moisés Naïm: El
Internet que conocemos está desapareciendo.
La publicación de Moisés Naïm en el diario español
"El País" del 06 de diciembre, sobre la desaparición del Internet que
conocemos[25], resalta algunas de las nociones que evocáramos anteriormente, las mismas
que ponen en evidencia el quiebre entre el deseo y la realidad, entre el tiempo
subjuntivo y el presente (futuro?), respecto del acceso a Internet.
Los aspectos destacados por M.
Naîm, en el Diario "El País": Internet
global, descentralizado, no-gubernamental,
abierto y gratuito, han sido integrados en el análisis de
los elementos presentes en la Política 35°, como Internet Libre, Abierto y
Neutro aunque los elementos contenidos en los conceptos ni sus relaciones son estrictamente
sinónimos.
Sobre el
acceso a Internet, afirma en su nota, que más del 40% de la población
mundial vive en países donde el acceso a internet es controlado por las
autoridades. No indica, sin embargo, si Internet es descentralizado. Es cierto
que la red empoderó a individuos y grupos que ahora tienen más posibilidades de
ser oídos e influir sobre los demás - y sobre sus gobiernos. Pero también es
cierto que, tanto los gobiernos como las grandes empresas tecnológicas, Google,
Microsoft, Amazon o Facebook, concentran un inmenso poder sobre Internet. Una
tecnología supuestamente de liberación política se ha convertido en una
tecnología real para la represión.
Evidentemente,
Naïm se inclina más por un discurso geopolítico, de soberanía que jurídico.
Internet es una tecnología de dominación, propuesta, propia, gobernada y regulada
por los hegemones.
2.3. Eric Iriarte "La
República": Acceso a Internet, un derecho constitucional
En
su nota se refiere a los Proyectos de Ley presentados por Mauricio Mulder y
Alberto De Belaunde, cuya inclusión y aprobación en el debate del Pleno del
Congreso, generará una serie de
obligaciones al Estado.
En el diario La
República del 13 de diciembre, el autor afirma que:
Ciertamente la inclusión de
este derecho generará, tal como ya lo hacía la Política 35°, una serie
de obligaciones al Estado que deberán cumplirse: facilitar la cobertura para el
acceso a internet en todo el país; con generación de espacios públicos de libre
acceso, velar porque el internet sea libre (sin censura previa); que el
internet sea de acceso para todos; que el internet sea abierto (que cualquier
persona pueda acceder a la información); que se desarrollen capacidades para
comprehender la información a la cual se accede y transformarla en
conocimiento; y que además el desarrollo de regulación, que pudiere afectar a
dicho acceso y uso de internet, sea sobre conductas y no sobre tecnologías.
En la página web de Iriarte Law publicada
anteriormente, el 01 de octubre de 2017: http://www.iriartelaw.com/PeruDigital-Politica35, el autor enuncia lo que para él serian los Principios Operacionales para
el Diseño de Políticas de Sociedad de la Información, similar a la propuesta de
Estructura Normativa, expresada en el Acuerdo Nacional, sobre Internet: a.
Libre[26],
b. Abierto[27],
c. Neutro[28],
d. Para Todos[29],
aun cuando, el principio de derecho de acceso Internet Para Todos,
propuesto por Iriarte, no figura entre los principios evocados en el literal literal (i)
de la Política 35°.
Además, los Proyectos de
Ley aludidos sobre el acceso a Internet como derecho constitucional, para su
debate por el pleno del Congreso, presentados por Mauricio Mulder y Alberto De
Belaunde, no tenían el mismo objeto, estado de trámite o el mismo alcance sobre
el acceso a Internet en términos de propiedad ni gobernanza, ni obviamente los
mismos impactos cuanto a las políticas de defensa, seguridad, soberanía
nacional, ni menos en los aspectos económico-social en nuestra sociedad.
a.-
Proyecto de Ley de Mauricio Mulder.
El Proyecto de Ley 2780/2018-CR presentado en mayo de 2018 por Mauricio Mulder en la Legislatura 2016-2021, propone declarar el acceso a internet como un derecho humano que exige al Estado implementar políticas públicas y destinar recursos dentro del presupuesto para materializar el acceso de todos los ciudadanos, estableciendo como ente rector al Ministerio de Transporte y Comunicaciones.
El derecho de acceso a Internet es un derecho habilitador de otros
derechos declarados como fundamentales tales como el derecho a la información,
derecho a las tecnologías de información y de la comunicación, derecho a la
privacidad y telecomunicaciones, coadyuvando a que los usuarios accedan a diferentes
contenidos, servicios y accedan a la publicidad estatal que el estado promueve
producto de la gestión de la modernización del mismo, a traces de sus cuentas
en redes sociales y de sus portal web.
El
Proyecto de Ley fue derivado a la Comisión de
Transportes y Comunicaciones y enviado para opinión del Ministerio
de Transportes y Comunicaciones, la Presidencia del Concejo de Ministros, el
Organismo Supervisor de Inversión Privada en Telecomunicaciones, OSIPTEL, el
Ministerio de Defensa, el Ministerio de Justicia, el Concejo Nacional de
Ciencia, Tecnología e Innovación Tecnológica, y el Colegio de Ingenieros del
Perú. No se solicitó opinión al Colegio de Abogados de Lima. No se recibió opinión
de Ministerio de Defensa, pero si observaciones del Ministerio de Justicia.
Cuanto al Análisis de Costo - Beneficio, se afirmó que el proyecto de ley es de naturaleza declarativa que permitirá al Estado graduar
formas y modos a desarrollar la política a seguirse, así como establecer lineamientos
de un derecho no establecido concretamente. Concluyéndose que la presente
iniciativa no genera costo al erario nacional.
Sin embargo, el artículo 2° del Proyecto de Ley dice:
Artículo
2°- Implementación políticas públicas.
El Estado deberá implementar políticas públicas y destinar recursos
dentro del presupuesto público para materializar que todos los ciudadanos,
en especial aquellos con limitaciones de tipo geográfico y/o económico, puedan
ejercer el derecho fundamental consagrado en esta ley con estricto respeto a
los principios de no discriminación, equidad, calidad, eficiencia y
transparencia.
En
Conclusión, la Comisión de Transportes y
Comunicaciones con arreglo al artículo 70, literal b) del Reglamento del
Congreso de la República, en su Dictamen, recomienda la APROBACION del Proyecto
de Ley N° 2780-2017-CR, QUE DECLARA EL ACCESO A INTERNET COMO UN DERECHO HUMANO,
el Artículo 1o-
Objetivo, sanciona:
Y en segundo lugar, se escamoteaba a través de la
naturaleza habilitadora o facilitadora de
este presunto derecho necesario para el ejercicio de otros derechos:
información, expresión, comunicación, el análisis de los diversos y complejos
regímenes de propiedad y de gobernanza sobre los cuales se asienta Internet. Y la
regulación de sus múltiples elementos, integrados y convergentes de sus
diferentes Capas.
b.- Proyecto de Ley Alberto de Belaúnde.
Respecto al Proyecto de Ley 3607/2018-CR presentado en noviembre de
2018 por Alberto De Belaúnde y otros, Ley de reforma
constitucional que garantiza el derecho de acceso a un internet libre y abierto, en la Legislatura
2016-2021, se agrupan en realidad tres otros Proyectos presentados respectivamente por la congresista no agrupada Estelita
Bustos Espinoza, la congresista no agrupada Arlette Contreras Bautista y por el
Grupo parlamentario Frente Amplio, a iniciativa del congresista Absalón Montoya
Guivin.:
·
Proyecto de Ley 3156/2018-CR, Ley de Reforma Constitucional que
reconoce el
derecho de acceso a internet como derecho fundamental progresivo en la
Constitución Política del Perú;
·
Proyecto de Ley 5600/2020-CR que reconoce el derecho de
acceso a internet para garantizar una educación y alfabetización accesible para
todas las peruanas y peruanos; y
· Proyecto de Ley 5843/2020-CR Ley que reconoce el derecho a acceso a internet como derecho constitucional.
