lunes, 22 de julio de 2013

ANÁLISIS DE LA LEY QUE REGULA EL TELETRABAJO EN PERÚ



VOCES: LEY N° 30036/TELETRABAJO/TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN/ TELECOMUNICACIÓN/PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES/PERÚ /2013 /ACUERDO MARCO EUROPEO/CÓDIGO DE TRABAJO/
INTRODUCCIÓN

La reciente promulgación de esta ley, quince de mayo de dos mil trece; su probable reglamentación, posiblemente en los próximos noventa días útiles: a inicios de octubre de 2013 (Cuarta Disposición Complementaria Final); y la existencia del Acuerdo Marco Europeo sobre el tema del teletrabajo, nos interpelan sobre las instituciones presentes en el marco normativo de la ley.

Las instituciones jurídicas presentes en la ley y aquellas que propone el Acuerdo Marco Europeo, la pertinencia de tenerlas presentes y/o incorporarlas en el reglamento, justifican el presente artículo.
La ley N° 30036, propone en sus cinco artículos: primero, el objeto de la ley; segundo, definición del teletrabajo; tercero; reglas sobre el uso y cuidado de los equipos; cuarto, carácter voluntario y reversible del teletrabajo, y finalmente, cinco, derechos y obligaciones laborales.

El Acuerdo Marco Europeo tuvo por objeto elaborar un marco general sobre las condiciones laborales de los teletrabajadores, así como conciliar las necesidades de flexibilidad y seguridad comunes a los sujetos de la relacion laboral privada: trabajadores y empresarios.

La ley y las referencias al Acuerdo Marco Europeo guiarán nuestro análisis institucional, conjuntamente con algunos elementos que seguramente se encuentran en la Exposición de Motivos de la Ley, pero a la  cual no ha sido posible acceder son, por el trabajador: Horarios inadaptados, gestión del tiempo de trabajo por los teletrabajadores, sentimiento de estrés, mejora de la calidad de vida personal y familiar, pérdida de tiempo en transporte. Por parte de las autoridades públicas: mejorar la calidad de vida, animación del territorio, disponibilidad para la vida asociativa, deportiva, política; padres mas disponibles para sus hijos, atractividad de los telecentros y desarrollo económico, accesibilidad fácil al empleo; potencialidad de desarrollo.

La ley N° 30036[1]
Articulo 1.
El primer párrafo del artículo 1., indica que la ley tiene por objeto:
“regular el teletrabajo como una modalidad especial de prestación de servicios caracterizada por el uso de tecnologías de la información y las telecomunicaciones”

El artículo 46° de la ley Warsmann[2], que luego permitirá su ingreso al Código de Trabajo francés, fue previsto para los trabajadores  del sector privado, pero dejo abierta la posibilidad de negociación colectiva;

El artículo 133° de la ley « Sauvadet » del 12 marzo 2012 previó que los funcionarios públicos pudieran ejercer sus funciones en el marco del teletrabajo en el sector público, tal como fue definido en el primer párrafo del artículo L. 1222-9 del Código de Trabajo (previsto por la ley Warsmann)[3]. La ley « Sauvadet » todavía no ha sido reglamentada por un Decreto en Consejo de Estado, ambas que precisan que:
"el teletrabajo designa toda forma de organización del trabajo, en la cual un trabajo, que hubiera igualmente podido llevarse a cabo en los locales del empleador 1, es efectuado por un trabajador fuera de esas instalaciones de forma parcial o regular y voluntaria utilizando las tecnologías de la información y de la comunicación en el marco de un contrato de trabajo o de una enmienda al mismo 2”.

Dos son las diferencias significativas de la ley Warsmann y Sauvadet con la ley peruana: 1 y 2, en relacion a la Ley N° 30036.

La, primera, precisa que si bien el teletrabajo es una modalidad de “prestación de servicios” como se indica en la ley, ésta se basa en la realización de la misma actividad laboral realizada por un trabajador presente en los locales de una institución o empresa.

La segunda, es que el teletrabajo tiene que ver con un contrato establecido o una enmienda al mismo.
Un primer aspecto, es determinar si una actividad de trabajo se encuentra establecida y regulada, es que la modalidad de teletrabajo solo sería la continuación de la misma? Aunque esta afirmación supone otra premisa: que la actividad de trabajo presencial, TAMBIÉN pueda desarrollarse a distancia. Ello obviamente, depende de las autorizaciones del Ministerio de Trabajo sobre determinadas actividades viables o factibles de adoptar bajo esta modalidad de trabajo.

Ello nos conduce a otra reflexión: cómo proceder en ausencia de convenio colectivo aplicable? Y de existir éste, se abre otra batería de interrogantes: los contratos de trabajo, o sus enmiendas, especifican las modalidades del control del tiempo de trabajo? Cómo se calculan éstos? Se remuneran de la misma manera? Se consideran de la misma forma para los aportes a la seguridad social y de jubilación?

