Por: Carlos A. FERREYROS SOTO
Université de Montpellier I Francia.
M. Sc. Institut Agronomique Méditerranéen
cferreyros@hotmail.com
PROLOGO
La Directiva (UE) 2018/1972 que establece el Código Europeo de las Comunicaciones Electrónicas tiene además de
los tres objetivos principales de promover la competencia, el mercado interior
y los intereses de los usuarios finales, el de promover la conectividad y el
acceso a las redes de muy alta capacidad, incluidas las redes fijas, móviles e
inalámbricas, así como su adopción, en beneficio de todos los ciudadanos y
empresas de la Unión.
La competitividad internacional de la Unión será
reforzada por incentivos adecuados para la inversión sostenible en el
desarrollo de nuevas redes de muy alta capacidad que afirmen la innovación en
servicios de internet ricos en contenidos, al tiempo que beneficiarán a sus
consumidores y empresas. Consecuentemente, es fundamental definir un marco
regulador adecuadamente adaptado y predecible.
Uno de los objetivos del nuevo marco regulador
consiste en reducir progresivamente las normas ex ante de carácter
sectorial, conforme avance el desarrollo de la competencia en los mercados para
conseguir, en último término, que los mercados de las comunicaciones
electrónicas se rijan tan solo por el Derecho de la competencia. Conforme con
este objetivo, la finalidad de la presente Recomendación es identificar los
mercados de productos y servicios en los que pueda estar justificada la
regulación ex ante.
Las recomendaciones permiten a las instituciones dar a conocer sus
puntos de vista y sugerir una línea de actuación sin imponer obligaciones
legales a quienes se dirigen.
________________________________________________________________
RECOMENDACIÓN
(UE) 2020/2245 DE LA COMISIÓN
de
18 de diciembre de 2020
relativa
a los mercados pertinentes de productos y servicios dentro del sector de las
comunicaciones electrónicas que pueden ser objeto de regulación ex ante de
conformidad con la Directiva (UE) 2018/1972 del Parlamento Europeo y del
Consejo por la que se establece el Código Europeo de las Comunicaciones
Electrónicas
[notificada
con el número C(2020) 8750]
(Texto
pertinente a efectos del EEE)
LA
COMISIÓN EUROPEA,
Visto
el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, y en particular su artículo
292,
Vista
la Directiva (UE) 2018/1972 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de
diciembre de 2018, por la que se establece el Código Europeo de las
Comunicaciones Electrónicas (1) (en lo sucesivo,
«Código»), y en particular su artículo 64, apartado 1,
Considerando
lo siguiente:
(1) Además de
los tres objetivos principales de promover la competencia, el mercado interior
y los intereses de los usuarios finales, la Directiva (UE) 2018/1972 tiene por
objetivo promover la conectividad y el acceso a las redes de muy alta
capacidad, incluidas las redes fijas, móviles e inalámbricas, así como su
adopción, en beneficio de todos los ciudadanos y empresas de la Unión.
(2) Los
incentivos adecuados para la inversión en nuevas redes de muy alta capacidad,
que apoyen la innovación en servicios de internet ricos en contenidos,
reforzarán la competitividad internacional de la Unión, al tiempo que
beneficiarán a sus consumidores y empresas. Por lo tanto, es fundamental
promover la inversión sostenible en el desarrollo de redes de muy alta
capacidad mediante un marco regulador adecuadamente adaptado y predecible.
(3) Uno de los
objetivos del nuevo marco regulador consiste en reducir progresivamente las
normas ex ante de carácter sectorial, conforme avance el desarrollo de
la competencia en los mercados para conseguir, en último término, que los
mercados de las comunicaciones electrónicas se rijan tan solo por el Derecho de
la competencia. En consonancia con este objetivo, la finalidad de la presente
Recomendación es identificar los mercados de productos y servicios en los que
pueda estar justificada la regulación ex ante.
(4) La
definición de los mercados pertinentes puede cambiar con el tiempo a medida que
evolucionen las características de los productos y servicios disponibles en
tales mercados y varíen las posibilidades de sustitución, tanto por el lado de
la demanda como por el de la oferta, debido al avance de las tecnologías, los
mercados o la regulación. Por este motivo, la presente Recomendación debe
sustituir a la Recomendación de 2014 (2).
(5) El artículo
64, apartado 1, del Código exige a la Comisión enumerar los mercados dentro del
sector de las comunicaciones electrónicas cuyas características pueden
justificar la imposición de obligaciones reglamentarias de conformidad con los
principios del Derecho de la competencia. Por consiguiente, en la presente
Recomendación se utilizan los principios del Derecho de la competencia para
definir los mercados pertinentes de productos en el sector de las
comunicaciones electrónicas.