Los cuatro Proyectos de Ley fueron derivados a la Comisión de Constitución y Reglamento del Congreso - no a la de Transporte y Comunicaciones del Proyecto Mulder - quien tuvo por conveniente acumularlos[31]. Los Proyectos de Ley, proponen la modificatoria del inciso 4.[32] del artículo 2° Derecho de la Persona y/o del Articulo 14° de la Promoción de la Educación en la Constitución[33]
De las opiniones extraídas de los diferentes Ministerios, Defensoría del Pueblo, Gremio TIC de la Cámara de Comercio de Lima, miembros de la sociedad civil, la mayoría coincide en manifestar que Internet no es un derecho sino un medio para el ejercicio de derechos fundamentales o medio para fortalecer los aspectos educativos y las zonas vulnerables del país. (Sic)
En Conclusión, la Comisión de Constitución y Reglamento, de
conformidad con el
literal b. del Artículo 70 del Reglamento del Congreso de la República,
recomienda la
aprobación de los proyectos de ley 3156/2018-CR, 3607/2018-CR, 5600/2020-CR y
5843/2020-CR con el siguiente texto sustitutorio:
Por lo expuesto, la Comisión
de Constitución y Reglamento, de conformidad con el literal b del Artículo 70
del Reglamento del Congreso de la República, recomienda la aprobación de los
proyectos de ley 3156/2018-CR, 3607/2018-CR, 5600/2020-CR y 5843/2020-CR con el
siguiente texto sustitutorio:
El análisis y
conclusiones de los cuatro proyectos acumulados por la Comisión de Constitución
del Congreso revela un mayor alcance al pretender reformar los artículos 2° y
14° de la Constitución, relacionados a los Derechos de la persona y Derecho a
la educación y reconoce el acceso al medio tecnológico Internet, no como un derecho.
No obstante, a Comisión desconoce los límites y alcances de este medio en otras
áreas del derecho constitucional: economía, sociedad, jurisdicción, seguridad, defensa,
soberanía, es decir, en la forma como se organiza y opera el Estado y su
contribución en la producción de bienes y servicios.
2.4. Texto Modificatorio de reforma constitucional que aprueba el “derecho de acceso a internet”, modificando el artículo 14° de la Constitución Política del Estado.
El 11 de marzo de 2021, el pleno del Congreso aprobó por
unanimidad y
en primera votación, la reforma constitucional reconociendo como “derecho
fundamental el derecho de acceso a internet”, modificando solamente el artículo 14° de la Constitución Política del Estado,
referido al Capítulo II De los Derechos sociales y económicos,
Educación para la vida y el trabajo. Los medios de comunicación Social.
El resultado es pírrico, si se tiene en cuenta los pretendidos alcances que el Acceso a Internet como Derecho Constitucional tiene en relación a los fundamentos sobre los cuales se sostenía: la Política 35° Acuerdo Nacional sobre la construcción de un Perú Digital, los Proyectos de Ley acumulados sobre el Acceso a Internet como Derecho Constitucional, circunscribiendo la reforma constitucional a la inclusión de un Articulo Único[34], del cual se rescatan tres argumentos relativos al acceso a Internet: garantía, ámbitos y formación en TICs:
1. El
Estado garantiza el derecho de acceso a internet;
2. En las entidades, instituciones
y espacios públicos; su acceso es gratuito, y finalmente;
3. Promoción de la formación en
las tecnologías de la información y comunicación, en especial
para el sector educativo y en las zonas rurales
del país.
Un cuarto argumento
expuesto: El deber del Estado de promover
el desarrollo
científico y tecnológico del país - no solo bajo la
modalidad de formación - se encuentra ya inscrito en el texto constitucional
original.
Habrá una segunda votación prevista en el artículo 206° de la
Constitución de 1993, probablemente utilizada para esta reforma constitucional,
la misma que contempla dos mecanismos de reforma:
a) Toda reforma constitucional debe ser aprobada por el
Congreso con mayoría absoluta del número legal de sus miembros (es decir, 66 votos), y ratificada mediante referéndum; y
b) Puede omitirse el referéndum cuando el acuerdo del
Congreso se obtiene en dos legislaturas ordinarias sucesivas con una votación
favorable, en cada caso, superior a los dos tercios del número legal de
congresistas (es decir, 87 votos).
Lo más probable es que esta reforma sea ratificada en la próxima legislatura, sin haberse comprendido los pro y contras de una tal decisión. Quizás sea necesario revelar los supuestos sobre los cuales se asienta el presunto Acceso a Internet: Libre, Abierto, Neutro, Para todos, propuestos.
3. Acceso a Internet: Libre, Abierto, Neutro, Para todos.
La revolución digital, es decir el cambio de paradigma tecnológico, ha hecho emerger presuntas libertades o derechos de nueva generación: derecho al olvido[35], al desreferenciamiento[36], al acceso a los datos u open data, o al acceso a Internet. Sobre los conceptos expuestos no existe aún consenso sobre sí constituyen: Libertades, Principios, Derechos, o inclusive Servicios.
3.1. Acceso a Internet
El ordenamiento constitucional peruano no consagra el acceso a Internet como un derecho que forme parte de los derechos fundamentales, aun cuando, el Tribunal Constitucional, en la resolución recaída en el Expediente N° 02-2001-AI/TC[37], reconoció la importancia de Internet como derecho habilitador de otros derechos fundamentales, en el Fundamento 12:
“La circunstancia que
determinará que el ciudadano pueda incluirse dentro de uno u otro sector es,
fundamentalmente, al margen de otros factores aleatorios, su condición o
posibilidad económica y, además cultural, en el
caso del acceso a internet; económica, en tanto el acceso a dichos medios
(televisión por cable e internet) supone
el pago de servicios cuyas tarifas no están precisamente al alcance de la
capacidad económica de la totalidad de la población; cultural, porque el acceso a
internet exige un mínimo de aprestamiento técnico o capacitación del que
carecen aún grandes sectores de la población peruana, teniendo en cuenta a tal
efecto el predominante "analfabetismo informático" del que ésta aún
padece.
Una Decisión del Consejo Constitucional de
Francia en 2009 que citáramos líneas arriba, se pronunció sobre el acceso a
Internet como derecho
habilitador o facilitador, planteando el
problema constitucional en términos de derecho
a la información y derecho a la comunicación. El acceso a la información (Libertad o Derecho
a la información) está condicionado
por el acceso a determinados medios de comunicación (internet, televisión por cable) y supeditado a las posibilidades económicas
y culturales de cada persona.
Dos
otras referencias al derecho de acceso a Internet incluidas en la Resolución
del TC en el Expediente N°
02-2001-AI/TC, inciden
sobre el acceso a la comunicación (Libertad o Derecho a la comunicación) los mismos que figuran en los numerales 11 y 12 de la precitada
Decisión (La traducción es del suscrito):
:
11. Considerando que,
según las demandantes, al conferir a una autoridad administrativa, incluso
independiente, competencias sancionadoras consistentes en suspender el acceso a Internet, el legislador, por un lado,
desconoce el carácter fundamental del derecho a la libertad expresión y
comunicación y, por otra parte, instituyó sanciones manifiestamente
desproporcionadas; que sostienen, además, que las condiciones de esta represión
establecerían una presunción de culpabilidad y vulnerarían los derechos de
defensa caracterizados;
12. Considerando que
en virtud del artículo 11 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del
Ciudadano de 1789: “La libre comunicación de
pensamientos y opiniones es uno de los derechos humanos más preciados: todo
ciudadano por tanto, puede hablar, escribir, imprimir libremente, salvo para
responder por el abuso de esta libertad en los casos que determine la ley ”; en
el estado actual de los medios de comunicación y teniendo en cuenta el
desarrollo generalizado de los servicios de comunicación en línea al público,
así como la importancia que estos servicios tienen para la participación en la
vida democrática y la expresión de ideas y opiniones, este derecho implica
la libertad de acceso a estos servicios; (Los subrayados son del autor)
Obviamente, el derecho a
la información como el derecho a la comunicación presentan solo una faceta del acceso a
Internet. A ésta, es necesario adicionarle, el derecho sobre la
información y sobre la comunicación en Internet, protegidas complementariamente
por el derecho a la creación y a la propiedad intelectual en favor de los
titulares de ésta, de sus derechos patrimoniales y derechos morales. Aun cuando
cada vez más, las creaciones relacionadas a la propiedad intelectual
inmaterial, vinculada a la información y las comunicación se orientan por su originalidad,
competitividad, alta tasa de obsolescencia e inteligencia artificial, a la
patentabilidad (brevetabilidad) de esas creaciones, en perjuicio del derecho
moral, de una mayor libertad de empresa.