Del lado del trabajador, si la modalidad del teletrabajo se instaura en una institución, su rechazo, lo inhabilitaría para el empleo, peor lo descalificaría en términos de su oficio o profesión? Pero en caso de no haberse instaurado el teletrabajo, al momento de la incorporación del trabajador, su negativa de laborar bajo esta modalidad, en caso de una ulterior instauración, podría ser considerado como motivo de despido?

Un segundo aspecto de este primer párrafo es que ésta forma de prestación de servicios se caracteriza: “por el uso de tecnologías de la información y las telecomunicaciones”.

En la ley, el concepto complementario a las tecnologías de la información utilizado es el de telecomunicaciones y en la ley Warsmann, de comunicaciones.  Ambos concepto son validos, aunque es más propio el segundo. Si nos referimos a las tecnologías de la información, implícitamente se reconoce el rol preponderante de la informática, la que posee cuatro atributos esenciales: cálculo, asociación lógica, memorización y comunicación. Las comunicaciones o telecomunicaciones solo son un aspecto específico de los atributos informáticos de comunicación a distancia.

El segundo párrafo del artículo 1., precisa que la ley regula el teletrabajo:
en las instituciones públicas y privadas, y promover políticas públicas para garantizar su desarrollo.
Era necesario realizar la distinción entre instituciones públicas y privadas, aunque la modalidad del teletrabajo puede incluir otros sectores asociativos, cooperativos u otras formas de gestión, o de propiedad distintas a la estatal o privada. A menos que en la exposición de motivos del proyecto de ley fije ya a estos sectores. De otro lado, se trata más bien de formas de gestión, que de propiedad, cierto?, O de ambas, o de toda forma de gestión y/o de propiedad?

El Reglamento deberá precisar las formas de gestión o de propiedad afectas al teletrabajo, y además, si en todas las actividades de producción de bienes y servicios puede realizarse la modalidad de teletrabajo.

Finalmente, nos preguntamos si el teletrabajo tiene por objeto la promoción de políticas públicas para garantizar su desarrollo? Más que el teletrabajo, considero, que deberían ser las políticas públicas relacionadas con la sociedad de la información y del conocimiento las que debieran ser promocionadas como portadoras de un nuevo enfoque del Proyecto Social y de la Estrategia de Desarrollo del país. Per se, la modalidad de teletrabajo es limitada, depende de la promoción de actividades prioritarias y estratégicas definidas, principalmente: por el Ministerio de Trabajo y el Ministerio de la Producción, por la Agenda Digital 2.0, por las Políticas Económicas del MEF en el desarrollo de Proyectos, y de Ciencia y Tecnología, apoyados por CONCYTEC. La promoción y mantenimiento del empleo, bajo cualquier modalidad es ya una prioridad en sí misma, como Política pública para cualquier país o región del mundo, cualquiera que sea su nivel de desarrollo, ventaja comparativa o su orientación política. Ampliarla bajo modalidades como el teletrabajo, es darle un mayor valor agregado, por las calificaciones propias de su fuerza de trabajo, mayor niveles de productividad, rentabilidades sociales y económicas, como por las cuotas de investigación, desarrollo e innovación implícitas. 

Articulo 2.
Este artículo define el teletrabajo, caracterizándolo, en su

Primer párrafo:
1.- Desempeño subordinado de labores,
2.- Sin la presencia física del trabajador en la empresa,
3.- Vinculo laboral a través de medios informáticos, de telecomunicaciones y análogos,
4.- Control y supervisión de labores por los mismos medios de 3.-