(6) El objetivo
último de cualquier intervención reguladora es beneficiar a los usuarios
finales en términos de precio, calidad y variedad, consiguiendo que exista una
competencia sostenible en el ámbito minorista. El punto de partida para la
identificación de los mercados pertinentes en la presente Recomendación debe
ser la definición de los mercados minoristas desde una perspectiva de futuro en
un horizonte temporal dado, con la orientación del Derecho de la competencia.
En efecto, cuando los mercados minoristas sean efectivamente competitivos en
ausencia de regulación mayorista, las autoridades nacionales de reglamentación
deben concluir que ya no es necesaria la regulación de los mercados mayoristas
conexos.
(7) De
conformidad con el artículo 67, apartado 1, del Código, la imposición de
obligaciones reglamentarias ex ante solo puede justificarse en mercados
que cumplan acumulativamente los tres criterios mencionados en el artículo 67,
apartado 1, letras a), b) y c). La presente Recomendación comprende los
mercados de productos y servicios que la Comisión, tras observar las tendencias
generales de la Unión, halló que cumplían los tres criterios. Por lo tanto, la
Comisión considera que estos mercados tienen características que pueden
justificar la imposición de obligaciones reglamentarias al menos en algunas
zonas geográficas y durante un período previsible. Debe corresponder a las
autoridades nacionales de reglamentación examinar en sus análisis de estos
mercados si se cumplen los requisitos suplementarios establecidos en el
artículo 67, apartado 2.
(8) El primer
criterio se refiere a la presencia de barreras de entrada importantes y no
transitorias. Su objetivo es determinar si es probable que se produzca la entrada
en el mercado, cuándo y en qué medida, e identificar los factores pertinentes
para una entrada satisfactoria en un mercado de las comunicaciones
electrónicas. Desde un punto de vista estático, dos tipos de obstáculos a la
entrada son especialmente pertinentes a efectos de la presente Recomendación:
las barreras de tipo estructural y las de tipo jurídico o reglamentario.
(9) Las barreras
de entrada estructurales nacen de distintas condiciones relativas a los costes
o a la demanda que determinan unas condiciones asimétricas entre los operadores
históricos y los nuevos, dificultando o impidiendo así la entrada en el mercado
de estos últimos. También pueden hallarse barreras estructurales importantes,
por ejemplo, cuando un mercado se caracteriza por ventajas absolutas de costes
o economías de escala o efectos de redes sustanciales, limitaciones relativas a
la capacidad o elevados costes irrecuperables. También pueden existir barreras
estructurales cuando la prestación del servicio requiera un componente de red
que no pueda duplicarse técnicamente o cuya duplicación no sea viable
económicamente.
(10) Las
barreras jurídicas o reglamentarias pueden tener un efecto directo en las
condiciones de entrada o el posicionamiento de los operadores en el mercado
pertinente. En los sectores regulados, los procedimientos de autorización, las
restricciones territoriales, las normas de seguridad y protección, y otros
requisitos jurídicos pueden tener un efecto disuasorio o retrasar la entrada.
Sin embargo, la importancia de las barreras jurídicas y reglamentarias en los
mercados de las comunicaciones electrónicas está disminuyendo. Por norma
general, las barreras jurídicas o reglamentarias que es probable que
desaparezcan dentro del horizonte temporal pertinente de cinco años no deben
considerarse normalmente barreras de entrada conformes con el primer criterio.
(11) En los
mercados impulsados por la innovación, caracterizados por el progreso
tecnológico continuo, como los mercados de comunicaciones electrónicas, las
barreras de entrada pueden ser cada vez menos relevantes. En estos mercados,
las presiones competitivas a menudo proceden de las amenazas que suponen los
posibles competidores innovadores que aún no están presentes en el mercado. Por
lo tanto, también deben tenerse en cuenta las posibilidades de superar las
barreras de entrada en el horizonte temporal pertinente a la hora de
identificar los mercados pertinentes para una posible regulación ex ante.
La presente Recomendación identifica los mercados en los que se espera que
persistan las barreras de entrada durante el período de los próximos cinco a
diez años.
(12) Las
diferentes barreras de entrada no deben examinarse de forma aislada, sino
acumulativa. Si bien una barrera de entrada, examinada individualmente, puede
no considerarse importante, al combinarse con otras barreras podría generar
efectos que, de forma acumulativa, impidan u obstaculicen la entrada en el
mercado.
