VOCES: LEY N° 30036/TELETRABAJO/TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN/ TELECOMUNICACIÓN/PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES/PERÚ /2013 /ACUERDO
MARCO EUROPEO/CÓDIGO DE TRABAJO/
INTRODUCCIÓN
La reciente promulgación de esta ley, quince de mayo de dos mil trece; su probable reglamentación, posiblemente en los próximos noventa días útiles: a inicios de octubre de 2013 (Cuarta Disposición Complementaria Final); y la existencia del Acuerdo Marco Europeo sobre el tema del teletrabajo, nos interpelan sobre las instituciones presentes en el marco normativo de la ley.
Las instituciones jurídicas presentes en
la ley y aquellas que propone el Acuerdo Marco Europeo, la pertinencia de tenerlas
presentes y/o incorporarlas en el reglamento, justifican el presente artículo.
La ley N° 30036, propone en sus cinco artículos: primero, el objeto de
la ley; segundo, definición del teletrabajo; tercero; reglas sobre el uso y
cuidado de los equipos; cuarto, carácter voluntario y reversible del
teletrabajo, y finalmente, cinco, derechos y obligaciones laborales.
El Acuerdo Marco Europeo tuvo
por objeto elaborar un marco general sobre las condiciones laborales de los
teletrabajadores, así como conciliar las necesidades de flexibilidad y
seguridad comunes a los sujetos de la relacion laboral privada: trabajadores y
empresarios.
La
ley y las referencias al Acuerdo Marco Europeo guiarán nuestro análisis
institucional, conjuntamente con algunos
elementos que seguramente se encuentran en la Exposición de Motivos de la Ley,
pero a la cual no ha sido posible acceder
son, por el trabajador: Horarios inadaptados, gestión del tiempo de trabajo por
los teletrabajadores, sentimiento de estrés, mejora de la calidad de vida personal
y familiar, pérdida de tiempo en transporte. Por parte de las autoridades públicas:
mejorar la calidad de vida, animación del territorio, disponibilidad para la
vida asociativa, deportiva, política; padres mas disponibles para sus hijos,
atractividad de los telecentros y desarrollo económico, accesibilidad fácil al
empleo; potencialidad de desarrollo.
Articulo
1.
El primer párrafo del artículo 1., indica que la ley tiene por
objeto:
“regular
el teletrabajo como una modalidad especial de prestación de servicios caracterizada
por el uso de tecnologías de la información y las telecomunicaciones”
El artículo 46° de la ley
Warsmann[2],
que luego permitirá su ingreso al Código de Trabajo francés, fue previsto
para los trabajadores del sector
privado, pero dejo abierta la posibilidad de negociación colectiva;
El artículo
133° de la ley « Sauvadet » del 12 marzo 2012 previó
que los funcionarios públicos pudieran ejercer sus funciones en el marco del
teletrabajo en el sector público, tal como fue definido en el primer párrafo
del artículo L. 1222-9 del Código de Trabajo (previsto por la ley Warsmann)[3]. La ley « Sauvadet »
todavía no ha sido reglamentada por un Decreto en Consejo de Estado, ambas que precisan que:
"el
teletrabajo designa toda forma de
organización del trabajo, en
la cual un trabajo, que hubiera igualmente podido llevarse a cabo en los locales del empleador 1, es
efectuado por un trabajador fuera de esas
instalaciones de forma parcial o regular y voluntaria utilizando las tecnologías de la información y de la
comunicación en
el marco de un
contrato de trabajo o de una enmienda al mismo 2”.
Dos son las diferencias significativas de
la ley Warsmann y Sauvadet con la ley peruana: 1 y 2, en relacion a la Ley N° 30036.
La, primera, precisa
que si bien el teletrabajo es una modalidad de “prestación de servicios” como
se indica en la ley, ésta se basa en la realización de la misma actividad
laboral realizada por un trabajador presente en los locales de una institución
o empresa.
La segunda, es
que el teletrabajo tiene que ver con un contrato establecido o una enmienda al
mismo.
Un primer aspecto, es determinar si una actividad de
trabajo se encuentra establecida y regulada, es que la modalidad de teletrabajo
solo sería la continuación de la misma? Aunque esta afirmación supone otra
premisa: que la actividad de trabajo presencial, TAMBIÉN pueda desarrollarse a
distancia. Ello obviamente, depende de las autorizaciones del Ministerio de
Trabajo sobre determinadas actividades viables o factibles de adoptar bajo esta
modalidad de trabajo.
Ello nos conduce a otra reflexión: cómo proceder en
ausencia de convenio
colectivo aplicable? Y de existir éste, se abre otra batería de interrogantes: los
contratos de trabajo, o sus enmiendas, especifican
las modalidades del control del tiempo
de trabajo? Cómo se calculan éstos? Se remuneran de la misma manera? Se
consideran de la misma forma para los aportes a la seguridad social y de jubilación?