1.   En la ley, la definición de teletrabajo tiene un primer carácter, desarrollado sobre la idea del desempeño subordinado de labores, la misma que resulta, quizás, de un posicionamiento estratégico.
El artículo 1, precisa que el objeto de la ley es regular el teletrabajo como una modalidad de prestación de servicios. Si ello es así, existen otras modalidades vinculadas al teletrabajo desempeñadas por prestadores de servicios a distancia, o terceros, con los cuales las instituciones más que las empresas, mantienen una relacion de colaboración que de subordinación. Pero que a su vez éstas se encuentran enmarcadas por una relacion regular, no ocasional.
2.   La no presencia física tampoco es una característica propia al teletrabajo, más bien es la distancia o la lejanía para cumplir las mismas o similares actividades a las desarrolladas in situ por un trabajador en particular. La presencia, es decir, la reacción en tiempo real para el cumplimiento de determinadas labores puede realizarse por vía física o digital. Pero ello plantea otras inquietudes: la verificación de la identidad de la persona con la que se tienen pactados determinados derechos y obligaciones laborales, los medios capaces de verificar su identidad: visuales, auditivos, sonoros, lógicos, informáticos, biométricos,…
3. La tercera característica del teletrabajo, vínculo laboral a través de medios informáticos, telecomunicaciones, y otros, es quizás su rasgo más idóneo, y menos contestable: la actividad laboral se realiza por los medios arriba señalados. No obstante, la ley se refiere al medio por el cual se establece el vínculo laboral, no al objeto u actividad de teletrabajo, como enunciáramos precedentemente. Ello significa entonces la posibilidad de realizar cualquiera o toda actividad laboral de bienes y servicios por este medio?
Las normas peruanas relativas a la Firma y Certificados Digitales, las Microformas, los Fedatarios Juramentados especializados en Informática, entre otras, si bien han avanzado en la seguridad, fe y prueba de la identidad de la persona, consentimiento y soporte en el cual se encuentran los datos e informaciones, ellas no cubre aun todas las actividades ni todas las formas digitales.
El desarrollo actual del derecho nos indica que algunos actos jurídicos, particularmente aquellos considerados como Ad solemnitatem no pueden realizarse por medios informáticos o de telecomunicaciones porque ellos requieren de una mayor o menor solemnidad, de adoptar determinadas formas bajo pena de nulidad o anulabilidad. Por ejemplo, ciertos actos notariales o administrativos, como la celebración de actos civiles ostentan una u otra categoría. 
4.   La cuarta característica, el control y supervisión de labores si bien pueden realizarse por medios informáticos, de telecomunicaciones, y otros medios, ellos están sujetos a algunas excepciones: no deben amenazar ni violar la privacidad, intimidad o imagen de los teletrabajadores, ni por medios físicos, informáticos y/o de telecomunicaciones.  Igualmente, estarán exceptuados algunos actos referidos a la defensa y seguridad nacional como a la defensa de intereses vitales, como la salud y seguridad pública.

Segundo párrafo

Son elementos que coadyuvan a tipificar el carácter subordinado de esta modalidad de trabajo la provisión por el empleador de los medios físicos y métodos informáticos, la dependencia tecnológica y la propiedad de los resultados, entre otros.

La provisión por el empleador de determinados medios físicos y métodos informáticos, la dependencia tecnológica y la propiedad de los resultados, entre otros, no constituyen, necesariamente, características que permitan definir el teletrabajo como desempeño subordinado de labores.

Medios físicos.
Inmobiliarios; Obviamente, el más importante es el estatuto jurídico del inmueble. Si los locales deslocalizados de las instituciones distante de la sede central, pertenecen a una institución, puede ser tomada como un signo de relacion subordinada bajo la modalidad de prestación de servicios en teletrabajo, pero nada impide, igualmente, que puede tratarse de una modalidad laboral “presencial”.
De la misma manera, la modalidad del teletrabajo puede llevarse a cabo en el domicilio o local del teletrabajador o de terceros. El domicilio o local, por ejemplo, que una institución contratante alquila al teletrabajador, o un determinado espacio del mismo, asume la integralidad o la alícuota del pago por la superficie utilizada en locación, como otros costos generados por uso de energía, comunicaciones, seguros, etc.

Pero también es posible que el domicilio o local utilizado por el teletrabajador lo haya alquilado a un tercero, y en ese caso, el empleador verificara la sub locación, o la enmienda al contrato original entre el empleador, el teletrabajador y el locador del domicilio o local para el ejercicio de determinadas actividades.
Ambos aspectos tienen efectos sobre la consideración jurídica del domicilio o de un local de servicios y la necesidad de solicitar y obtener notificación y consentimiento para “penetrar en él”, o las autorizaciones de actividades para operar: municipales, fiscales, sanitarias, de defensa civil.

Muebles
Ellos traen a colación otras reflexiones, sobre el carácter subordinado y la propiedad o no de los medios físicos (ordenadores, telefonía, mobiliario, seguridad,…) Cada uno de los componentes físicos podrá indicar un determinado nivel de subordinación o no, particularmente por quienes detenta la propiedad física.

Métodos informáticos y dependencia tecnológica
Los métodos y recursos informáticos como la dependencia tecnológica del teletrabajador en relacion al empleador pueden indicar una cierta o total subordinación, ello dependerá de la propiedad de los mismos; particularmente de la propiedad intelectual, si estos han sido protegidos ante los organismos correspondientes, o son el resultado de la misma actividad de teletrabajo, regulada o no por los contratos establecidos entre el trabajador y el empleador.

Un importante aspecto sobre el cual será necesario retornar para establecer la subordinación por los métodos informáticos y la dependencia tecnológica, es el uso de programas fuentes y licencias gratuitas, compatibles o no, o licencias no gratuitas,  en términos de reconocimiento intelectual sobre la programación original de éstas, sino en la adaptación de las mismas. Una magnífica oportunidad para manifestarse sobre este aspecto se les presenta a las autoridades laborales en el Reglamento de la ley para el uso de programas informáticos de licencia gratuita, compatible en el teletrabajo público.

Propiedad de los resultados
El régimen aplicable a la propiedad de los resultados, se vincula con los medios físicos, métodos informativos y dependencia tecnológica. La cuestión es de saber quién y el quantum de la atribución de los excedentes resultantes de la explotación de la actividad? Ellos serán función, obviamente, de los titulares de la propiedad y el porcentaje sobre la misma. Los resultados comprenderán los elementos productivos físicos, sobre el “saber hacer”, y sobre las primas, bonos y otras retribuciones y por índices de producción, productividad, regulados por los contratos establecidos entre empleadores, teletrabajadores, más o menos los derechos patrimoniales de los propietarios intelectuales.
 