(13) El segundo
criterio analiza si una estructura del mercado tiende hacia una competencia
efectiva dentro del horizonte temporal pertinente, teniendo en cuenta el grado
y las perspectivas de competencia basada en la infraestructura y de otras
fuentes de competencia detrás de las barreras de entrada. El análisis de la
competencia efectiva implica que el mercado llegará a ser efectivamente
competitivo en ausencia de regulación ex ante en el período examinado, o
lo hará después de dicho período, siempre que ya se observen pruebas claras de
una dinámica positiva en el mercado en el período examinado. Por ejemplo, la
convergencia de productos, suministrados a través de diferentes tecnologías de
red, puede dar lugar a presiones competitivas ejercidas por los operadores
activos en mercados de productos distintos y puede conducir a la convergencia
de los mercados.
(14) Incluso
cuando un mercado se caracterice por unas barreras de entrada importantes,
otros factores estructurales de dicho mercado pueden indicar que este aún
tiende hacia una situación de competencia efectiva dentro del horizonte
temporal pertinente. En los mercados en los que cabe esperar un mayor número de
redes desde una perspectiva de futuro, la aplicación de este criterio implica
principalmente examinar el estado y la probable evolución futura de la
competencia basada en las infraestructuras.
(15) Al evaluar
la adecuación de la competencia y la necesidad de la intervención reguladora,
las autoridades nacionales de reglamentación deben tener también en cuenta si
cualquier empresa interesada puede beneficiarse de un acceso al por mayor en
unas condiciones comerciales razonables que permitan a los usuarios finales
obtener resultados competitivos sostenibles en el mercado minorista. Los
acuerdos comerciales, incluidos aquellos sobre el acceso mayorista, los
acuerdos de coinversión y los acuerdos de acceso recíproco entre operadores,
que se hayan celebrado de forma duradera y sean sostenibles, pueden mejorar la
dinámica competitiva y, en última instancia, resolver los problemas de
competencia en el mercado minorista relacionado y, por tanto, dar lugar a la
desregulación de los mercados mayoristas. Así pues, siempre que respeten los
principios del Derecho de la competencia, deben tenerse en cuenta a la hora de
valorar si se prevé que un mercado se convierta en competitivo desde una
perspectiva de futuro.
(16) Los avances
tecnológicos, o la convergencia de productos y mercados, pueden dar lugar a
presiones competitivas entre operadores activos en diferentes mercados de
productos. A este respecto, los servicios over-the-top (OTT), que
actualmente no se consideran por lo general sustitutos directos de los
servicios tradicionales prestados por proveedores de servicios de
comunicaciones electrónicas y que, en cualquier caso, no ofrecen conectividad
física y de datos, podrían, no obstante, desempeñar un papel más importante en
determinados mercados minoristas en los próximos años debido a los nuevos
avances tecnológicos y su continua expansión y, posteriormente, ejercer una
presión indirecta sobre los mercados mayoristas.
(17) La decisión
de definir un mercado como susceptible de regulación ex ante también
debe depender de una evaluación de la suficiencia de la legislación en materia
de competencia a fin de abordar adecuadamente las deficiencias del mercado
detectadas. Este tercer criterio tiene por objeto valorar la adecuación de la
legislación en materia de competencia para abordar las deficiencias
persistentes del mercado detectadas, en particular teniendo en cuenta que las
obligaciones reglamentarias ex ante pueden impedir eficazmente las
infracciones del Derecho de la competencia. Es probable que las intervenciones
basadas en el Derecho de la competencia sean insuficientes en aquellos casos en
que sea indispensable una intervención frecuente u oportuna para corregir las
deficiencias persistentes del mercado. En tales circunstancias, la regulación ex
ante debe considerarse un complemento adecuado del Derecho de la
competencia. En general, la aplicación de la normativa general sobre
competencia ha de resultar suficiente en mercados caracterizados por una
competencia efectiva y sostenible basada en las infraestructuras.
(18) La
aplicación de estos tres criterios acumulativos debe limitar el número de
mercados regulados en el sector de las comunicaciones electrónicas y contribuir
así a reducir progresivamente la regulación sectorial ex ante a medida
que se desarrolle la competencia en dichos mercados. El hecho de no satisfacer
cualquiera de los tres criterios indicaría que el mercado de que se trate no es
susceptible de regulación ex ante. Es esencial imponer obligaciones
reglamentarias ex ante a un mercado mayorista con el fin de garantizar
una competencia sostenible solamente cuando existan una o varias empresas con
un peso significativo en el mercado y cuando las soluciones previstas en el
Derecho de la competencia no sean suficientes para resolver el problema.