Estas dos formas que
asumen estas libertades o derechos a/sobre la información y la
comunicación no suponen necesariamente intereses complementarios entre los
potenciales usuarios y los propietarios de las Capas, inter e intra Capas de
Internet. Particularmente, entre los propietarios y co-gobernantes de la
tecnología (Capa de Infraestructura, Capas Lógica) y de contenidos (Capa Social
y Económica), ámbitos donde convergen o se enfrentan proveedores y usuarios sobre
la disponibilidad de información, contenidos, bajo diversos formatos y propósitos
(Publicidad, propaganda, desinformación, tratamiento de datos personales,
perfilamiento, análisis conductuales, …).
Australia, recientemente,
aprobó un Proyecto de Ley tendiente a remunerar por sus contenidos a los
autores de diferentes medios al ser utilizados por las plataformas en Internet.
Google respondió lanzando una plataforma que ofrece informaciones remunerando
por ello a los editores de Reuters, perteneciente a Thomson Reuters Corp, con la que concluyó acuerdos
de contenido en un intento por demostrar que la legislación propuesta por
Canberra para aplicar pagos a Google y Facebook a las empresas multimedios de
contenidos australianas era irrealizable y las forzaría a retirarse
completamente del país de concretarse.
Facebook por su parte
bloqueó algunas páginas de actualidad, provocando con su decisión un alboroto,
especialmente al suprimir información crucial relacionada a la salud y al clima,
como respuesta al Proyecto de Ley. En enero 2021, Google y un grupo de presión
de editores franceses también acordaron un marco de derechos de autor para que
la empresa de tecnología pague a los editores de noticias por contenidos en
línea, una novedad en Europa[38].
Si nos detenemos solamente en el derecho a la información y las comunicaciones, perdemos
de vista el debate jurídico sobre el soporte a través del cual se
realiza, y si el acceso a Internet constituye per se, una libertad, un
derecho, un servicio - medio facilitador para alcanzar otros derechos o un principio, como viene de agregar a la
confusión, el Decreto Supremo que aprueba el Reglamento de la Ley de Gobierno
Digital[39].
Veamos de cerca algunas de las características de estos conceptos.
3.2. Internet: Libertad, Principio, Derecho o Servicio.
· El concepto de libertad es polisémico y aplicable a varios ámbitos. García Maynéz[40], Para él, conviene distinguir la libertad como atributo de la voluntad del hombre, de la libertad como derecho. Aquella es generalmente concebida como poder, o facultad natural de autodeterminación. Podría definirse como aptitud de obrar por sí, sin obedecer a ninguna fuerza o motivo determinante. La distingue de la libertad del querer como hecho, de la jurídica, facultad derivada de una norma. La libertad jurídica no es poder, ni capacidad derivada de la naturaleza, sino derecho. Podríamos decir, con toda justicia, autorización.
La libertad define positivamente la autonomía, facultad espontánea de una persona de poder actuar voluntaria y razonablemente, en el marco de un sistema político, jurídico o social, sin vulnerar los derechos de terceros ni la seguridad pública. Las libertades presentan la dualidad de ser individuales y colectivas. A algunas de las libertades individuales fundamentales se les ha atribuido la libertad de opinión, de expresión, de circulación, de pensamiento, de conciencia, de religión y el derecho a la vida privada. Las libertades colectivas corresponden a aquellas detentadas por un grupo de personas, particularmente de las libertades de asociación, de reunión pacífica, sindicales, de manifestación.
La libertad adopta así diferentes formas: libertad
natural, en virtud de la ley natural; libertad civil, sujeta al respeto de las
leyes; libertad política, basada en el ejercicio pleno de la actividad política;
libertad individual, sustentada en el derecho de toda persona a actuar
libremente sin restricciones arbitrarias.
La libertad asociada a un ámbito
determinado, expresa entonces los principios aplicados a la: libertad de
conciencia, de elección positiva o negativa de optar por una religión o creencia;
la libertad de opinión, de pensamiento, de expresión; libertad de prensa, libertad
de empresa, etc.
El 1 de junio de 2011, el Relator Especial de las Naciones Unidas (ONU) para la Libertad de Opinión y de Expresión, la Representante para la Libertad de los Medios de Comunicación de la Organización para la Seguridad y la Cooperación en Europa (OSCE), la Relatora Especial de la Organización de Estados Americanos (OEA) para la Libertad de Expresión y la Relatora Especial sobre Libertad de Expresión y Acceso a la Información de la Comisión Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos (CADHP) hicieron una Declaración Conjunta sobre la Libertad de Expresión e Internet, mediante la cual adoptan Principios Generales, Responsabilidad de intermediarios, Filtrado y Bloqueo, Responsabilidad penal y civil, Neutralidad de la Red, Acceso a Internet[41].
·
Los principios, y particularmente los principios generales del Derecho, son
el origen o el fundamento de las normas, y contribuyen a la idea de primacía[42]. Se basan en el respeto de la persona humana, de
las relaciones entre ellas y entre las personas y la autoridad, incluyendo
aquellas relacionadas con la naturaleza misma de las cosas[43].
Los principios generales del derecho se derivan de tres ideas fundamentales
planteadas por el Ulpiano jurista del siglo II d.C, conocidas como tria iuris praecepta, o la
triada de preceptos del Derecho. Esos principios son: vivir honestamente (honeste vivere), no hacer
daño a otros (neminem
laedere) y dar a cada uno lo suyo (suum cuique tribuere), referido al
cumplimiento de los tratos, según lo acordado, o los derechos de contrato. Los
antecedentes de estos principios se encuentran en el Derecho Romano, influenciado
por los valores humanistas del cristianismo
La función de los principios generales del derecho es determinar las
principales instituciones jurídicas, el funcionamiento del sistema jurídico,
los valores que lo sustentan tanto como sus aspectos técnicos. Ellos sirven de
marco de referencia para el establecimiento de un sistema jerárquico en la
interpretación de las normas vigentes o para la creación de nuevas normas.
Diversos organismos internacionales abogan por que el acceso a Internet
constituya un Principio pero este colisiona con otros principios generales de
derecho, particularmente el artículo 17° de la Declaración Universal de Derechos
Humanos, sobre los bienes inherentes a las propiedades y creaciones públicas,
privadas, individuales y colectivas, contenidas en las diferentes Capas de
Internet:
1. Toda persona tiene derecho a
la propiedad, individual y colectivamente.
2. Nadie será privado arbitrariamente de su propiedad
· El derecho, puede asumir sinonímicamente la idea de libertad, aun cuando en apariencia es más restrictivo. Determina un conjunto de reglas impuestas a los miembros de una sociedad a fin regular relaciones sociales, organizadas y pacificas, exentas de arbitrariedad y violencia de los individuos; enmarcadas en principios y valores éticos dominantes, para la elaboración y logro de un Proyecto Social, formalizado bajo la principal regla de derecho interno, la Constitución y/o la adhesión a Principios, Declaraciones y Convenios Internacionales.
Estas reglas, llamadas también reglas de derecho, son
abstractas y vinculantes e indican una obligación, un deber ser. Estas normas provienen
de diferentes fuentes: normativas, como la ley natural, o derivan de normas formales
provenientes de prácticas establecidas y aceptadas (costumbres), o promulgadas
y consagradas por organismos oficiales, responsable de la organización y
desarrollo de las relaciones sociales (ley escrita).
Los derechos han sido clasificados así en derechos humanos y derechos
fundamentales, los primeros, constituyen derechos cuyos atributos son
reconocidos a toda persona independientemente de su nacionalidad, territorio,
condición económica, social o personal, y se caracterizan por ser:
· Universales
· Inviolables
· Intransferibles
· Irrenunciables
· Interdependientes
Los segundos, derechos
fundamentales, son aquellos contenidos en la Constitución o carta magna de
derechos de cada país. Los derechos de acceso a Internet se presumen ingresan
dentro de esta categoría, sin embargo, las características del marco
institucional de Internet, complejidad,
falta de legitimidad y fragilidad constitutiva no se condicen con
los atributos reconocidos a los derechos fundamentales, sino a los derechos
humanos, aun cuando muchos de los derechos de propiedad y de gobernanza son
regidos por los derechos norteamericanos, y sometidos a su jurisdicción y
competencia.