Del lado del trabajador, si la modalidad del
teletrabajo se instaura en una institución, su rechazo, lo inhabilitaría para
el empleo, peor lo descalificaría en términos de su oficio o profesión? Pero en
caso de no haberse instaurado el teletrabajo, al momento de la incorporación
del trabajador, su negativa de laborar bajo esta modalidad, en caso de una
ulterior instauración, podría ser considerado como motivo de despido?
Un segundo aspecto de este primer párrafo es
que ésta forma de prestación de servicios se caracteriza: “por el uso de tecnologías
de la información y las telecomunicaciones”.
En la ley, el concepto
complementario a las tecnologías de la información utilizado es el de
telecomunicaciones y en la ley Warsmann, de comunicaciones. Ambos concepto
son validos, aunque es más propio el segundo. Si nos referimos a las tecnologías
de la información, implícitamente se reconoce el rol preponderante de la informática,
la que posee cuatro atributos esenciales: cálculo, asociación lógica, memorización
y comunicación. Las comunicaciones o telecomunicaciones solo son un aspecto específico
de los atributos informáticos de comunicación a distancia.
El segundo párrafo del artículo 1., precisa que la ley regula
el teletrabajo:
en
las instituciones públicas y privadas, y promover políticas públicas para
garantizar su desarrollo.
Era necesario realizar la distinción entre
instituciones públicas y privadas, aunque la modalidad del teletrabajo puede incluir
otros sectores asociativos, cooperativos u otras formas de gestión, o de
propiedad distintas a la estatal o privada. A menos que en la exposición de
motivos del proyecto de ley fije ya a estos sectores. De otro lado, se trata más
bien de formas de gestión, que de propiedad, cierto?, O de ambas, o de toda
forma de gestión y/o de propiedad?
El Reglamento deberá precisar las formas de gestión
o de propiedad afectas al teletrabajo, y además, si en todas las actividades de
producción de bienes y servicios puede realizarse la modalidad de teletrabajo.
Finalmente, nos preguntamos si el teletrabajo
tiene por objeto la promoción de políticas públicas para garantizar su
desarrollo? Más que el teletrabajo, considero, que deberían ser las políticas públicas
relacionadas con la sociedad de la información y del conocimiento las que debieran
ser promocionadas como portadoras de un nuevo enfoque del Proyecto Social y de la
Estrategia de Desarrollo del país. Per se,
la modalidad de teletrabajo es limitada, depende de la promoción de actividades
prioritarias y estratégicas definidas, principalmente: por el Ministerio de
Trabajo y el Ministerio de la Producción, por la Agenda Digital 2.0, por las Políticas
Económicas del MEF en el desarrollo de Proyectos, y de Ciencia y Tecnología,
apoyados por CONCYTEC. La promoción y mantenimiento del empleo, bajo cualquier
modalidad es ya una prioridad en sí misma, como Política pública para cualquier
país o región del mundo, cualquiera que sea su nivel de desarrollo, ventaja
comparativa o su orientación política. Ampliarla bajo modalidades como el
teletrabajo, es darle un mayor valor agregado, por las calificaciones propias
de su fuerza de trabajo, mayor niveles de productividad, rentabilidades
sociales y económicas, como por las cuotas de investigación, desarrollo e innovación
implícitas.
Articulo 2.
Este artículo define el teletrabajo, caracterizándolo,
en su
Primer párrafo:
1.- Desempeño subordinado de
labores,
2.- Sin la presencia física
del trabajador en la empresa,
3.- Vinculo laboral a través de medios
informáticos, de telecomunicaciones y análogos,
4.- Control y supervisión de
labores por los mismos medios de 3.-
1.
En la ley, la definición de teletrabajo tiene un primer carácter,
desarrollado sobre la idea del desempeño subordinado de labores, la misma que
resulta, quizás, de un posicionamiento estratégico.
El artículo 1, precisa que
el objeto de la ley es regular el teletrabajo como una modalidad de prestación de servicios. Si ello es así,
existen otras modalidades vinculadas al teletrabajo desempeñadas por prestadores
de servicios a distancia, o terceros, con los cuales las instituciones más que
las empresas, mantienen una relacion de colaboración que de subordinación. Pero
que a su vez éstas se encuentran enmarcadas por una relacion regular, no ocasional.
2.
La no presencia física tampoco es una
característica propia al teletrabajo, más bien es la distancia o la lejanía para
cumplir las mismas o similares actividades a las desarrolladas in situ por un trabajador en particular.
La presencia, es decir, la reacción en tiempo real para el cumplimiento de
determinadas labores puede realizarse por vía física o digital. Pero ello
plantea otras inquietudes: la verificación de la identidad de la persona con la
que se tienen pactados determinados derechos y obligaciones laborales, los
medios capaces de verificar su identidad: visuales, auditivos, sonoros,
lógicos, informáticos, biométricos,…
3. La tercera característica del teletrabajo, vínculo laboral a través de medios informáticos, telecomunicaciones, y
otros, es quizás su rasgo más idóneo, y menos contestable: la actividad
laboral se realiza por los medios arriba señalados. No obstante, la ley se
refiere al medio por el cual se establece el vínculo laboral, no al objeto u
actividad de teletrabajo, como enunciáramos precedentemente. Ello significa
entonces la posibilidad de realizar cualquiera o toda actividad laboral de
bienes y servicios por este medio?