(19) Se
consideran nuevos mercados emergentes los mercados de productos o servicios en
los que, por su novedad, es difícil predecir las condiciones de la demanda o
las condiciones de la oferta y del acceso al mercado, por lo que resulta
difícil aplicar la prueba de los tres criterios. Estos mercados no deben estar
sujetos a obligaciones reglamentarias ex ante inadecuadas, a fin de
promover la innovación, evitando al mismo tiempo la exclusión por parte de la
empresa líder (3). Las mejoras
graduales de las infraestructuras de red existentes raramente se traducen en la
creación de un mercado nuevo o emergente. La falta de sustituibilidad de un
producto debe establecerse tanto desde el punto de vista de la oferta como del
de la demanda, antes de que pueda concluirse que no forma parte de un mercado
ya existente. La aparición de nuevos servicios al por menor puede dar lugar a
un nuevo mercado al por mayor derivado, en la medida en que tales servicios al
por menor no puedan prestarse utilizando los productos al por mayor existentes.
(20) Dada la
evolución de la competencia, y en particular la basada en infraestructuras, la
presente Recomendación solo identifica los mercados pertinentes del ámbito
mayorista, al igual que la Recomendación de 2014. La regulación ex ante impuesta
en el ámbito mayorista debe considerarse suficiente para hacer frente a los
posibles problemas de competencia en los mercados minoristas descendentes
conexos.
(21) En
consonancia con el considerando 165 del Código, las autoridades nacionales de
reglamentación han de analizar por lo menos los mercados enumerados en la
Recomendación, incluidos aquellos que figuren en ella, pero ya no estén
regulados en el contexto nacional o local específico. Por lo que respecta a los
mercados enumerados en el anexo de la presente Recomendación, las autoridades
nacionales de reglamentación pueden seguir considerando apropiado, sobre la
base de las circunstancias nacionales específicas, llevar a cabo la prueba de
los tres criterios. Las autoridades nacionales de reglamentación pueden
concluir que no se cumplen las condiciones de la prueba de los tres criterios
en las circunstancias nacionales específicas. Si no se cumplen las condiciones
de la prueba de los tres criterios en el caso de un mercado concreto enumerado
en la Recomendación, las autoridades nacionales de reglamentación no deben
imponer obligaciones reglamentarias en dicho mercado.
(22) Las
mencionadas autoridades también deben analizar los mercados que no figuren en
la presente Recomendación, pero que estén regulados en el territorio de su
competencia sobre la base de análisis del mercado anteriores, u otros mercados,
si tienen motivos suficientes para considerar que el resultado de la prueba de
los tres criterios es positivo. Por lo tanto, las autoridades nacionales de
reglamentación también pueden definir otros mercados pertinentes de productos y
servicios, no enumerados en la presente Recomendación, si pueden demostrar que,
en su contexto nacional, tales mercados reúnen las condiciones de la prueba de
los tres criterios.
(23) Al realizar
un análisis de mercado con arreglo al artículo 67 del Código, tanto las
autoridades nacionales de reglamentación como la Comisión deben iniciar el
análisis a partir de los mercados minoristas. La evaluación de un mercado debe
hacerse desde una perspectiva de futuro en ausencia de reglamentación,
basándose en la constatación de un peso significativo en el mercado y partiendo
de las condiciones de mercado existentes. El análisis ha de evaluar si el
mercado es prospectivamente competitivo y si la posible ausencia de competencia
tiene carácter duradero, teniendo en cuenta la evolución esperada o previsible
del mercado. El análisis debe tener en cuenta los efectos de otros tipos de
regulación aplicable a los mercados minoristas y mayoristas conexos pertinentes
durante el período reglamentario de referencia.
(24) Si el
mercado minorista en cuestión no es efectivamente competitivo desde una
perspectiva de futuro en ausencia de regulación ex ante, deben definirse
y analizarse los mercados mayoristas correspondientes que pueden ser objeto de
regulación ex ante de conformidad con el artículo 67 del Código. Además,
a la hora de analizar los límites y el peso en el mercado dentro de los
mercados mayoristas correspondientes para determinar si son efectivamente
competitivos, han de tenerse en cuenta las presiones competitivas directas e
indirectas, independientemente de si estas se derivan de las redes de
comunicaciones electrónicas, de los servicios de comunicaciones electrónicas o
de otros tipos de servicios o aplicaciones que sean equivalentes desde el punto
de vista de los usuarios finales.
(25) Al definir
los mercados mayoristas pertinentes que pueden ser objeto de regulación ex
ante, las autoridades nacionales de reglamentación deben empezar analizando
el mercado ascendente más distante del mercado minorista en el que se hayan
detectado problemas de competencia. Las autoridades nacionales de
reglamentación deben llevar a cabo un análisis de los mercados situados por
debajo de un insumo ascendente regulado, a fin de determinar si serían
efectivamente competitivos en presencia de regulación ascendente, hasta llegar
al mercado minorista.