·
Los servicios son aquellas funciones o utilidades
que desempeñan algunas personas, objetos
o medios. En el ámbito económico, los servicios corresponden a acciones o
conjunto de actividades destinadas a satisfacer una determinada necesidad de
los clientes, consumidores, brindando servicios materiales o inmateriales, personalizados
o no. Por ejemplo, el servicio de comunicaciones, cuya función o utilidad es ser destinada a la prestación de un sistema de
comunicaciones, en cualquiera de sus modalidades, por un proveedor para
satisfacer la necesidad específica de un cliente.
Para la realización
efectiva de la comunicación, el cliente
hace uso de los medios que el proveedor de servicios pone a su disposición, pudiendo
ser físicos, medios de transmisión de los que se compone la red, o lógicos,
como los protocolos, lenguaje utilizado o los programas que lo administran.
Así, Internet reúne un conjunto de tecnologías que
permiten la realización de una serie de servicios, constituyendo un habilitador de derechos, no un derecho en
sí mismo.
La Cumbre Mundial sobre la
Sociedad de la Información (CMSI), llamada también
Compromiso de Túnez, organizado por la Unión Internacional de
Telecomunicaciones (UIT), centró sus debates en los aspectos sociales de la
Sociedad de la
Información, en su Declaración de Principios de Ginebra, B. Entorno Propicio[44] expresó:
48. Internet se ha convertido
en un recurso global disponible para el público, y su
gestión debe ser una de las cuestiones esenciales del programa de la Sociedad
de
la Información. La gestión internacional de Internet debe ser multilateral,
transparente y democrática, y contar con la plena participación de los
gobiernos, el
sector privado, la sociedad civil y las organizaciones internacionales. Esta
gestión
debería garantizar la distribución equitativa de recursos, facilitar el acceso
a todos
y garantizar un funcionamiento estable y seguro de Internet, teniendo en cuenta
el
plurilingüismo.” (El subrayado es nuestro).
49. La gestión de Internet
abarca cuestiones técnicas y de política pública y debe contar con la
participación de todas las partes interesadas y de organizaciones
internacionales e intergubernamentales competentes. (…)
50. Las cuestiones de un
gobierno internacional de Internet deben abordarse de manera coordinada.
Solicitamos al Secretario General de las Naciones Unidas que establezca un
Grupo de trabajo sobre el gobierno de Internet, en un proceso abierto e
integrador que garantice un mecanismo para la participación plena y activa de
los gobiernos, el sector privado y la sociedad civil de los países
desarrollados y en desarrollo, con inclusión de las organizaciones y foros
intergubernamentales e internacionales relevantes, a fin de investigar y
formular propuestas de acción, según el caso, sobre el gobierno de Internet
antes de 2005.
Recientemente el Consejo de Europa lanzó sobre el
particular, una serie de Estrategias de Gobernanza de Internet, con el objeto
de que “el individuo se encuentre al
centro de las políticas públicas relacionadas con Internet para construir la
democracia en línea, proteger a los usuarios y garantizar el respeto y
salvaguarda de los derechos humanos en línea”[45].
Acerca de ello, la Recomendación CM/ Rec (2007)16 del 16 de abril de 2016, del Comité de
Ministros de los Estados Miembros del Consejo de Europa, enunció las medidas
que apuntan a promover el valor del servicio público de Internet, comprendido
"como el hecho de que las personas
confían significativamente en Internet como una herramienta esencial para sus
actividades diarias (comunicación, información, conocimiento, transacciones
comerciales) y la expectativa legítima de que los servicios de Internet sean
accesibles financieramente y accesible, seguros, confiables y continuos"[46].
La principal novedad de la Decisión
Constitucional n° 2009-580 DC, del 10 de junio 2009 del
Consejo Constitucional francés[47] fue la de afirmar: que la libertad de acceder a Internet podría transformarse en derecho
oponible. El alcance y los límites del derecho de acceso a la información
en Internet relacionados con el principio de transparencia son progresivamente
precisados, y que esta libertad de acceso de los ciudadanos a Internet
constituye una de las modalidades de ejercicio del artículo 11 de la
Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, es decir no
solo de un derecho de valor constitucional, sino también, como no lo ha dejado
de subrayar el Consejo:
“Uno de
los derechos humanos más preciados: todo Ciudadano puede hablar, escribir,
imprimir libremente, salvo responder por el abuso de esta libertad en los casos
que determine la Ley”.
Es válido subrayar la relatividad de la
modalidad del ejercicio de acceso a la información vía Internet, que puede
igualmente ejercerse bajo otros soportes.
En 2015, un Grupo Conjunto de Trabajo de la
Asamblea Nacional francesa y de la Cámara de Diputados Italianos expresó una
Declaración conjunta indicando que:
Internet
se ha convertido en una tecnología indispensable
para el desarrollo económico, social y cultural de nuestras sociedades
democráticas. Como tal, debe ser considerado un bien común que no puede ser
objeto de apropiación en beneficio de unos pocos actores privados o públicos y
debe permanecer al servicio de las personas. Por tanto, nuestros dos Comisiones creen que es conveniente
afirmar, a escala internacional, la concepción de Internet como un bien común
global[48].
Las
Comisiones estiman que el derecho de acceso a Internet constituye hoy un
derecho fundamental que facilita el ejercicio de otros derechos fundamentales,
en particular la libertad de expresión, el derecho a informar y a ser
informado, la libertad de emprender e innovar, la Libertad de asociación.
Desean
que se consagre expresamente, al más alto nivel en la legislación, el principio
de neutralidad de Internet, que es el requisito previo esencial para el
ejercicio efectivo de las libertades en la era digital. (El subrayado es del autor)
En un Informe de 2017 sobre lo Numérico
y las Libertades, solicitado por la Asamblea Nacional francesa[49] el acceso a Internet es
considerado como un servicio
general, no como derecho:
Con
respecto al servicio general de acceso a
Internet, el principio de la neutralidad se aplica estrictamente: el
Proveedor de Acceso Internet, PAI, no puede practicar ninguna discriminación
sobre la forma en que enruta los diversos contenidos sobre su red hasta el
usuario final. En otras palabras, no puede privilegiar ningún contenido en
relación a otro. No obstante, está autorizado a implementar una dirección
técnica de tráfico para evitar "atascos", desde que él lo aplica por
igual a todo el contenido. La regla predominante es la del best effort: no hay
calidad garantizada, pero el PAI debe enrutar todos los contenido lo mejor que
pueda, dadas las inversiones que ha realizado para disponer de “tips” eficaces
desde un punto de vista cuantitativo y cualitativo. Cuando más invierte el PAI,
mejor será la calidad general del tráfico de Internet. (El subrayado es del autor)
En las referencias sobre las características de
Defensa y de Gobernanza de Internet, se alude a su concepción como tecnología
militar de comunicación, a través de equipos y sistemas que permitiera la
entrada y salida de conexiones sin que el sistema se viera afectado, y que
cualquier usuario pudiera comunicarse con otro desde cualquier punto de la red.
En su adaptación civil, el uso de esta tecnología por su potencia de cálculo y comunicación
se orientó a la investigación y la academia primero, dando paso luego a una
revolución económica, social, organizativa, implementándose un complejo sistema
de prestaciones de bienes y servicios digitales en todo el universo, sustentada
en las diferentes funciones de las Capas de Gobernanza de Internet,
privilegiando su regulación y control, principalmente, en tres instituciones
norteamericanas en quienes el gobierno de USA declinó su gestión: IETF, ICANN y
W3C.
Sin embargo, la propiedad de los recursos, protocolos, gestión como del marco institucional de la gobernanza de Internet: complejidad, falta de legitimidad y fragilidad constitutiva, antes señaladas, han enfatizado, de un lado, la hegemónica y soberana posición de defensa y seguridad de la potencia norteamericana, como de otro lado, han afirmado su control sobre el desarrollo político y económico experimentado por Internet, a pesar de las solicitudes internacionales de co-gobernanza o multi-gobernanza.