Estos criterios pueden ser, más adelante, parte de convenciones colectivas de trabajo, si así lo establecen los representantes de determinadas ramas productivas, las representaciones sindicales bajo  el arbitraje del Ministerio de Trabajo.

Los criterios de subordinación en la modalidad de teletrabajo solo sirven para establecer el vínculo laboral, aunque este puede presentar diferentes graduaciones del tipo de contrato de trabajo, o pueda constituirse un contrato de prestación de servicios laborales sin relacion subordinada, de colaboración.

Artículo 3.

Se enuncia alrededor de las reglas sobre el uso y cuidado de los equipos

Dos presunciones se desprenden, cuando los equipos sean proporcionados por el empleador, y cuando el teletrabajador aporte sus propios equipos o elementos de trabajo,

En la primera presunción, el teletrabajador es el usuario único y directo de los equipos y responsable de su correcto uso y conservación. Evita, implícitamente, que los bienes sean utilizados por terceros ajenos a la relación laboral. La hipótesis asume que los equipos proporcionados a los trabajadores puedan tener cualquier estatus jurídico, y libres de cargas o vicios que lo hagan inoperables para los fines.

También se asume que se trata de un solo trabajador a cargo de determinados equipos.

Sería necesario relativizar ambas presunciones, la situación jurídica de los equipos y el uso colectivo de los mismos, pero igualmente sobre el material puesto a disposición grupal. Ello es válido, así mismo, para el uso colectivo de las instalaciones.

El uso correcto y conservación de los equipos, evidentemente, deberá tener en cuenta las Guías técnicas de la utilización de cada uno de ellos, su actualización permanente.

Los contratos bajo la modalidad de teletrabajo tendrán en cuenta la formación necesaria y/o el conocimiento previo o no de los operarios sobre el uso correcto y conservación de los equipos por los teletrabajadores, precisando los costos y el cargo sobre los mismos. Otros elementos contractuales deberán ser precisados sobre el uso idóneo: garantía, seguros, mantenimiento de los mismos.

La carga sobre la responsabilidad y daño de los equipos y de los datos utilizados por el teletrabajador - aun cuando no son enunciados todos estos conceptos - son discutibles: ellos son función de los equipos provistos, como de las seguridades del domicilio o local laboral atribuido, los costes preventivos,… 

En la segunda presunción, cuando el teletrabajador aporta sus propios equipos o elementos de trabajo, el empleador - aparte de tener en cuenta lo expresado en el párrafo anterior - debe compensar la totalidad de los gastos, incluidos los gastos de comunicación, sin perjuicio de los mayores beneficios que pudieran pactarse por acuerdo individual o convenio colectivo. Si el teletrabajador realiza sus labores en una cabina de Internet o en un equipo proporcionado por terceras personas, el empleador asume los gastos que esto conlleva.

El reglamento establece la forma como se efectuará esta compensación de condiciones de trabajo

Algunos de estos aspectos han sido materia de análisis, líneas arriba, no obstante, algunos detalles de la compensación por el empleador deben ser explicitados: si ellos comprenden todas los costos, tasas e impuestos vinculados al uso de los equipos o elementos de trabajo del teletrabajador; los gastos de instalación, des instalación, mudanza de equipos; seguridad, mantenimiento, garantías; configuraciones, reconfiguraciones de los mismos; pago total o parcial detallado en factura de telefonía e Internet en la cual se discrimine el abono, consumo, conservación o migración de la portabilidad numérica? Pero igualmente por el uso del espacio físico en el domicilio del teletrabajador o locales del empleador?

Articulo 4.

El carácter voluntario y reversible del teletrabajo es el objeto de este artículo. La lógica voluntaria de esta modalidad, es reconocida igualmente por el Acuerdo Marco Europeo sobre el teletrabajo tanto para el trabajador como para el empresario. Indicando que el teletrabajo puede formar parte de la descripción inicial del trabajador o aceptarlo voluntariamente después. En ambos casos, y con arreglo a la Directiva 91/533/CEE, el empresario facilita a teletrabajador las informaciones escritas pertinentes.

Nótese que para el Acuerdo Marco Europeo las referencias son aplicables, particularmente, al teletrabajo privado, dejando abierta la opción voluntaria para el trabajador como para el empresario. Y que este ultimo facilita al segundo las informaciones escritas, léase marco laboral formal, pertinentes[4]. 