(26) Dependiendo
de las circunstancias nacionales, el mercado ascendente más distante puede
incluir o consistir en productos mayoristas transversales más genéricos, como
el acceso físico a infraestructuras (por ejemplo, acceso a conductos) o
productos de acceso pasivo. En particular, cuando exista una infraestructura de
obra civil que sea reutilizable, el acceso efectivo a dicha infraestructura
puede facilitar significativamente la implantación de redes de muy alta
capacidad y fomentar el desarrollo de una competencia basada en las
infraestructuras en beneficio de los usuarios finales.
(27) Por estas
razones, la Comisión ha estudiado la conveniencia de incluir en la presente
Recomendación un mercado separado para el acceso a la infraestructura física.
Sin embargo, dado que existen diferencias significativas en las topologías de
las redes, la disponibilidad de conductos ubicuos y el nivel de demanda de
acceso a conductos y postes en toda la Unión, la Comisión llegó a la conclusión
de que, en la actualidad, no puede identificarse a nivel de la Unión un mercado
separado para el acceso a la infraestructura física y que, por tanto, no debe
incluirse en la lista de mercados susceptibles de regulación ex ante.
(28) Además, el
artículo 72 del Código permite a las autoridades nacionales de reglamentación
imponer el acceso a la obra civil como solución aislada en cualquier mercado
mayorista pertinente. Esta obligación de proporcionar acceso a la obra civil
puede estar justificada con independencia de si la infraestructura física a la
que se concede el acceso forma parte del mercado regulado pertinente y debe ser
estudiada por las autoridades nacionales de reglamentación antes de imponer
otras obligaciones de acceso en una fase posterior, siempre que sea
proporcionada y suficiente para promover la competencia en beneficio de los
usuarios finales.
(29) Por lo que
se refiere a los mercados mayoristas de banda ancha, los productos de acceso
virtual pueden diseñarse de manera que presenten características de producto
similares o iguales, independientemente de la ubicación del punto de
transferencia para el acceso. Por lo tanto, podría ser técnicamente posible
proporcionar acceso mayorista de banda ancha a nivel central o local con una
calidad de servicio comparable tanto desde el punto de vista del solicitante de
acceso como desde el de los usuarios finales. En este contexto, tanto las
características del producto como la disposición de los solicitantes de acceso
a migrar entre puntos de acceso o a utilizar diversos puntos de transferencia
dentro de la arquitectura de la red deben examinarse como parte del análisis de
sustituibilidad.
(30) Muchos
operadores alternativos realizaron inversiones y desarrollaron sus propias
redes hasta el punto de acceso local. Es probable que esos operadores no
consideren los productos de acceso central como sustitutos del acceso local, ya
que dejarían obsoletas las inversiones en su propia infraestructura de red.
Asimismo, hay que reconocer que la red de acceso es la parte de la red más
difícil de replicar debido a los elevados costes irrecuperables de implantación
en relación con el número de clientes que pueden beneficiarse de esa
implantación.
(31) A pesar de
que se observa un aumento de la competencia basada en infraestructuras, el
acceso local sigue caracterizándose por importantes barreras de entrada y está
regulado en la mayoría de los Estados miembros. El mercado mayorista de acceso
local sigue cumpliendo las condiciones de la prueba de los tres criterios, dado
que la red de acceso es la parte de la red más difícil de reproducir. Sin
embargo, desde una perspectiva de futuro, las barreras de entrada en el mercado
de acceso central ya no pueden considerarse importantes y no transitorias a
escala de la Unión, dado que el mercado tiende hacia una competencia efectiva
debido a la presencia de plataformas alternativas, la disponibilidad comercial
generalizada de capacidad troncal y la posibilidad de que los operadores
locales interconectados proporcionen un acceso central. Cuando los productos de
acceso, proporcionados en varios puntos de transferencia, se identifiquen como
sustitutos en circunstancias nacionales específicas, debe considerarse que el mercado
abarca todos esos productos. Es preciso determinar caso por caso si un mercado
tan amplio cumple las condiciones de la prueba de los tres criterios.
(32) El aumento
de las capacidades de las redes de comunicaciones electrónicas que suministran
productos de consumo a gran escala puede satisfacer las necesidades de
conectividad incluso de determinados clientes empresariales. Sin embargo, un
segmento importante del mercado empresarial, así como la nueva demanda derivada
de la digitalización de la industria y de motores socioeconómicos como los
servicios públicos (por ejemplo, los hospitales y los centros de enseñanza)
también requerirán conexiones dedicadas. Por lo tanto, algunas empresas siguen
necesitando productos con características distintas de las de los productos de
consumo a gran escala.