“La administración Clinton había previsto independendizar ICANN del Gobierno, pero el desarrollo político y económico de Internet ha hecho retroceder el Gobierno americano. Éste sintetiza su posición en estos términos: Internet es el motor de nuestro crecimiento y no permitiremos que se le secuestre por razones políticas[50].
Estas evidencias ratifican el sesgo de considerar Internet primero, como un medio de defensa y seguridad norteamericana, y segundo, como motor de su crecimiento, por lo que todo acceso a Internet dependerá de la observación de estas premisas. En consecuencia, declarar unilateralmente el acceso a Internet como derecho constitucional, bajo los principios de Internet Libre, Abierto y Neutro, no deja de ser sino una mera declaración, unilateral, sin ningún soporte jurídico basado en los principios que regulan la propiedad, o el régimen general aplicable a los bienes, y particularmente a los bienes informáticos y/o de comunicación.
Así, declarar el acceso
a Internet como derecho constitucional amerita re-analizar la relación de
Internet con otros derechos constitucionales relacionados a la seguridad, defensa
y soberanía digitales, como su ascendencia sobre los aspectos políticos,
económicos que esta tecnología detenta en todos los ámbitos y países en los
cuales se utiliza; en el surgimiento de innovadoras alternativas políticas y
económicas democráticas, independientes: sobre el acceso a la información, la
comunicación, el conocimiento como de las alianzas y coaliciones a futuro que
ello supone en el ámbito geopolítico, particularmente en América latina.
Ergo, debemos diferenciar las libertades de los
derechos, en que estas no pueden ser limitadas por ley sino como excepción, por
el contrario, lo que caracteriza y diferencia a los derechos es precisamente el hecho que sólo pueden ejercerse
dentro de los límites que la ley establezca. Mientras los principios de derecho
son el origen y fundamentos de las normas primigenias, y los servicios,
acciones o conjuntos de actividades destinados a la satisfacción de una
necesidad.
Así, el acceso a Internet no constituye
entonces una libertad - en la doble acepción arriba mencionada -, un derecho ni
un principio sino un servicio de acceso a derechos (información y comunicación
particularmente, facilitados también por otras tecnologías: papel, radio,
televisión), y sujeta igualmente a múltiples derechos de propiedad y de
gobernanza, diferenciándose de otros medios por la integración,
convergencia y complejidad de las
diferentes Capas de Internet, que en ella interactúan.
Los diferentes elementos materiales e inmateriales,
protocolos, reglas contenidos en las Capas de Internet, se encuentra regulados
por normas públicas y privadas, atinentes al derecho administrativo
(Competencia y jurisdicción norteamericana en caso de diferendos, veto por los
Departamento de Comercio y de Estado), pero también le son aplicables las
normas referidas a los derechos de contratos, (relacionados a su Gobernanza,
referenciamiento, adquisición de nombres de dominio), derechos intelectuales
(vinculados a las creaciones intelectuales contenidas en los programas
informativos, contenidos), derecho de las telecomunicaciones (Satélites,
señales, antenas, cables submarinos, terrestres), derechos personales
(intimidad, privacidad, honor, imagen, voz,…) .
Recientemente el D.S. N° 029-2021-PCM
que aprueba el Reglamento del Decreto Legislativo N° Ley de Gobierno Electrónico, en su Segunda
Disposición Modificatoria afirma, indirectamente, al modificar el artículo 46°
del Reglamento de la Ley Nº 27269, Ley de Firmas y Certificados Digitales, aprobado por
Decreto Supremo Nº 052-2008-PCM que los Servicios brindados por los
Prestadores de Servicios de Certificación Digital públicos se sustentan en los principios
de acceso universal y no discriminación de las tecnologías de la información y
de comunicación, ergo, Internet[51]. Es decir, atribuye como principio el acceso
universal a Internet, sin precisar la fuente o fuentes que la sustentan.
El servicio de acceso a derechos sobre los cuales se
sustenta el acceso a Internet, puede ser caracterizado entonces como un
servicio generador de derechos complejos, emparentado al derecho multimedia,
reconocido en muchos países europeos (Francia, España, en la medida en que
diversos elementos se encuentran reunidos en un mismo soporte, o indisolublemente
ligados, en los que es difícil o imposible distinguir entre la creación o
propiedad individual de unos en relación a otros.
O un derecho sui
generis, proclamado en la Directiva Europea 96/9/CE[52] relativa a la protección jurídica de bases de datos, Su objetivo es
establecer una protección legal para las bases de datos mostrando dos
aspectos:, una protección de derechos de autor para la creación intelectual
constituida por la elección o disposición de materiales; y una, protección sui
generis destinada a asegurar la protección de una inversión sustancial
(financiera, recursos humanos, esfuerzo y energía) en la obtención,
verificación o presentación del contenido de una base de datos. (Comisión
Europea)
Estas Declaraciones de Principios reconocen, contrario sensu, que la Gobernanza de
Internet es unilateral, no transparente, ni democrática. La Aldea Global no
dispone de normas
internacionales que reconozcan este derecho y amplíen el catálogo de derechos
humanos reconocidos en Tratados o Convenios internacionales, máxime si son
normas que subrayan la importancia de Internet en el ejercicio de múltiples
derechos humanos, haciendo hincapié en la libertad de expresión, opinión,
información, comunicación, pero sin Resolución de la Asamblea General de la Naciones
Unidas, Tratado internacional o Convenio que reconozca el acceso a Internet
como derecho humano. Y ello bajo la premisa de algunos supuestos:
Uno, la Gobernanza de
Internet es ejercida por aquellas instituciones que representan a los
propietarios o los intereses norteamericanos: ICANN, IETF y W3C, conjuntamente,
conforme a su especificidad, y/o por delegación de sus representantes
regionales, quienes facultativa y discriminatoriamente atribuyen o deniegan
nombres de dominio, números IP, incluidos protocolos o procedimientos,
sostenidos por el Departamento de Comercio y el Departamento de Estado de USA.
Algunos ejemplos significativos de este ejercicio resultan de la negativa
de atribución del nombre de dominio, por ejemplo, de Congo Zaire en el conflicto
con Congo Kinshasa por el no reconocimiento político del primero por USA,
tildado de socialista; o por la asignación de números IP, en mayor numero a las
Universidades norteamericanas que a determinados países, entre ellos China
Popular, o por resoluciones en la disputas sometidas por los interesados,
personas físicas o morales, basadas en el derecho americano, y en algunos casos
al derecho californiano; o por el sentido de las resoluciones en las disputas
sobre propiedad intelectual, entre nombres de dominio y el uso de marcas
registradas, generatrices de especulación y cybersquatting, incluyendo el uso de marcas registradas en los
nombres de dominio, sin los consentimientos de sus titulares, entre otras
violaciones a derechos intelectuales.
Dos, Internet no es un bien
neutro, libre o gratuito, tiene propietarios o representantes de alguno de los
elementos contenidos en las Capas de Internet quienes disponen
discrecionalmente de su acceso o no. Incluyendo en su matriz de gobernanza y/o
explotación a los Proveedores de Acceso Internet, PAI, quienes autorizan o
neutralizan la provisión de datos, informaciones, contenidos de estos. El
propósito es preservar orientaciones o intereses políticos, económicos, vía la
censura, la vigilancia, el control sobre las tecnologías, limitando o
impidiendo vincular redes de ordenadores, comunicaciones, lenguajes, contenidos
que amenazan o vulneran derechos no
circunscritos únicamente a la persona humana sino a la empresa, la academia, la
sociedad civil; y en los diversos planos en los que ellas se expresan o actúan:
derechos personalísimos, civiles, económicos, políticos, particularmente, los
derechos sobre la identidad, la intimidad, la privacidad, a y sobre la imagen, el
honor, la reputación, los derechos a
y sobre la información, la opinión,
la expresión.