Las normas peruanas relativas
a la Firma y Certificados Digitales, las Microformas, los Fedatarios
Juramentados especializados en Informática, entre otras, si bien han avanzado
en la seguridad, fe y prueba de la identidad de la persona, consentimiento y
soporte en el cual se encuentran los datos e informaciones, ellas no cubre aun todas
las actividades ni todas las formas digitales.
El desarrollo actual del
derecho nos indica que algunos actos jurídicos, particularmente aquellos
considerados como Ad solemnitatem no
pueden realizarse por medios informáticos o de telecomunicaciones porque ellos
requieren de una mayor o menor solemnidad, de adoptar determinadas formas bajo
pena de nulidad o anulabilidad. Por ejemplo, ciertos actos notariales o administrativos,
como la celebración de actos civiles ostentan una u otra categoría.
4.
La cuarta característica, el control y supervisión de labores si bien
pueden realizarse por medios informáticos, de telecomunicaciones, y otros
medios, ellos están sujetos a algunas excepciones: no deben amenazar ni violar
la privacidad, intimidad o imagen de los teletrabajadores, ni por medios
físicos, informáticos y/o de telecomunicaciones. Igualmente, estarán exceptuados algunos actos
referidos a la defensa y seguridad nacional como a la defensa de intereses
vitales, como la salud y seguridad pública.
Segundo párrafo
Son
elementos que coadyuvan a tipificar el carácter subordinado de esta modalidad
de trabajo la provisión por el empleador de los medios físicos y métodos
informáticos, la dependencia tecnológica y la propiedad de los resultados,
entre otros.
La provisión por el
empleador de determinados medios físicos y métodos informáticos, la dependencia
tecnológica y la propiedad de los resultados, entre otros, no constituyen,
necesariamente, características que permitan definir el teletrabajo como
desempeño subordinado de labores.
Medios físicos.
Inmobiliarios; Obviamente, el más importante es el estatuto jurídico del inmueble. Si
los locales deslocalizados de las instituciones distante de la sede central, pertenecen
a una institución, puede ser tomada como un signo de relacion subordinada bajo
la modalidad de prestación de servicios en teletrabajo, pero nada impide, igualmente,
que puede tratarse de una modalidad laboral “presencial”.
De la misma manera, la
modalidad del teletrabajo puede llevarse a cabo en el domicilio o local del
teletrabajador o de terceros. El domicilio o local, por ejemplo, que una institución
contratante alquila al teletrabajador, o un determinado espacio del mismo,
asume la integralidad o la alícuota del pago por la superficie utilizada en locación,
como otros costos generados por uso de energía, comunicaciones, seguros, etc.
Pero también es posible que
el domicilio o local utilizado por el teletrabajador lo haya alquilado a un
tercero, y en ese caso, el empleador verificara la sub locación, o la enmienda
al contrato original entre el empleador, el teletrabajador y el locador del domicilio
o local para el ejercicio de determinadas actividades.
Ambos aspectos tienen
efectos sobre la consideración jurídica del domicilio o de un local de
servicios y la necesidad de solicitar y obtener notificación y consentimiento
para “penetrar en él”, o las autorizaciones de actividades para operar: municipales,
fiscales, sanitarias, de defensa civil.
Muebles
Ellos traen a colación otras
reflexiones, sobre el carácter subordinado y la propiedad o no de los medios
físicos (ordenadores, telefonía, mobiliario, seguridad,…) Cada uno de los
componentes físicos podrá indicar un determinado nivel de subordinación o no,
particularmente por quienes detenta la propiedad física.
Métodos informáticos y dependencia tecnológica
Los métodos y recursos informáticos
como la dependencia tecnológica del teletrabajador en relacion al empleador pueden
indicar una cierta o total subordinación, ello dependerá de la propiedad de los
mismos; particularmente de la propiedad intelectual, si estos han sido
protegidos ante los organismos correspondientes, o son el resultado de la misma
actividad de teletrabajo, regulada o no por los contratos establecidos entre el
trabajador y el empleador.
Un importante aspecto sobre
el cual será necesario retornar para establecer la subordinación por los
métodos informáticos y la dependencia tecnológica, es el uso de programas
fuentes y licencias gratuitas, compatibles o no, o licencias no gratuitas, en términos de reconocimiento intelectual
sobre la programación original de éstas, sino en la adaptación de las mismas.
Una magnífica oportunidad para manifestarse sobre este aspecto se les presenta
a las autoridades laborales en el Reglamento de la ley para el uso de programas
informáticos de licencia gratuita, compatible en el teletrabajo público.
Propiedad de los resultados
El régimen aplicable a la
propiedad de los resultados, se vincula con los medios físicos, métodos
informativos y dependencia tecnológica. La cuestión es de saber quién y el quantum de la atribución de los
excedentes resultantes de la explotación de la actividad? Ellos serán función, obviamente,
de los titulares de la propiedad y el porcentaje sobre la misma. Los resultados
comprenderán los elementos productivos físicos, sobre el “saber hacer”, y sobre
las primas, bonos y otras retribuciones y por índices de producción, productividad,
regulados por los contratos establecidos entre empleadores, teletrabajadores, más
o menos los derechos patrimoniales de los propietarios intelectuales.