(33) Con el fin
de delimitar los límites del mercado en cuanto a capacidad dedicada y a otros
productos de acceso para las empresas, las autoridades nacionales de
reglamentación, al tiempo que velan por que los productos mayoristas
pertinentes se correspondan con el problema detectado en el mercado minorista,
deben tener en cuenta varios factores, como las diferentes funcionalidades de
los productos y el uso previsto, la evolución de los precios con el tiempo y la
elasticidad cruzada. Las características de producto distintivas de la
capacidad dedicada radican en su capacidad para proporcionar conexiones
dedicadas y sin conflictos de simultaneidad, así como velocidades simétricas, y
deben evaluarse, como en el caso de los productos de otros mercados, mediante un
análisis de sustituibilidad.
(34) La
implantación de infraestructuras alternativas que ofrezcan una conectividad
dedicada de fibra para las empresas ha aumentado significativamente, en
particular en las zonas con mayor densidad de población, los centros
comerciales y los distritos de negocios. Sin embargo, es posible que haya zonas
en las que, aunque la implantación de una infraestructura alternativa para la
conectividad de consumo a gran escala fuera económicamente viable, podría ser
menos viable desde el punto de vista económico duplicar redes que ofrezcan
conexiones dedicadas aisladas debido al tamaño del mercado accesible. En estas
zonas menos densamente pobladas, debido a la falta de competencia basada en las
infraestructuras, existe el riesgo de que la demanda de capacidad dedicada no
se vea atendida por ofertas competitivas ante la falta de regulación.
(35) En los dos
mercados de acceso mayorista mencionados, es poco probable que los problemas de
competencia persistan de manera uniforme en todo un determinado Estado miembro,
y dichos mercados deben ser objeto de un análisis geográfico exhaustivo. Por lo
tanto, al definir los mercados pertinentes de conformidad con el artículo 64,
apartado 3, del Código, las autoridades nacionales de reglamentación deben
identificar las zonas geográficas en las que las condiciones de la competencia
sean suficientemente homogéneas y que puedan diferenciarse de zonas vecinas en
las que las condiciones de la competencia sean sustancialmente diferentes,
estando particularmente atentas a la cuestión de si el posible operador que
tiene un peso significativo en el mercado actúa de manera uniforme en toda la
zona de su red o se enfrenta a unas condiciones de competencia sensiblemente
diferentes, en tal medida que sus actividades se ven restringidas en unas
zonas, pero no en otras.
(36) Hasta la
fecha, las autoridades nacionales de reglamentación han considerado que la
mayoría de los mercados son nacionales porque la red de cobre del operador
tradicional tenía cobertura nacional. Sin embargo, a medida que avanza la
implantación de redes alternativas, las condiciones competitivas pueden variar
de forma significativa y sostenible entre distintas zonas de un mismo Estado
miembro (por ejemplo, entre zonas urbanas y rurales), lo que hace necesaria la
definición de mercados geográficos distintos.
(37) A efectos
de la definición del mercado geográfico, las autoridades nacionales de
reglamentación deben definir una unidad geográfica básica como punto de partida
para evaluar las condiciones de competencia. Dicha unidad podría ajustarse a la
topología de la red o los límites administrativos, dependiendo de las
circunstancias nacionales. En todos los casos, siguiendo la práctica de la
Comisión (4), la unidad
geográfica debe: a) tener un tamaño adecuado, es decir, ser lo suficientemente
pequeña para evitar variaciones significativas de las condiciones de
competencia dentro de cada unidad, pero lo suficientemente grande como para
evitar un microanálisis intensivo en recursos y engorroso que pueda llevar a la
fragmentación del mercado, b) poder reflejar la estructura de la red de todos
los operadores pertinentes, y c) tener límites claros y estables a lo largo del
tiempo. Por lo que se refiere a la condición b), las autoridades nacionales de
reglamentación deben basarse, cuando proceda, en el estudio geográfico de las
redes realizado de conformidad con el artículo 22 del Código.
(38) Con arreglo
a los principios del Derecho de la competencia, y sobre la base del análisis de
las unidades geográficas anteriormente descritas, las autoridades nacionales de
reglamentación deben establecer una primera definición del alcance de los
mercados geográficos combinando unidades que presenten condiciones de
competencia similares. Las autoridades nacionales de reglamentación deben
evaluar las condiciones de competencia de forma prospectiva, examinando
distintos indicadores estructurales y de comportamiento y teniendo en cuenta,
en particular, de conformidad con el artículo 64, apartado 3, del Código, la
importancia de la competencia basada en las infraestructuras. Estos indicadores
pueden ser, entre otros, la huella de las redes, el número de redes competidoras,
sus respectivas cuotas de mercado, las tendencias de las cuotas de mercado, una
política de precios localizada o uniforme, las características de la demanda,
el cambio de proveedor y el desistimiento de los clientes. La definición
resultante de los mercados geográficos debe contrastarse con un análisis de la
sustituibilidad de la demanda y de la oferta. Los mercados geográficos no
adyacentes que presentan condiciones de competencia similares pueden analizarse
conjuntamente en esa fase.