Internet tampoco es libre, porque algunas de las redes o aplicaciones
propias de Internet (Google, Apple, Facebook, Amazon, Microsoft, las GAFAM;
incluyendo YouTube, Instagram, Twitter, WhatsApp, o a algunas redes como las BTAX, de China, o de Rusia,…) a quienes se les reprocha el ejercicio de
prácticas de desinformación, de propaganda, de espionaje, de perfilamientos, de
falsas noticias, de modelización comportamental, de interconexiones e
interoperabilidades indebidas, evasión
("optimización") tributaria, posición dominante,…
Detrás de estas formas de perversión se sustentan formas de
dominación-dependencia, hegemonía, intereses, preservación de zonas de
influencia relativas a la conservación de principios, valores y modelos económicos y sociales (entre ellos el predominante American way of life), el mantenimiento
de la defensa y la seguridad nacional (EEUU, China, Rusia e India) y el
mantenimiento de una cierta estabilidad política.
[1] https://larepublica.pe/opinion/2020/12/13/acceso-a-internet-un-derecho-constitucional-por-erick-iriarte/
[2] S. Turgis, « La
coexistence d’internet et des médias traditionnels sous l’angle de la
Convention européenne des droits de l’homme », RTDH, n°93/2013, pp. 17-38, spéc. p. 30.
[3] Este artículo se inspira ampliamente del Libro "Derecho de Personas e Informática". Identidad Digital. Editorial Grijley Perú. 2016. Carlos A. Ferreyros Soto, Elena Ferreyros Soto y David Mauricio Sánchez
[4] Una similar definición es la expresada en
Wikipedia: "Internet (el internet o,
también, la internet)3 es un
conjunto descentralizado de redes
de comunicación interconectadas
que utilizan la familia de protocolos TCP/IP, lo cual garantiza que las redes físicas heterogéneas que la componen
constituyen una red lógica única de alcance mundial. Sus orígenes se remontan
a 1969, cuando se
estableció la primera conexión de computadoras, conocida como ARPANET, entre tres universidades en California (Estados Unidos)". https://es.wikipedia.org/wiki/Internet
[5] La soberanía es un concepto ideológico surgido de
la teoría política liberal, atribuye el establecimiento de reglas a la
nación, entidad abstracta y única, vinculada a un espacio físico (la “tierra
patria”), a la que pertenecen los ciudadanos presentes tanto como los pasados y
futuros, y se define como superior a los individuos que la componen.
[6] (ICANN, coordinación del sistema de nombres de Internet. IETF, elaboración de estándares para el transporte, enrutamiento y seguridad; W3C, normalización del WWW Consorcio Mundial de la Red)
[7] En su “Declaración de Independencia del Ciberespacio”,
Davos, Suiza, febrero de 1996, John Perry Barlow, se dirigía a todos los
gobiernos nacionales: “Gobiernos del Mundo Industrial, vosotros, cansados
gigantes de carne y acero, vengo del Ciberespacio, el nuevo hogar de la Mente.
En nombre del futuro, os pido en el pasado que nos dejéis en paz. No sois
bienvenidos entre nosotros. No ejercéis ninguna soberanía sobre el lugar donde
nos reunimos. No hemos elegido ningún gobierno, ni pretendemos tenerlo (...).
Declaro el espacio social global que estamos construyendo independiente por
naturaleza de las tiranías que estáis buscando imponernos. No tenéis ningún derecho
moral a gobernarnos ni poseéis métodos para hacernos cumplir vuestra ley que
debamos temer verdaderamente. (...). El Ciberespacio no se halla dentro de
vuestras fronteras. (...) Vuestros conceptos legales sobre propiedad,
expresión, identidad, movimiento y contexto no se aplican a nosotros. Se basan
en la materia. Aquí no hay materia. Nuestras identidades no tienen cuerpo, así
que, a diferencia de vosotros, no podemos obtener orden por coacción física.
(...) En nuestro mundo, sea lo que sea lo que la mente humana pueda crear puede
ser reproducido y distribuido infinitamente sin ningún coste.
"http://es.wikisource.org/wiki/
Declaraci%C3%B3n_de_independencia_del_ciberespacio
[8] Territorio y nacionalidad, son elementos esenciales,
formativos del Estado, si los integrantes de una Nación en un territorio dado,
se reconocen, vinculan, identifican y comparten los objetivos sociales,
políticos y jurídicos de su formación. No obstante, desde la perspectiva de las
TIC e Internet, en el ámbito virtual, el concepto de espacio-territorio como
aquel de nacionalidad son rebasados, desde una doble orientación: primero,
desde el derecho público, en lo relativo a la soberanía del Estado,
sistema de establecimiento o fijación de reglas; y en la jurisdicción,
declaración del derecho por una autoridad en el ejercicio de sus competencias.
Recordemos que la jurisdicción ejercida por el Estado sobre su territorio es un
principio general y exclusivo que limita la intervención de sus autoridades a
un determinado territorio y a un grupo de personas reales que se encuentran en
él (competencia legislativa y jurisdiccional), a excepción de las inmunidades
que pudiera comportar. Segundo, porque desde el derecho privado,
actividades como el comercio – ejercidas antes desde una ubicación física,
determinada y controlada por autoridades con jurisdicción y competencia sobre
tal emplazamiento y con determinadas especificidades – se realizan hoy, también
en ámbitos virtuales como resultado de la insurgencia de un nuevo tipo
de proveedores y de destinatarios: digitales, potencialmente ilimitados,
dispersos y globales; lo que no sólo incide en el ejercicio, seguimiento y
control de las mismas, en la identidad e identificaciones de las personas e
instituciones que las realizan, sino también sobre su constitución,
financiamiento, organización, funcionamiento, fiscalidad en un
territorio-nacionalidad determinados. Internet, particularmente, ha superado
las fronteras nacionales, territoriales rebasando los principios de soberanía y
de jurisdicción, haciendo resurgir corrientes libertarias, privatistas o
exclusivas. Quebrar el concepto tradicional de soberanía supone una
re-comprensión del fenómeno político, social y económico, que el derecho no
debe limitar, sino adaptar, armonizar, para su óptimo desarrollo: la protección
de los datos o la información de los usuarios no depende más del territorio
donde éstos se ubiquen, domicilien o se alojen, sino de los estándares de
privacidad y seguridad bajo el cual se encuentran protegidos. El potencial de
estas nuevas tecnologías es mucho mayor y más rápido de lo experimentado por
otras, en un periodo relativamente corto desde su creación. Su administración,
uso, promoción, protección, regulación debe suscitar una creación o innovación
igual o mayor que aquella de los inventores o precursores de las TIC.
Contribuir a resolver temas íntimamente ligados de territorio y de
nacionalidad, supone no sólo delinear y asegurar éstos vía el uso de
instrumentos o procesos tradicionales, sino de enfoques esencialmente diferentes.
[9] La jurisdicción (del latín iuris dictio,
“decir o declarar el derecho”) es la potestad, derivada de la soberanía del
Estado, de aplicar el Derecho, resolviendo de modo definitivo e irrevocable una
controversia, que es ejercida en forma exclusiva por los tribunales de justicia
integrados por jueces autónomos e independientes.
http://es.wikipedia.org/wiki/Jurisdicci%C3%B3n
[10] Uno de estos aspectos técnicos es el Protocolo TCP/IP, desarrollado inicialmente en 1973 por el informático
estadounidense Vinton Cerf como parte de un proyecto dirigido por el ingeniero
norteamericano Robert Kahn y patrocinado por la Agencia de Programas Avanzados
de Investigación (ARPA, siglas en inglés) del Departamento Estadounidense de
Defensa, identifican
un grupo de protocolos de red que hacen posible la transferencia de datos en
redes, entre equipos informáticos e internet. Las siglas TCP/IP hacen
referencia a este grupo de protocolos. El TCP es el Protocolo de Control de
Transmisión que permite establecer una conexión y el intercambio de datos entre
dos anfitriones. Este protocolo proporciona un transporte fiable de datos. El
Protocolo IP o
protocolo de internet, utiliza direcciones series de cuatro octetos con formato
de punto decimal (como por ejemplo 75.4.160.25). Este protocolo lleva los datos
a otras máquinas de la red.
El modelo TCP/IP permite un intercambio de datos fiable dentro de una red,
definiendo los pasos a seguir desde que se envían los datos (en paquetes) hasta
que son recibidos. Para lograrlo utiliza un sistema de capas con jerarquías (se
construye una capa a continuación de la anterior) que se comunican únicamente
con su capa superior (a la que envía resultados) y su capa inferior (a la que
solicita servicios).