Estos criterios pueden ser, más
adelante, parte de convenciones colectivas de trabajo, si así lo establecen los
representantes de determinadas ramas productivas, las representaciones
sindicales bajo el arbitraje del
Ministerio de Trabajo.
Los criterios de subordinación
en la modalidad de teletrabajo solo sirven para establecer el vínculo laboral,
aunque este puede presentar diferentes graduaciones del tipo de contrato de
trabajo, o pueda constituirse un contrato de prestación de servicios laborales
sin relacion subordinada, de colaboración.
Artículo 3.
Se enuncia alrededor de las reglas sobre el uso y cuidado de los equipos
Dos presunciones se desprenden, cuando los equipos sean proporcionados por
el empleador, y cuando el
teletrabajador aporte sus propios equipos o elementos de trabajo,
En la primera presunción, el teletrabajador
es el usuario único y directo de los equipos y responsable de su correcto uso y
conservación. Evita, implícitamente, que los bienes sean utilizados por
terceros ajenos a la relación laboral. La hipótesis asume que los equipos proporcionados
a los trabajadores puedan tener cualquier estatus jurídico, y libres de cargas
o vicios que lo hagan inoperables para los fines.
También se asume que se trata de un solo
trabajador a cargo de determinados equipos.
Sería necesario relativizar ambas
presunciones, la situación jurídica de los equipos y el uso colectivo de los
mismos, pero igualmente sobre el material puesto a disposición grupal. Ello es válido,
así mismo, para el uso colectivo de las instalaciones.
El uso correcto y conservación de los equipos, evidentemente, deberá tener
en cuenta las Guías técnicas de la utilización de cada uno de ellos, su actualización
permanente.
Los contratos bajo la modalidad de
teletrabajo tendrán en cuenta la formación necesaria y/o el conocimiento previo
o no de los operarios sobre el uso correcto y conservación de los equipos por
los teletrabajadores, precisando los costos y el cargo sobre los mismos. Otros
elementos contractuales deberán ser precisados sobre el uso idóneo: garantía,
seguros, mantenimiento de los mismos.
La carga sobre la responsabilidad y daño de los equipos y de los datos utilizados por el
teletrabajador - aun cuando no son enunciados todos estos conceptos - son discutibles: ellos son función
de los equipos provistos, como de las seguridades del domicilio o local laboral
atribuido, los costes preventivos,…
En la segunda presunción, cuando el teletrabajador aporta sus propios
equipos o elementos de trabajo, el empleador - aparte de tener en cuenta lo
expresado en el párrafo anterior - debe
compensar la totalidad de los gastos, incluidos los gastos de comunicación, sin
perjuicio de los mayores beneficios que pudieran pactarse por acuerdo
individual o convenio colectivo. Si el teletrabajador realiza sus labores en
una cabina de Internet o en un equipo proporcionado por terceras personas, el
empleador asume los gastos que esto conlleva.
El
reglamento establece la forma como se efectuará esta compensación de
condiciones de trabajo
Algunos de estos aspectos han sido
materia de análisis, líneas arriba, no obstante, algunos detalles de la compensación
por el empleador deben ser explicitados: si ellos comprenden todas los costos, tasas
e impuestos vinculados al uso de los equipos o elementos de trabajo del
teletrabajador; los gastos de instalación, des instalación, mudanza de equipos;
seguridad, mantenimiento, garantías; configuraciones, reconfiguraciones de los
mismos; pago total o parcial detallado en factura de telefonía e Internet en la
cual se discrimine el abono, consumo, conservación o migración de la portabilidad
numérica? Pero igualmente por el uso del espacio físico en el domicilio del
teletrabajador o locales del empleador?
Articulo 4.
El carácter voluntario y reversible
del teletrabajo es el objeto de este artículo. La lógica voluntaria de esta modalidad, es
reconocida igualmente por el Acuerdo
Marco Europeo sobre el teletrabajo tanto para el trabajador como para el empresario. Indicando que el
teletrabajo puede formar parte de la descripción inicial del trabajador o
aceptarlo voluntariamente después. En ambos casos, y con arreglo a la Directiva
91/533/CEE, el empresario
facilita a teletrabajador las informaciones escritas pertinentes.
Nótese que para el Acuerdo
Marco Europeo las referencias son aplicables, particularmente, al
teletrabajo privado, dejando abierta la opción voluntaria para el trabajador
como para el empresario. Y que
este ultimo facilita al segundo las informaciones escritas, léase marco laboral
formal, pertinentes[4].