(39) Las
variaciones significativas de las condiciones de competencia deben tenerse en
cuenta desde una perspectiva de futuro en la fase de definición del mercado. La
segmentación de las soluciones puede utilizarse para hacer frente a variaciones
menos significativas o menos estables de las condiciones de competencia,
incluso ajustando las soluciones periódicamente o puntualmente, sin socavar así
la previsibilidad reglamentaria.
(40) El artículo
75 del Código faculta a la Comisión para adoptar un acto delegado que
establezca una tarifa única máxima de terminación de llamadas de voz en redes
móviles a escala de la Unión y una tarifa única máxima de terminación de
llamadas de voz en redes fijas a escala de la Unión (denominadas conjuntamente
«tarifas de terminación de llamadas de voz a escala de la Unión»). Estas
tarifas se aplicarán directamente a cualquier proveedor de servicios de
terminación de llamadas en redes fijas y móviles en la Unión, y se basan en los
costes eficientes de la prestación de servicios de terminación. La aplicación
de tales tarifas limitará la capacidad de los operadores de redes móviles y
redes fijas de fijar tarifas de terminación excesivas. De esta manera,
desaparecería el riesgo de unas tarifas de terminación excesivas, que ha sido
la amenaza más grave para la competencia en estos mercados. Debido a la
estricta orientación a los costes aplicada en la fijación de las tarifas de
terminación de llamadas de voz a escala de la Unión, tal como exige el Código,
tales tarifas deben ser similares a las que cabe esperar de mercados
competitivos. Por lo tanto, los mercados de terminación dejarían de cumplir las
condiciones de la prueba de los tres criterios a nivel de la Unión.
(41) No
obstante, en circunstancias específicas puede estar justificada la regulación
de determinados aspectos de los mercados de terminación en algunos Estados
miembros. Las circunstancias nacionales específicas pueden indicar que estos
mercados no tienden a la competencia desde una perspectiva de futuro o que
siguen existiendo problemas de competencia. Este puede ser el caso cuando se
deniega la interconexión a los operadores o estos experimentan problemas para
terminar llamadas desde su red en las redes de otros operadores. Las
autoridades nacionales de reglamentación deben abordar estos problemas, bien
imponiendo obligaciones basadas en el PSM distintas del control de precios, si
se cumplen las condiciones de la prueba de los tres criterios, bien utilizando
otros instrumentos reguladores adecuados, es decir, el artículo 61, apartado 2,
del Código, si se cumplen las condiciones allí especificadas.
(42) En los
mercados enumerados en el anexo de la presente Recomendación ya no se incluyen
tres mercados que figuraban en la Recomendación de 2014, dado que no cumplen
las condiciones de la prueba de los tres criterios, a saber, los mercados de
terminación de llamadas al por mayor en redes telefónicas públicas individuales
facilitada en una ubicación fija (mercado 1), la terminación de llamadas
vocales al por mayor en redes móviles individuales (mercado 2) y el acceso
central al por mayor facilitado en una ubicación fija para productos del
mercado de masas [mercado 3.b)].
(43) El resto de
los mercados de la Recomendación de 2014, a saber, los mercados 3.a) (acceso
local al por mayor facilitado en ubicación fija) y 4 (acceso de alta calidad al
por mayor facilitado en una ubicación fija), este último redefinido
parcialmente, todavía justifican una regulación ex ante, ya que cumplen
las condiciones de la prueba de los tres criterios a escala de la Unión. Las
autoridades nacionales de reglamentación deben tener en cuenta sus
circunstancias nacionales a la hora de delimitar estos mercados, en particular
por lo que respecta a su dimensión geográfica.
(44) Con vistas
a garantizar que se tenga debidamente en cuenta el impacto de la regulación
impuesta en los mercados conexos al determinar si cierto mercado precisa de
regulación ex ante, las autoridades nacionales de reglamentación deben
asegurarse de que los mercados conexos se analicen de manera coherente y,
cuando sea posible, al mismo tiempo o lo más cerca posible en el tiempo.
(45) Al examinar
la posibilidad de modificar o mantener las obligaciones reglamentarias
existentes, las autoridades nacionales de reglamentación también deben aplicar
la prueba de los tres criterios a los mercados enumerados en los anexos de las
Recomendaciones 2003/311/CE (5), 2007/879/CE y
2014/710/UE (6) de la Comisión,
pero que ya no figuran en el anexo de la presente Recomendación.