[11] También puede definirse la Gobernanza como el conjunto de normas y procesos aplicados para que los Estados, sociedad civil y corporaciones privadas puedan regular la evolución y el uso de internet de manera coordinada, con el objetivo de asegurar un acceso al conocimiento de manera inclusiva.
[12] Actores Clave de
la Gobernanza: •IGF, Organizaciones técnicas (ISOC, W3C,...), NETmundial, Foro Económico Mundial, Gobiernos
nacionales, Sociedad civil,
Organizaciones intergubernamentales (OCDE, UNESCO,...), Agencias de orden público. Ver: Las tres
capas de la gobernanza Internet:
https://webcache.googleusercontent.com/search?q=cache:sFoinObe_bYJ:https://community.icann.org/download/attachments/58727347/Three_Layers_Digital_Goverance_ES_print.pdf%3Fversion%3D1%26modificationDate%3D1459798137000%26api%3Dv2+&cd=1&hl=es&ct=clnk&gl=fr
[13] El marco normativo de la Gobernanza de Internet se
explica, entonces: a) por los alcances y límites de la autorregulación, el mismo que va cediendo a una b) co-regulación, esperando arribar a
construir un c) marco normativo global o multirregulación
organizada.
[14] Las modalidades
de conexión a Internet, se clasifican de la siguiente manera:
·
Acceso Telefónico (Dial-Up)
·
Acceso por ADSL (Línea
Digital de Suscriptor Asimétrica, Asymmetric Digital Subscriber Line)
·
Acceso por Cablemódem
(CATV: Community Antenna Television)
·
Acceso por Red de
Telefonía Móvil
o UMTS (Universal Mobile Telecommunications System)
o
HSDPA
(High Speed Downlink Packet Access)
·
Acceso Inalámbrico (850; 900; 1800 y 1900 MHz; 2,4 GHz y 5,0
GHz)
o Wireless Personal Area Network
(WPAN), red de área personal inalámbrica
§ Bluetooth
o Wireless Local Area Network
(WLAN), red de área local inalámbrica
§ Wi-Fi
o Wireless Metropolitan Area Network
(WMAN), red de área metropolitana inalámbrica
§
WiMAX
(Worldwide Interoperability for Microwave Access)
§ LMDS (Local Multipoint Distribution Service)
o Wireless Wide Area Network
(WWAN), red de área amplia inalámbrica
§ UMTS
§ GPRS
§ EDGE
§ CDMA2000
§ GSM
§ CDPD
§ Mobitex
§ HSPA
§ 3G
§ 4G
§ 5G
·
Acceso Satelital (DVB-S: Digital
Video Broadcast - Satellital)
·
Acceso
por Fibra Óptica (FTTH: Fiber to the Home)
·
Acceso por Línea Eléctrica
(BPL: Broadband Power Line)
Fuente:
https://es.wikipedia.org/wiki/Proveedor_de_servicios_de_Internet
[15] Las redes de backbones suelen implementarlas entes comerciales, educativos o gubernamentales, como redes militares. Algunas grandes compañías que proporcionan conectividad backbone son UUnet (ahora una división de Verizon), British Telecom, Lyntia, Telefónica, Level, Hurricane Electric, Cogent Communications, AT&T, Sprint Nextel, OVH, France Télécom, BSNL, Teleglobe, Qwest y Savvis.
[16] Ver sobre el particular: ALLEN, J., 2011, « Topological twists: Power’s
shifting geographies », Dialogues in Human Geography,
vol. 1, n° 3, p. 283-298; "Le rôle de la topologie d’Internet dans les
territoires en conflit en Ukraine, une approche géopolitique du routage des
données". Louis Pétiniaud y Loqman Salamatian. https://journals.openedition.org/espacepolitique/8031; https://doi.org/10.4000/espacepolitique.8031
[17] https://community.icann.org/download/attachments/58727347/Three_Layers_Digital_Goverance_ES_print.pdf?version=1&modificationDate=1459798137000&api=v2
[18] Estos datos son
del 31 de agosto de 2015
[19] Zukerfeld,
Mariano (2010) “De niveles, regulaciones capitalistas y cables submarinos: Una
introducción a la arquitectura política de Internet” en Revista Virtualis,
Revista de la Cátedra Sociedad de la información y del conocimiento de la
Rectoría de la Zona Metropolitana de la Ciudad de México del Tecnológico de
Monterrey, número 1, enero de 2010 pp.5-21. https://docplayer.es/3674644-Revista-de-niveles-regulaciones-capitalistas-y-cables-submarinos-una-introduccion-a-la-arquitectura-politica-de-internet.html
[20] La protección de los algoritmos por el derecho de
autor se encuentra imposibilitada de forma directa, pues se prohíbe expresamente la protección de las
ideas y principios en los que se basan cualquiera de los elementos de un programa
de ordenador (en este sentido se pronunciado el Tribunal de Justicia de la Unión
Europea en su sentencia C-406/2010), aunque sí parece permitirse de forma indirecta,
siempre y cuando el algoritmo pueda plasmarse por escrito, ya que la norma
extiende la protección a toda la documentación técnica y los manuales de uso de un programa, donde puede recogerse el
citado algoritmo.
[21] Estos actos no se encuentran exentos de diferendos doctrinales ni legislativos sobre la comercialización digital de atributos de la personalidad y la cesión patrimonial de estos.
[23] https://www.acuerdonacional.pe/politicas-de-estado-del-acuerdo-nacional/politicas-de-estado%E2%80%8B/politicas-de-estado-castellano/iv-estado-eficiente-transparente-y-descentralizado/35-sociedad-de-la-informacion-y-sociedad-del-conocimiento/
[24] Este es
precisamente el sentido del Texto Modificatorio recientemente aprobado,
relacionado al Articule 14° de la Constitución peruana.
[25] La internet que conocemos está desapareciendo https://elpais.com/opinion/2020-12-06/el-mundo-va-en-camino-de-tener-una-internet-china-otra-americana-y-otra-europea.html?utm_source=Facebook&ssm=FB_CM#Echobox=1607271567
[26] El desarrollo democrático requiere de un
respeto irrestricto de los Derechos Humanos, y bajo esa premisa el Internet
Libre no solo es un instrumento de ejercicio de dichos derechos sino un
vitalizador de los mismos, por lo cual la labor del Estado, en materia de
políticas, y por ende de regulación, no debe generar instrumentos que impidan
el libre fluir de la información (salvo las excepciones de ley) y por ende el
uso de los instrumentos digitales por parte de la ciudadanía.
[27] El Internet Abierto es lineamiento
básico para la transparencia en el actuar público, siendo que políticas de Open
Goverment y de Acceso a la Información Pública, no solo son instrumentos de
lucha contra la corrupción, participación ciudadana y veeduría ciudadana sino
que empoderan al ciudadano frente al gobierno.
[28] El desarrollo de políticas y de
normativas deben estar ligadas al quehacer humano, en concreto a sus conductas,
y no a las tecnologías, siendo entonces que el diseño de políticas y
regulaciones sin permitir la amplia aceptación de tecnologías (salvo las
excepciones de ley o económicas) termina afectando a la ciudadanía en su
libertad de poder acceder a la información por cualquier plataforma
[29] El fenómeno de Sociedad de la
Información afecta a todos por igual, conectados y no conectado, por lo que
todo diseño de políticas y por en (de) de regulación debe estar pensado en esta
dualidad, buscando bajo toda forma que la misma no exista, al no existir personas
que no puedan conectarse desde cualquier lugar, desde cualquier dispositivo, en
cualquier momento y a cualquier contenido.
[31] Existen
inclusive otros seis Proyectos de Ley anteriores referidos al acceso a Internet
y a la banda ancha, que datan de 2002 a 2012:
06332/2002-CR; 04662/2010-CR; 04434/2010-CR 4392/2010-CR; 04255/2010-PE;
02294/2012-CR y que son mencionados en el Dictamen acumulado de la Comisión de
Constitución y Reglamento.