Primer párrafo:
En la ley, el legislador ha impuesto dos condiciones:
- por razones debidamente sustentadas, el empleador puede variar la modalidad de prestación de servicios a la de teletrabajo
Pareciera que el Ministerio de Trabajo deseara
obrar a la inversa: en vez de definir cuáles son las razones debidamente
sustentadas,
que permitirán variar la modalidad de la prestación de servicios, ha preferido
primero lanzar la modalidad de teletrabajo. Creo que las razones debidamente
sustentadas son
obvias, ellas son tributarias del desarrollo de las tecnologías de la información
y de la comunicación como igualmente de las prioridades laborales de actividades
generadoras o conservadoras de empleos y factibles económicamente, o jurídicamente
posibles de realizar mediante la modalidad de teletrabajo. Pero en última instancia
- y creo acertadamente - las razones debidamente
sustentadas
deben ser autorizadas por el Ministerio de Trabajo, como ente director de la política
nacional de empleo.
- previo consentimiento del trabajador.
Esta segunda condición supone una
pretendida protección de parte del Estado, la misma que puede presentar dos
aristas opuestas, según si las instituciones son anteriores a la
modalidad de teletrabajo o si son posteriores, para beneficiarse de esta
forma laboral.
En el caso de instituciones anteriores
a la modalidad de teletrabajo, se reproduce el mismo efecto generado por la informática
en algunas aplicaciones institucionales.
El ejemplo de la tipografía debe ser tomado en cuenta[5].
En el caso que sean posteriores, el
Ministerio de Trabajo deberá decidir entre facilitar el tránsito, adaptación de
las instituciones a esta modalidad de teletrabajo, o bloquear ésta, dejándola
al previo consentimiento del trabajador, quien podrá optar por laborar en una u otra modalidad. El problema
es que si optara por la negativa, el trabajador amenaza la evolución de las
instituciones al uso de tecnologías de la información y de las comunicaciones y
obstaculiza las facultades directivas del empleador, pudiendo sobrecargar los
costos operativos y la rentabilidad de las instituciones, si eventualmente
debiera contratarse un tercero para realizar la misma actividad prevista bajo
la modalidad de teletrabajo. Además, ello fomenta el iletrismo numérico. La
alternativa de formación se ofrece como una opción, para evitar la obligación
de arribar al consentimiento previo, de bloqueo por el trabajador. Es necesario
pensar que la modalidad del teletrabajo no solo es aplicable al ámbito y
actividades privadas, sino a las públicas; dejar que el consentimiento de los
trabajadores sea un factor de bloqueo puede ser determinante en la prestación
de servicios del Estado.
Párrafo Segundo:
El
cambio de modalidad de prestación de servicios no afecta la naturaleza del
vínculo laboral, la categoría, la remuneración y demás condiciones laborales,
salvo aquellas vinculadas a la asistencia al centro de trabajo.
Otras experiencias internacionales en la implementación
de la modalidad del teletrabajo reconocen la In afectación la naturaleza del vínculo
laboral. Sin embargo, serian revisables otras condiciones laborales, como la categorización
y/o la remuneración.
El teletrabajo requiere una cierta especialización
en técnicas relativas al uso de
tecnologías de la información y las telecomunicaciones, que entrañan mínimamente
la formación o experiencia en ellas. Los costos derivados de su aprendizaje y práctica,
en dinero o tiempo, y de aquellos que lo asumen, son elementos a tomar en
cuenta en la categorización y remuneración del teletrabajador. La fuerza de
trabajo a distancia amplia la explotación de bienes y/o servicios del ámbito real
al virtual, mejora los índices de producción y/o productividad, o de normalización,
aumenta un mayor valor agregado sobre las competencias del trabajador, y en consecuencia,
sobre los resultados de la institución. En
consecuencia es posible que los criterios de categorización o de remuneración
afecten las relaciones laborales. Una determinada política de incentivación o promoción
del teletrabajo, mediante re-categorización o remuneración, para el quiebre de
masa crítica en determinados sectores o actividades, quizás pudiera ser
alentadora, a corto plazo.
Finalmente, sobre la no afectación
de la naturaleza del vínculo laboral, en el caso de asistencia al centro de trabajo, caben algunas precisiones:
Primero, la asistencia al centro de trabajo se seguirá produciendo pero no de
manera presencial sino virtual, mediante las formas de conexión, comunicación u
otras de identificacion, y su control se verificara mediante los sistemas de
previstos para las mismas: físicos, lógico,…
Segundo, para la asistencia se deberá en cuenta los horarios reales y/o
virtuales; obligatorios, de periodos fijos o eventuales; tomando o no diferencias
horarias, tiempo de respuestas; según las exigencias de reglamentaciones
nacionales e internacionales sobre el tiempo de conexión permitido, por tipo de
terminales, de acuerdo a normas sanitarias y de seguridad; por conexiones de
fines de semana, feriados, o astringencia de urgencia o permanencia; por
convenios de trabajo sobre los tiempos de reposo, higiene, colaciones, entre otros.
Tercer párrafo
Sin
perjuicio de lo dispuesto en el primer párrafo, el teletrabajador puede
solicitar al empleador la reversión de la prestación de sus servicios bajo esta
modalidad. El empleador puede denegar dicha solicitud en uso de su facultad
directriz.
Este párrafo se relaciona
con la reversibilidad de la modalidad
del teletrabajo, a instancias del teletrabajador.