Primer párrafo:
En la ley, el legislador ha impuesto dos condiciones:
  1. por razones debidamente sustentadas, el empleador puede variar la modalidad de prestación de servicios a la de teletrabajo
 Pareciera que el Ministerio de Trabajo deseara obrar a la inversa: en vez de definir cuáles son las razones debidamente sustentadas, que permitirán variar la modalidad de la prestación de servicios, ha preferido primero lanzar la modalidad de teletrabajo. Creo que las razones debidamente sustentadas son obvias, ellas son tributarias del desarrollo de las tecnologías de la información y de la comunicación como igualmente de las prioridades laborales de actividades generadoras o conservadoras de empleos y factibles económicamente, o jurídicamente posibles de realizar mediante la modalidad de teletrabajo. Pero en última instancia - y creo acertadamente - las razones debidamente sustentadas deben ser autorizadas por el Ministerio de Trabajo, como ente director de la política nacional de empleo.

  1.  previo consentimiento del trabajador.

Esta segunda condición supone una pretendida protección de parte del Estado, la misma que puede presentar dos aristas opuestas, según si las instituciones son anteriores a la modalidad de teletrabajo o si son posteriores, para beneficiarse de esta forma laboral.

En el caso de instituciones anteriores a la modalidad de teletrabajo, se reproduce el mismo efecto generado por la informática en algunas aplicaciones  institucionales. El ejemplo de la tipografía debe ser tomado en cuenta[5].     

En el caso que sean posteriores, el Ministerio de Trabajo deberá decidir entre facilitar el tránsito, adaptación de las instituciones a esta modalidad de teletrabajo, o bloquear ésta, dejándola al previo consentimiento del trabajador, quien podrá optar por  laborar en una u otra modalidad. El problema es que si optara por la negativa, el trabajador amenaza la evolución de las instituciones al uso de tecnologías de la información y de las comunicaciones y obstaculiza las facultades directivas del empleador, pudiendo sobrecargar los costos operativos y la rentabilidad de las instituciones, si eventualmente debiera contratarse un tercero para realizar la misma actividad prevista bajo la modalidad de teletrabajo. Además, ello fomenta el iletrismo numérico. La alternativa de formación se ofrece como una opción, para evitar la obligación de arribar al consentimiento previo, de bloqueo por el trabajador. Es necesario pensar que la modalidad del teletrabajo no solo es aplicable al ámbito y actividades privadas, sino a las públicas; dejar que el consentimiento de los trabajadores sea un factor de bloqueo puede ser determinante en la prestación de servicios del Estado. 

Párrafo Segundo:

El cambio de modalidad de prestación de servicios no afecta la naturaleza del vínculo laboral, la categoría, la remuneración y demás condiciones laborales, salvo aquellas vinculadas a la asistencia al centro de trabajo.


Otras experiencias internacionales en la implementación de la modalidad del teletrabajo reconocen la In afectación la naturaleza del vínculo laboral. Sin embargo, serian revisables otras condiciones laborales, como la categorización y/o la remuneración.

El teletrabajo requiere una cierta especialización en técnicas relativas al uso de tecnologías de la información y las telecomunicaciones, que entrañan mínimamente la formación o experiencia en ellas. Los costos derivados de su aprendizaje y práctica, en dinero o tiempo, y de aquellos que lo asumen, son elementos a tomar en cuenta en la categorización y remuneración del teletrabajador. La fuerza de trabajo a distancia amplia la explotación de bienes y/o servicios del ámbito real al virtual, mejora los índices de producción y/o productividad, o de normalización, aumenta un mayor valor agregado sobre las competencias del trabajador, y en consecuencia, sobre los resultados de la institución.  En consecuencia es posible que los criterios de categorización o de remuneración afecten las relaciones laborales. Una determinada política de incentivación o promoción del teletrabajo, mediante re-categorización o remuneración, para el quiebre de masa crítica en determinados sectores o actividades, quizás pudiera ser alentadora, a corto plazo.

Finalmente, sobre la no afectación de la naturaleza del vínculo laboral, en el caso de asistencia al centro de trabajo, caben algunas precisiones:

Primero, la asistencia al centro de trabajo se seguirá produciendo pero no de manera presencial sino virtual, mediante las formas de conexión, comunicación u otras de identificacion, y su control se verificara mediante los sistemas de previstos para las mismas: físicos, lógico,…

Segundo, para la asistencia se deberá en cuenta los horarios reales y/o virtuales; obligatorios, de periodos fijos o eventuales; tomando o no diferencias horarias, tiempo de respuestas; según las exigencias de reglamentaciones nacionales e internacionales sobre el tiempo de conexión permitido, por tipo de terminales, de acuerdo a normas sanitarias y de seguridad; por conexiones de fines de semana, feriados, o astringencia de urgencia o permanencia; por convenios de trabajo sobre los tiempos de reposo, higiene, colaciones, entre otros.

Tercer párrafo

Sin perjuicio de lo dispuesto en el primer párrafo, el teletrabajador puede solicitar al empleador la reversión de la prestación de sus servicios bajo esta modalidad. El empleador puede denegar dicha solicitud en uso de su facultad directriz.

Este párrafo se relaciona con la reversibilidad de la modalidad del teletrabajo, a instancias del teletrabajador.