[32] A las libertades de información, opinión, expresión y difusión del
pensamiento mediante la palabra oral o escrita o la imagen, por cualquier medio
de comunicación social, sin previa autorización ni censura ni impedimento
algunos, bajo las responsabilidades de ley.
Los delitos cometidos por medio
del libro, la prensa y demás medios de comunicación social se tipifican en el
Código Penal y se juzgan en el fuero común.
Es delito toda acción que
suspende o clausura algún órgano de expresión o le impide circular libremente.
Los derechos de informar y opinar comprenden los de fundar medios de
comunicación.
[33] Artículo 14°. La educación promueve el conocimiento, el aprendizaje y la práctica de
las humanidades, la ciencia, la técnica, las artes, la educación física y el
deporte. Prepara para la vida y el trabajo y fomenta la solidaridad.
Es deber del Estado promover el desarrollo
científico y tecnológico del país.
La formación ética y cívica y la enseñanza de la
Constitución y de los derechos humanos son obligatorias en todo el proceso
educativo civil o militar. La educación religiosa se imparte con respeto a la
libertad de las conciencias.
La enseñanza se imparte, en todos sus niveles, con
sujeción a los principios constitucionales y a los fines de la correspondiente
institución educativa.
Los medios de comunicación social deben colaborar
con el Estado en la educación y en la formación moral y cultural.
[34] LEY DE REFORMA CONSTITUCIONAL QUE RECONOCE COMO DERECHO
FUNDAMENTAL EL DERECHO DE ACCESO A INTERNET
Artículo único. Modificación del artículo 14 de la Constitución
Política del Estado.
Modificase el artículo 14 de la Constitución Política del Estado, de
acuerdo con el siguiente texto:
La educación promueve el
conocimiento, el aprendizaje y la práctica de las humanidades, la ciencia, la
técnica, las artes, la educación física y el deporte. Prepara para la vida y el
trabajo y fomenta la solidaridad.
El Estado garantiza el derecho de acceso a internet libre y abierto. Asimismo,
promueve el desarrollo científico y tecnológico del país a través de la
formación en las tecnologías de la información y comunicación, en especial para
el sector educativo y en las zonas rurales del país.
La formación ética y
cívica y la enseñanza de la Constitución y de los derechos humanos son
obligatorias en todo el proceso educativo civil o militar. La educación
religiosa se imparte con respeto a la libertad de las conciencias.
La enseñanza se imparte,
en todos sus niveles, con sujeción a los principios constitucionales y a los
fines de la correspondiente institución educativa.
[35] Ver: Agencia de Protección de Datos Española. https://www.aepd.es/es/areas-de-actuacion/internet-y-redes-sociales/derecho-al-olvido Es la manifestación del derecho de supresión aplicado a
los buscadores de internet. El derecho de supresión ('derecho al olvido') hace
referencia al derecho a impedir la difusión de información personal a través de
internet cuando su publicación no cumple los requisitos de adecuación y
pertinencia previstos en la normativa. En concreto, incluye el derecho a
limitar la difusión universal e indiscriminada de datos personales en los
buscadores generales cuando la información es obsoleta o ya no tiene relevancia
ni interés público, aunque la publicación original sea legítima (en el caso de
boletines oficiales o informaciones amparadas por las libertades de expresión o
de información).
[36] El
desreferenciamiento permite de eliminar uno o más resultados proporcionados por
un motor de búsqueda a raíz de una solicitud realizada sobre la base de la
identidad (apellido y nombre) de una persona. Esta eliminación no deshecha la
información del sitio web de origen: el contenido original permanece sin
cambios y siempre es accesible, utilizando otros criterios de búsqueda o yendo
directamente al sitio desde el cual se originó la transmisión. Sobre el
particular ver: Comisión Nacional de Informática y Libertades de Francia: https://www.cnil.fr/fr/le-droit-au-dereferencement-en-questions
[38] https://fr.techtribune.net/google/google-ouvre-une-plateforme-de-nouvelles-payante-en-australie-pour-faire-derailler-la-loi-sur-le-paiement-de-contenu-de-canberra-2/90200/
[39] https://busquedas.elperuano.pe/download/url/decreto-supremo-que-aprueba-el-reglamento-del-decreto-legisl-decreto-supremo-n-029-2021-pcm-1929103-3
[40] "La
libertad como derecho". https://revistas-colaboracion.juridicas.unam.mx/index.php/rev-facultad-derecho-mx/article/download/30129/27203
[42] Según la Enciclopedia Jurídica, Principio.
En materia legal, toma la tercera,
séptima y undécima acepción del diccionario de la real Academia española, es decir: a) base, fundamento, origen, razón fundamental sobre la
cual se procede discurriendo en cualquier materia; b) cualquiera de las
primeras proposiciones o verdades por donde se empiezan a estudiar las facultades, y son los rudimentos y como fundamentos de ellas; c) norma no legal supletoria
de ella y constituida por doctrina o aforismos que gozan de general y constante aceptación de jurisconsultos y tribunales. http://www.enciclopedia-juridica.com/d/principio/principio.htm
[43] Para Lic.
Román A. Navarro Fallas Especialista en Derecho Público. Profesor
costarricense: "Son las “ideas fundamentales” o básicas del Derecho, que lo
definen y explican ontológicamente. Los principios son la causa del Derecho
Positivo, están en el origen del sistema normativo. Son las relaciones
objetivas, el “hilo conductor” del ordenamiento jurídico.
https://www.ucipfg.com/Repositorio/MCSH/MCSH-03/BLOQUE-ACADEMICO/Unidad-2/lecturas/2.pdf
[45] Estrategia del
Consejo de Europa sobre Gobernanza de Internet 2012-2015 (CM (2011) 175-final),
así como la Estrategia del Consejo de Europa sobre Gobernanza de Internet
2016-2019 (los ejes principales de esta Estrategia están disponibles en línea: https://rm.coe.int/16806ad2a9
[46] Recommandation du Comité
des ministres aux États membres sur la liberté d’internet du 16 avril 2016
(CM/Rec(2016)5)
[49] Informe N° 3119 "Numérique et Libertés: Un nouvel âge
démocratique" a la Assemblée Nationale de Francia. https://www.assemblee-nationale.fr/14/pdf/rapports/r3119.pdf
[50] "Derecho de Personas …" Op. Cit. Pag 252.
Bernard Benhamou, entrevista con Stéphane Foucart, www.netgouvernance.org, 2006
[51] Artículo 46.- Estructura Jerárquica de Certificación del Estado Peruano
Las entidades que presten
servicios de certificación digital en el marco de la Infraestructura Oficial de
Firma Electrónica son las entidades de la administración pública o personas
jurídicas de derecho público siguientes:
a) Entidad de Certificación Nacional
para el Estado Peruano, la cual es la encargada de emitir los certificados
subordinados para las Entidades de Certificación para el Estado Peruano que lo
soliciten, además de proponer a la Autoridad Administrativa Competente, las
políticas y estándares de las Entidades de Certificación para el Estado
Peruano, Entidades de Registro o Verificación para el Estado Peruano y
Prestadores de Servicios de Valor Añadido para el Estado Peruano, según los
requerimientos de la Autoridad Administrativa Competente y lo establecido por
el presente Reglamento.
(...)
d) Prestador de Servicios de Valor
Añadido para el Estado Peruano acreditados por la Autoridad Administrativa
Competente bajo cualquiera de las modalidades de servicio de valor añadido
establecidas en el presente reglamento.
(…)
Los servicios brindados por los
Prestadores de Servicios de Certificación Digital públicos se sustentan en los
principios de acceso universal y no discriminación del uso de las tecnologías
de la información y de comunicaciones, procurando que los beneficios resultantes contribuyan a la mejora de la
calidad de vida de todos los ciudadanos. En consecuencia, las entidades
públicas que presten servicios como Entidad de Certificación Nacional para el
Estado Peruano, Entidades de Certificación para el Estado Peruano, Entidades de
Registro o Verificación para el Estado Peruano y Prestador de Servicios de
Valor Añadido para el Estado Peruano, sólo pueden considerar los costos
asociados a la prestación del servicio al momento de determinar su valor a
efectos de gestionar la asignación presupuestal correspondiente o determinar
las tasas que garanticen su sostenibilidad en el tiempo.
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