En la lógica expresada en el
segundo párrafo de este mismo artículo, si el teletrabajo requiere una cierta especialización en técnicas relativas
al uso de tecnologías de la información y
las telecomunicaciones, por formación o experiencia y ello amerita el
incentivo o promoción mediante la re categorización y remuneración, el
trabajador puede solicitar la reversión de tal medida y consecuentemente, la
pérdida de incentivos o promoción. O el empleador puede denegar dicha solicitud
en uso de su facultad directriz.
Las consecuencias de estos
hechos no deben dejarse sin respuesta. Caben para el trabajador y el empleador
avizorar algunas alternativas: la posibilidad de licencia o renuncia por el
trabajador; la posibilidad de contratación de un reemplazante o formación de
sustitutos al posible candidato a licencia o renuncia.
Ello supone la fijación de
un tiempo prudencial de tutoría, formación o aprendizaje, para que terceras
personas puedan asumir las mismas funciones, en otros domicilios o locales
laborales, y la reinstalación de los equipos y materiales. Evidentemente, ello
supone costos que el teletrabajador y/o empleador deberán asumir. El primero,
en la aceptación de pérdida de incentivos o promoción si la reversibilidad
fuera a su instancia, y de obligaciones de tutoría, formación o conocimiento
del puesto de trabajo al sustituto designado, asegurando la transferencia. El
segundo, en los costos de instalación del sustituto en el mismo o distinto
domicilio, local, re-configuración, pruebas y re-operación de los equipos y
material.
Otras medidas deben
comprender el respeto de las clausulas de confidencialidad o secreto del
renunciante, la no autorización de laborar en empresas directamente competitivas
con la actividad de la empresa anterior,…
Finalmente, una Guía general
de la modalidad de teletrabajo deberá ser desarrollada por el Ministerio de
Trabajo cuyo objeto será marcar las pautas de la relacion entre teletrabajador
y empleador, la misma que será adaptada por cada institución.
Cuarto párrafo
El
empleador puede reponer al teletrabajador a la modalidad convencional de
prestación de servicios que ejecutaba con anterioridad si se acredita que no se
alcanzan los objetivos de la actividad bajo la modalidad de teletrabajo.
Este párrafo se relaciona
con la reversibilidad de la modalidad
del teletrabajo, a instancias del
empleador.
Esta opción supone que el
empleador se acoge a la reversibilidad, cualquiera que sean las causas aducidas:
error de cálculo, oportunidad del uso de tecnologías de
la información y las telecomunicaciones, provisión de recursos, incumplimiento de
sus deberes en la evolución de los puestos de trabajo,…
Ello no debe comprometer los
derechos del teletrabajador: los beneficios derivados de su formación ni debe
comprometer su re categorización ni su remuneración.
Ello supone, además, que el
empleador deberá asumir los otros gastos aferentes a su reinstalación, y a los
costos relativos al cese de la actividad: finalización del contrato de alquiler
de espacio domiciliario o local laboral, de los equipos y materiales de
información y de comunicación, de transporte, de seguros, mantenimiento,…
Ello debiera, igualmente,
abrir derechos a los teletrabajadores de resiliación de contrato laboral, de prelación
sobre vacantes similares - particularmente en la administración pública- , formación
de reconversión, o liberación de clausulas restrictivas de obligaciones.
De otro lado, el Ministerio
de Trabajo debiera abrir sendos Registros de incidentes sobre las causas y respuestas
derivadas de la reversibilidad, de disponibilidad de teletrabajadores, en la Dirección
a cargo de esta modalidad de prestación de servicios.
Otro aspecto a tomar en
cuenta es el tiempo para declarar la reversibilidad: dependerá de los tiempos
de maduración de los proyectos, de los resultados esperados, de los medios
dedicados,….
Artículo 5.
Los derechos y obligaciones
laborales conciernen aquellos de los teletrabajadores:
El
teletrabajador tiene los mismos derechos y obligaciones establecidos para
los trabajadores del régimen laboral de la actividad privada. Pueden
utilizarse todas las modalidades de contratación establecidas para dicho régimen.
Existe contradicción entre
el articulo 5° y el artículo 1°, éste ultimo precisa: La
presente Ley tiene por objeto regular el
teletrabajo, como una modalidad especial de prestación de servicios
caracterizada por la utilización de tecnologías de la información y las
telecomunicaciones (TIC), en las instituciones públicas y privadas.
Es posible que el legislador haya
previsto varias formas de interpretar este artículo:
La primera,
es lo que la ley afirma explícitamente: los teletrabajadores tienen los mismos
derechos y obligaciones establecidos (sólo?) para los trabajadores del régimen
laboral de la actividad privada.
La segunda,
que estos mismos derechos son extensibles, implícitamente, a los establecidos
para los trabajadores de de la actividad pública.
La tercera,
el teletrabajador tiene los mismos derechos y obligaciones en todas las
actividades de la actividad privada.