En la lógica expresada en el segundo párrafo de este mismo artículo, si el teletrabajo requiere una cierta especialización en técnicas relativas al uso de tecnologías de la información y las telecomunicaciones, por formación o experiencia y ello amerita el incentivo o promoción mediante la re categorización y remuneración, el trabajador puede solicitar la reversión de tal medida y consecuentemente, la pérdida de incentivos o promoción. O el empleador puede denegar dicha solicitud en uso de su facultad directriz.

Las consecuencias de estos hechos no deben dejarse sin respuesta. Caben para el trabajador y el empleador avizorar algunas alternativas: la posibilidad de licencia o renuncia por el trabajador; la posibilidad de contratación de un reemplazante o formación de sustitutos al posible candidato a licencia o renuncia.

Ello supone la fijación de un tiempo prudencial de tutoría, formación o aprendizaje, para que terceras personas puedan asumir las mismas funciones, en otros domicilios o locales laborales, y la reinstalación de los equipos y materiales. Evidentemente, ello supone costos que el teletrabajador y/o empleador deberán asumir. El primero, en la aceptación de pérdida de incentivos o promoción si la reversibilidad fuera a su instancia, y de obligaciones de tutoría, formación o conocimiento del puesto de trabajo al sustituto designado, asegurando la transferencia. El segundo, en los costos de instalación del sustituto en el mismo o distinto domicilio, local, re-configuración, pruebas y re-operación de los equipos y material.  

Otras medidas deben comprender el respeto de las clausulas de confidencialidad o secreto del renunciante, la no autorización de laborar en empresas directamente competitivas con la actividad de la empresa anterior,… 

Finalmente, una Guía general de la modalidad de teletrabajo deberá ser desarrollada por el Ministerio de Trabajo cuyo objeto será marcar las pautas de la relacion entre teletrabajador y empleador, la misma que será adaptada por cada institución.

Cuarto párrafo

El empleador puede reponer al teletrabajador a la modalidad convencional de prestación de servicios que ejecutaba con anterioridad si se acredita que no se alcanzan los objetivos de la actividad bajo la modalidad de teletrabajo.

Este párrafo se relaciona con la reversibilidad de la modalidad del teletrabajo, a instancias del empleador.

Esta opción supone que el empleador se acoge a la reversibilidad, cualquiera que sean las causas aducidas: error de cálculo, oportunidad del uso de tecnologías de la información y las telecomunicaciones, provisión de recursos, incumplimiento de sus deberes en la evolución de los puestos de trabajo,…
    
Ello no debe comprometer los derechos del teletrabajador: los beneficios derivados de su formación ni debe comprometer su re categorización ni su remuneración.

Ello supone, además, que el empleador deberá asumir los otros gastos aferentes a su reinstalación, y a los costos relativos al cese de la actividad: finalización del contrato de alquiler de espacio domiciliario o local laboral, de los equipos y materiales de información y de comunicación, de transporte, de seguros, mantenimiento,…

Ello debiera, igualmente, abrir derechos a los teletrabajadores de resiliación de contrato laboral, de prelación sobre vacantes similares - particularmente en la administración pública- , formación de reconversión, o liberación de clausulas restrictivas de obligaciones.

De otro lado, el Ministerio de Trabajo debiera abrir sendos Registros  de incidentes sobre las causas y respuestas derivadas de la reversibilidad, de disponibilidad de teletrabajadores, en la Dirección a cargo de esta modalidad de prestación de servicios.

Otro aspecto a tomar en cuenta es el tiempo para declarar la reversibilidad: dependerá de los tiempos de maduración de los proyectos, de los resultados esperados, de los medios dedicados,….


Artículo 5.

Los derechos y obligaciones laborales conciernen aquellos de los teletrabajadores:

El teletrabajador tiene los mismos derechos y obligaciones establecidos para los trabajadores del régimen laboral de la actividad privada. Pueden utilizarse todas las modalidades de contratación establecidas para dicho régimen.

Existe contradicción entre el articulo 5° y el artículo 1°, éste ultimo precisa: La presente Ley tiene por objeto regular el teletrabajo, como una modalidad especial de prestación de servicios caracterizada por la utilización de tecnologías de la información y las telecomunicaciones (TIC), en las instituciones públicas y privadas.

Es posible que el legislador haya previsto varias formas de interpretar este artículo:

La primera, es lo que la ley afirma explícitamente: los teletrabajadores tienen los mismos derechos y obligaciones establecidos (sólo?) para los trabajadores del régimen laboral de la actividad privada.

La segunda, que estos mismos derechos son extensibles, implícitamente, a los establecidos para los trabajadores de de la actividad pública.

La tercera, el teletrabajador tiene los mismos derechos y obligaciones en todas las actividades de la actividad privada. 

Cualquiera que sea la interpretación que podamos darle, es necesario volver a precisar el objeto de esta contradicción real o aparente entre los dos artículos 1° y 5°, sobre si se aplican o no los derechos de los teletrabajadores a la actividad privada y a los de la actividad pública.