(46) El
Organismo de Reguladores Europeos de las Comunicaciones Electrónicas, al que se
consultó de conformidad con el artículo 64, apartado 1, de la Directiva (UE)
2018/1972, emitió su dictamen el 16 de octubre de 2020.
HA
ADOPTADO LA PRESENTE RECOMENDACIÓN:
1.
Al definir los mercados pertinentes con arreglo a
las circunstancias nacionales, de conformidad con el artículo 64, apartado 3,
de la Directiva (UE) 2018/1972, las autoridades nacionales de reglamentación
deberían analizar los mercados de productos y servicios enumerados en el anexo.
2.
En caso de que se considere que alguno de los
mercados que figuran en el anexo no ha de ser objeto de regulación ex ante
en las circunstancias nacionales específicas, las autoridades nacionales de
reglamentación deberían realizar la prueba de los tres criterios y deberían
demostrar —y la Comisión comprobará— que no se cumple al menos uno de los tres
criterios mencionados en el artículo 67, apartado 1, de la Directiva (UE)
2018/1972.
3.
Al identificar los mercados geográficos pertinentes
dentro de su territorio de conformidad con el artículo 64, apartado 3, del
Código, las autoridades nacionales de reglamentación deberían llevar a cabo un
análisis exhaustivo de la sustituibilidad de la oferta y la demanda, partiendo
de una unidad geográfica adecuada, y combinando las unidades que presenten
condiciones de competencia similares. La evaluación de las condiciones de
competencia ha de hacerse desde una perspectiva de futuro y basarse, entre otras
cosas, en el número y las características de las redes competidoras, la
distribución y las tendencias de las cuotas de mercado, los precios y las
pautas de comportamiento.
4.
La presente Recomendación se entiende sin perjuicio
de las definiciones de mercados, los resultados de los análisis de mercados y
las obligaciones reguladoras que hayan adoptado las autoridades nacionales de
reglamentación de conformidad con el marco regulador en vigor con anterioridad
a la fecha de adopción de la presente Recomendación.
5.
Los destinatarios de la presente Recomendación son
los Estados miembros.
Hecho en Bruselas,
el 18 de diciembre de 2020.
Por
la Comisión
Thierry
BRETON
Miembro
de la Comisión
(1) DO L 321 de 17.12.2018, p. 36.
(2) Recomendación
2014/710/UE de la Comisión, de 9 de octubre de 2014, relativa a los mercados
pertinentes de productos y servicios dentro del sector de las comunicaciones
electrónicas que pueden ser objeto de regulación ex ante de conformidad
con la Directiva 2002/21/CE del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a un
marco regulador común de las redes y los servicios de comunicaciones
electrónicas (DO L 295 de 11.10.2014, p. 79).
(3) Punto 23 de
las Directrices sobre análisis del mercado y evaluación del peso significativo
en el mercado dentro del marco regulador de las redes y los servicios de
comunicaciones electrónicas de la UE (DO C 159 de 7.5.2018, p. 1), y considerando 163 del Código Europeo de las
Comunicaciones Electrónicas (CECE).
(4) En particular,
la Comunicación C/2018/2374 de la Comisión, titulada «Directrices sobre
análisis del mercado y evaluación del peso significativo en el mercado dentro
del marco regulador de las redes y los servicios de comunicaciones electrónicas
de la UE» (DO C 159 de 7.5.2018, p. 1).
(5) Recomendación
2003/311/CE de la Comisión, de 11 de febrero de 2003, relativa a los mercados
pertinentes de productos y servicios dentro del sector de las comunicaciones
electrónicas que pueden ser objeto de regulación ex ante de conformidad
con la Directiva 2002/21/CE del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a un
marco regulador común de las redes y los servicios de comunicaciones
electrónicas (DO L 114 de 8.5.2003, p. 45).https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/?uri=CELEX%3A32003H0311.
(6) Recomendación
2007/879/CE de la Comisión, de 17 de diciembre de 2007, relativa a los mercados
pertinentes de productos y servicios dentro del sector de las comunicaciones
electrónicas que pueden ser objeto de regulación ex ante de conformidad
con la Directiva 2002/21/CE del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a un
marco regulador común de las redes y los servicios de comunicaciones
electrónicas (DO L 344 de 28.12.2007, p. 65).https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/?uri=celex:32007H0879.
ANEXO
Mercado
1: Acceso local al por mayor facilitado en una ubicación fija
Mercado
2: Capacidad dedicada al por mayor
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