Cualquiera que sea la interpretación que
podamos darle, es necesario volver a precisar el objeto de esta contradicción
real o aparente entre los dos artículos 1° y 5°, sobre si se aplican o no los
derechos de los teletrabajadores a la actividad privada y a los de la actividad
pública.
Pero hay algo más serio: la ausencia de cláusulas
de derechos y obligaciones del empleador, así como las posibles clausulas
comunes.
Además, los contratos sobre el uso de tecnologías de la información y las
telecomunicaciones, suponen la intervención
de terceros que participan en la relacion: provisión de telefonía, Internet,
Extranet, Intranet, servidores, servicios de nube, cloud, derechos intelectuales, y otros, cuyo objeto de regulación,
sino puede establecerse al menos deberá preverse.
Sería necesario precisar, igualmente, que los derechos
enunciados toman en cuenta la legislación y los convenios colectivos
aplicables. Y que acuerdos específicos podrían ser necesarios a fin de tener en
cuenta las peculiaridades del teletrabajo.
Sobre el uso de todas las modalidades
de contratación, será requerirá simular la aplicación de cada una de ellas,
particularmente, las contrataciones a tiempo determinado, y algunas modalidades
aplicables a la actividad pública. Los criterios que hemos desarrollado sobre
reversibilidad y condiciones laborales de re- categorización como de remuneración
por formación o experiencia podrían sufrir modificaciones o reformulaciones.
Finalmente, sobre las condiciones
formales del contrato de teletrabajo, por escrito, es baladí afirmar que todo
contrato por medios reales como virtuales puede asumir la forma escrita. El problema
no es ese, es la firma, el consentimiento sobre el objeto de la contratación y
la fijación de su objeto y clausulas sobre un soporte. En derecho, el concepto
de firma supone la aposición de los prenombres y nombres manuscritos e una
persona física; por extensión se le ha asociado con la rúbrica. Con la firma
digital se ha ampliado la forma de prestar el consentimiento y de establecer
los derechos y obligaciones, pero preservando los criterios de identidad y de
seguridad con llaves públicas y privadas para individualizar al suscrito.
En todo caso, la técnica de redacción de
los contratos de teletrabajo deberán guiarse por la normatividad aplicables a
los contratos laborales, y supletoriamente por los principios y normas que
rigen el Código de trabajo y el Código civil, diferenciando las Fases del
Contrato, y prestando suma atención a la Fase de Formación, sobre la obligación
o no de determinadas clausulas, particularmente, aquellas referidas a los datos
generales de identificacion de los contratantes, el idioma, su forma escrita,
el objeto de la contratación.
CONCLUSIONES
- El derecho aplicable al uso de tecnologías de la información y las telecomunicaciones, ponen en evidencia una serie de principios, que no necesariamente han sido incluidos en el articulado de la ley: citaremos al menos dos: la obligación de información y el deber de consejo.
- Existen contradicciones entre el artículo 1° y 5° respecto a la aplicabilidad del teletrabajo en las instituciones públicas y privadas;
- La prestación de servicios de teletrabajo puede realizarse bajo condiciones de subordinación pero igualmente de colaboración;
- El término de comunicaciones o de telecomunicaciones asociados al uso de tecnologías de la información, deben ser considerados como sinónimos;
- Es exigible una mayor precisión respecto de la afirmación que el teletrabajo promueve políticas públicas;
- La reversibilidad de de la modalidad de trabajo es doble, a instancias del trabajador y del empleador, pero las consecuencias, son diferentes;
- El empleador debe respetar la privacidad e intimidad como la imagen del teletrabajador. Este aspecto debe ser tomado en cuenta para su inclusión en la Ley. Las leyes N° 29733, D.S.N° 0013-JUS-2013, y otras complementarias y conexas deberá ser incluidas.
- La secuencia de obtener, facilitar, instalar, proteger, mantener los equipos y materiales reviene al empleador y/o al teletrabajador, según el contrato que se establezca. La elección técnica reviene al empleador. La pérdida, daños de los equipos y datos e informaciones utilizados por el teletrabajador serán la responsabilidad de uno, otro o ambos. No necesariamente debe responsabilizarse al teletrabajador.
- La ley no se pronuncia sobre:
o la responsabilidad de los empleadores en la protección
de la salud y la seguridad profesional del teletrabajador con arreglo a las
legislaciones nacionales e internacionales y los convenios colectivos
pertinentes.
o los representantes de los trabajadores y/o las
autoridades competentes al lugar del teletrabajo, dentro de los límites
establecidos en las legislaciones y los convenios colectivos nacionales,
o los requisitos necesarios cuando el teletrabajador
realiza su tarea en su domicilio, para el acceso al mismo, por ejemplo una
notificación previa y el acuerdo del teletrabajador. Ni si el teletrabajador
podrá solicitar una visita de inspección.
o si el teletrabajador en el marco de la legislación, de
los convenios colectivos y de las normas laborales aplicables administra la
organización de su tiempo de trabajo. Ni sobre la carga de trabajo ni si los
criterios de resultados del teletrabajador son equivalentes a los de trabajadores
similares que realizan su tarea en los locales del empresario.
o si los
teletrabajadores tienen el mismo acceso a la formación y equivalentes posibilidades
de carrera profesional que trabajadores similares que realizan su tarea en los
locales del empresario, y si están sujetos a las mismas políticas de evaluación
que los demás trabajadores. De la misma manera, si los teletrabajadores
recibirán una formación apropiada, centrada en los equipos técnicos puestos a
su disposición y en las características de esa forma de organización del
trabajo.
o si los teletrabajadores tienen los mismos derechos
colectivos que los trabajadores que realizan su tarea en los locales de la
empresa. Y si no debiera facultarse o no obstaculizarse la comunicación con los
representantes de los trabajadores.