Pero hay algo más serio: la ausencia de cláusulas de derechos y obligaciones del empleador, así como las posibles clausulas comunes.

Además, los contratos sobre el uso de tecnologías de la información y las telecomunicaciones, suponen la intervención de terceros que participan en la relacion: provisión de telefonía, Internet, Extranet, Intranet, servidores, servicios de nube, cloud, derechos intelectuales, y otros, cuyo objeto de regulación, sino puede establecerse  al menos deberá preverse.

Sería necesario precisar, igualmente, que los derechos enunciados toman en cuenta la legislación y los convenios colectivos aplicables. Y que acuerdos específicos podrían ser necesarios a fin de tener en cuenta las peculiaridades del teletrabajo.

Sobre el uso de todas las modalidades de contratación, será requerirá simular la aplicación de cada una de ellas, particularmente, las contrataciones a tiempo determinado, y algunas modalidades aplicables a la actividad pública. Los criterios que hemos desarrollado sobre reversibilidad y condiciones laborales de re- categorización como de remuneración por formación o experiencia podrían sufrir modificaciones o reformulaciones.

Finalmente, sobre las condiciones formales del contrato de teletrabajo, por escrito, es baladí afirmar que todo contrato por medios reales como virtuales puede asumir la forma escrita. El problema no es ese, es la firma, el consentimiento sobre el objeto de la contratación y la fijación de su objeto y clausulas sobre un soporte. En derecho, el concepto de firma supone la aposición de los prenombres y nombres manuscritos e una persona física; por extensión se le ha asociado con la rúbrica. Con la firma digital se ha ampliado la forma de prestar el consentimiento y de establecer los derechos y obligaciones, pero preservando los criterios de identidad y de seguridad con llaves públicas y privadas para individualizar al suscrito.

En todo caso, la técnica de redacción de los contratos de teletrabajo deberán guiarse por la normatividad aplicables a los contratos laborales, y supletoriamente por los principios y normas que rigen el Código de trabajo y el Código civil, diferenciando las Fases del Contrato, y prestando suma atención a la Fase de Formación, sobre la obligación o no de determinadas clausulas, particularmente, aquellas referidas a los datos generales de identificacion de los contratantes, el idioma, su forma escrita, el objeto de la contratación.  

  
CONCLUSIONES

  • El derecho aplicable al uso de tecnologías de la información y las telecomunicaciones, ponen en evidencia una serie de principios, que no necesariamente han sido incluidos en el articulado de la ley: citaremos al menos dos: la obligación de información y el deber de consejo.
  • Existen contradicciones entre el artículo 1° y 5° respecto a la aplicabilidad del teletrabajo en las instituciones públicas y privadas;
  • La prestación de servicios de teletrabajo puede realizarse bajo condiciones de subordinación pero igualmente de colaboración; 
  • El término de comunicaciones o de telecomunicaciones asociados al uso de tecnologías de la información, deben ser considerados como sinónimos;
  • Es exigible una mayor precisión respecto de la afirmación que el teletrabajo promueve políticas públicas;
  • La reversibilidad de de la modalidad de trabajo es doble, a instancias del trabajador y del empleador, pero las consecuencias, son diferentes;
  • El empleador debe respetar la privacidad e intimidad como la imagen del teletrabajador. Este aspecto debe ser tomado en cuenta para su inclusión en la Ley. Las leyes N° 29733, D.S.N° 0013-JUS-2013, y otras complementarias y conexas deberá ser incluidas.
  • La secuencia de obtener, facilitar, instalar, proteger, mantener los equipos y materiales reviene al empleador y/o al teletrabajador, según el contrato que se establezca. La elección técnica reviene al empleador. La pérdida, daños de los equipos y datos e informaciones utilizados por el teletrabajador serán la responsabilidad de uno, otro o ambos. No necesariamente debe responsabilizarse al teletrabajador.
  • La ley no se pronuncia sobre:
o   la responsabilidad de los empleadores en la protección de la salud y la seguridad profesional del teletrabajador con arreglo a las legislaciones nacionales e internacionales y los convenios colectivos pertinentes.
o   los representantes de los trabajadores y/o las autoridades competentes al lugar del teletrabajo, dentro de los límites establecidos en las legislaciones y los convenios colectivos nacionales,
o   los requisitos necesarios cuando el teletrabajador realiza su tarea en su domicilio, para el acceso al mismo, por ejemplo una notificación previa y el acuerdo del teletrabajador. Ni si el teletrabajador podrá solicitar una visita de inspección.
o   si el teletrabajador en el marco de la legislación, de los convenios colectivos y de las normas laborales aplicables administra la organización de su tiempo de trabajo. Ni sobre la carga de trabajo ni si los criterios de resultados del teletrabajador son equivalentes a los de trabajadores similares que realizan su tarea en los locales del empresario.
o   si los teletrabajadores tienen el mismo acceso a la formación y equivalentes posibilidades de carrera profesional que trabajadores similares que realizan su tarea en los locales del empresario, y si están sujetos a las mismas políticas de evaluación que los demás trabajadores. De la misma manera, si los teletrabajadores recibirán una formación apropiada, centrada en los equipos técnicos puestos a su disposición y en las características de esa forma de organización del trabajo.
o   si los teletrabajadores tienen los mismos derechos colectivos que los trabajadores que realizan su tarea en los locales de la empresa. Y si no debiera facultarse o no obstaculizarse la comunicación con los representantes de los trabajadores.