- Ciertos aspectos relacionados con la psicología laboral deberán ser puestos de manifiesto en las Guías de los Usuarios: Autonomía suficiente para llevar a cabo las tareas solicitadas, Organización rigurosa, Capacidad de autodisciplina, Motivación y disponibilidad, Concentración.
- El Reglamento debiera poner en evidencia que existen al menos tres formas de teletrabajo a tiempo parcial: el teletrabajo alternado entre la oficina normal y una oficina-domicilio, el teletrabajo móvil durante misiones oficiales, y el trabajo puntual en otro edificio de la institución o empresa.
- Finalmente, lo más importante es la puesta en marcha previa de varias experiencias pilotos de teletrabajo a tiempo parcial, antes de instaurar la práctica del teletrabajo de manera regular, ello podrá poner en evidencia algunos ajustes y experiencias extrapolables a diferentes ámbitos, sectores y actividades.
Bibliografia
·
Ley Sauvadet
·
Ley
Warsmann
·
Acuerdo Marco Europeo
·
Código de Trabajo francés
·
Ley N° 29733 Protección de Datos Personales
·
D.S. N° 003-JUS-2013 Reglamento de Ley de Protección de Datos Personales
·
Ley N° 30036 que regula el Teletrabajo
[1] En adelante « la ley »
[2] En adelante « ley Warsmann »
[3] « Sans
préjudice de l'application, s'il y a lieu, des dispositions du présent code
protégeant les travailleurs à domicile, le télétravail désigne toute forme
d'organisation du travail dans laquelle un travail qui aurait également pu être
exécuté dans les locaux de l'employeur est effectué par un salarié hors de ces
locaux de façon régulière et volontaire en utilisant les technologies de
l'information et de la communication dans le cadre d'un contrat de travail ou
d'un avenant à celui-ci.
Le
télétravailleur désigne toute personne salariée de l'entreprise qui effectue,
soit dès l'embauche, soit ultérieurement, du télétravail tel que défini au
premier alinéa.
Le
refus d'accepter un poste de télétravailleur n'est pas un motif de rupture du
contrat de travail.
Le
contrat de travail ou son avenant précise les conditions de passage en
télétravail et les conditions de retour à une exécution du contrat de travail
sans télétravail.
A
défaut d'accord collectif applicable, le contrat de travail ou son avenant
précise les modalités de contrôle du temps de travail ».
Traducción del autor
“Sin perjuicio
de aplicación, en su caso, las disposiciones del presente código de protección
de los trabajadores a domicilio, el teletrabajo, designa toda forma de organización
del trabajo en la cual un trabajo que también podría llevarse a cabo en las
instalaciones del empleador por un asalariado fuera de las citadas
instalaciones se efectúa de manera regular y voluntaria utilizando las
tecnologías de la información y de la comunicación en el marco de un contrato
de trabajo o de una enmienda al mismo.
El teletrabajador, designa toda persona asalariada de
la empresa que efectúa, sea desde su contratación o con posterioridad, teletrabajo
tal como ha sido definido en el primer párrafo.
La negativa a aceptar un puesto de teletrabajo no es
motivo de despido.
El contrato de trabajo o su enmienda precisa las condiciones
del paso al teletrabajo y las condiciones de retorno a la ejecución del contrato
de trabajo sin teletrabajo.
En ausencia de convenio colectivo aplicable, el
contrato de trabajo, o su enmiendo precisa las modalidades de control del
tiempo de trabajo”.
[4] Código de Trabajo francés el integra tanto a los
empresarios como a las autoridades públicas.
[5] Las aplicaciones de diagramación en las
empresas editoras pusieron en relieve la situación laboral de los tipógrafos,
oficio que fue poco a poco desplazado por diagramadores utilizando programas
informáticos. La disyuntiva que se planteo es si mediante la formación podría
darse la oportunidad a los tipógrafos de devenir diagramadores utilizando
programas informáticos y evitar el despido y la contratación de un técnico
reemplazante. Las decisiones de justicia europeos fueron en el sentido de
obligar a los empresarios a formar a los tipógrafos. Si ellos tenían éxito en
la formación, podían asumir sus nuevas funciones, si fracasaban dejaban abierta
la posibilidad al despido, peor, la des-especialización por la inexistencia del
antiguo oficio de tipógrafo. Esta característica de la des especialización de
la informática sobre empleos tradicionales no ha sido seriamente estudiada, ni
las consecuencias que ello tiene sobre la artesanía, o el saber tradicional.
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