  •  Ciertos aspectos relacionados con la psicología laboral deberán ser puestos de manifiesto en las Guías de los Usuarios: Autonomía suficiente para llevar a cabo las tareas solicitadas, Organización rigurosa, Capacidad de autodisciplina, Motivación y disponibilidad, Concentración.

  •  El Reglamento debiera poner en evidencia que existen al menos tres formas de teletrabajo a tiempo parcial: el teletrabajo alternado entre la oficina normal y una oficina-domicilio, el teletrabajo móvil durante misiones oficiales, y el trabajo puntual en otro edificio de la institución o empresa.

  • Finalmente, lo más importante es la puesta en marcha previa de varias experiencias pilotos de teletrabajo a tiempo parcial, antes de instaurar la práctica del teletrabajo de manera regular, ello podrá poner en evidencia algunos ajustes y experiencias extrapolables a diferentes ámbitos, sectores y actividades.
 
Bibliografia
·         Ley Sauvadet
·         Ley Warsmann
·         Acuerdo Marco Europeo
·         Código de Trabajo francés
·         Ley N° 29733 Protección de Datos Personales
·         D.S. N° 003-JUS-2013 Reglamento de Ley de Protección de Datos Personales
·         Ley N° 30036 que regula el Teletrabajo


[1] En adelante « la ley »
[2] En adelante « ley Warsmann »
[3] « Sans préjudice de l'application, s'il y a lieu, des dispositions du présent code protégeant les travailleurs à domicile, le télétravail désigne toute forme d'organisation du travail dans laquelle un travail qui aurait également pu être exécuté dans les locaux de l'employeur est effectué par un salarié hors de ces locaux de façon régulière et volontaire en utilisant les technologies de l'information et de la communication dans le cadre d'un contrat de travail ou d'un avenant à celui-ci.
Le télétravailleur désigne toute personne salariée de l'entreprise qui effectue, soit dès l'embauche, soit ultérieurement, du télétravail tel que défini au premier alinéa.
Le refus d'accepter un poste de télétravailleur n'est pas un motif de rupture du contrat de travail.
Le contrat de travail ou son avenant précise les conditions de passage en télétravail et les conditions de retour à une exécution du contrat de travail sans télétravail.
A défaut d'accord collectif applicable, le contrat de travail ou son avenant précise les modalités de contrôle du temps de travail ».

Traducción del autor
 “Sin perjuicio de aplicación, en su caso, las disposiciones del presente código de protección de los trabajadores a domicilio, el teletrabajo, designa toda forma de organización del trabajo en la cual un trabajo que también podría llevarse a cabo en las instalaciones del empleador por un asalariado fuera de las citadas instalaciones se efectúa de manera regular y voluntaria utilizando las tecnologías de la información y de la comunicación en el marco de un contrato de trabajo o de una enmienda al mismo.
El teletrabajador, designa toda persona asalariada de la empresa que efectúa, sea desde su contratación o con posterioridad, teletrabajo tal como ha sido definido en el primer párrafo.
La negativa a aceptar un puesto de teletrabajo no es motivo de despido.
El contrato de trabajo o su enmienda precisa las condiciones del paso al teletrabajo y las condiciones de retorno a la ejecución del contrato de trabajo sin teletrabajo.
En ausencia de convenio colectivo aplicable, el contrato de trabajo, o su enmiendo precisa las modalidades de control del tiempo de trabajo”.
[4] Código de Trabajo francés el integra tanto a los empresarios como a las autoridades públicas.
[5] Las aplicaciones de diagramación en las empresas editoras pusieron en relieve la situación laboral de los tipógrafos, oficio que fue poco a poco desplazado por diagramadores utilizando programas informáticos. La disyuntiva que se planteo es si mediante la formación podría darse la oportunidad a los tipógrafos de devenir diagramadores utilizando programas informáticos y evitar el despido y la contratación de un técnico reemplazante. Las decisiones de justicia europeos fueron en el sentido de obligar a los empresarios a formar a los tipógrafos. Si ellos tenían éxito en la formación, podían asumir sus nuevas funciones, si fracasaban dejaban abierta la posibilidad al despido, peor, la des-especialización por la inexistencia del antiguo oficio de tipógrafo. Esta característica de la des especialización de la informática sobre empleos tradicionales no ha sido seriamente estudiada, ni las consecuencias que ello tiene sobre la artesanía, o el saber tradicional.

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