http://www.larepublica.pe/03-10-2013/hackers-accedieron-a-datos-de-29-millones-de-usuarios-de-adobe#comment-form
Las
afirmaciones realizadas por Adobe de: "que no hay ningún riesgo
especifico para los consumidores como consecuencia de robo de datos"
por Hackers que accedieron a datos de 2,9 millones de sus usuarios son una
falacia, si aplicamos las leyes peruanas.
Obviamente
que existe responsabilidades de aquellos que acopian, tratan, conservan,
albergan, difunden datos por el daño causado a quienes se los confiaron, por
falta de previsión y diligencia con que debieron actuar y no lo hicieron,
agravado por el atributo de ser profesionales en informática y por la
explotación potencial de los mismos por terceras personas.
La
custodia y conservación de estos bienes reposa sobre la confidencialidad,
reserva o secreto que se supone rigen las relaciones entre Acrobat y sus
usuarios, los mismos que caen bajo la figura típica de la Responsabilidad
civil contractual o extracontractual y los daños morales a la persona.
Recordemos: en
las Nociones de responsabilidad, se
presentan algunos axiomas jurídicos, los mismos que aparentemente no necesitan
demostración:
1. En Derecho cada institución tiene su propia finalidad u objetivo
2. La finalidad u objetivo de cada institución permite de conocer sus
alcances y fronteras
3. El alcance de la responsabilidad civil atribuida a cada persona es
relevante para saber qué función persigue el modelo dentro de determinado
ordenamiento jurídico.
4. Hablar de responsabilidad civil es hablar de la esencia misma del modelo
que adopte cada sistema jurídico
5. El modelo puede tener funciones preventivas, resarcitorias, o incluso
ambas, según el daño producido.
Entre las diversas funciones de la responsabilidad
civil admitidas por la doctrina, estas pueden perseguir varios fines o
funciones, sin que ello las desnaturalice o contrapongan.
Funciones fundamentales:
Función compensatoria, resarcitoria o reparadora. Existe
confusión cuanto al alcance de los términos indemnización y resarcimiento.
Jurídicamente son conceptos distintos, por sus alcances y fundamentalmente por
su estructura, por la anti juridicidad y la conducta contraria a derecho. Resarcir busca restituir íntegramente el daño causado,
es propio de la responsabilidad civil; para su procedencia se requieren los
supuesto de la responsabilidad civil.
Indemnizar constituye un remedio jurídico ante un perjuicio que
debe soportar una persona, debido a una expresa autorización legal, que incluso impone a una persona
soportar una conducta dañosa. Se identifica generalmente con la afectación a
intereses patrimoniales y no a daños en sentido jurídico, resarcibles, también
se entiende como asignación pecuniaria. Indemnización no viene de un lenguaje
jurídico en donde a pesar de concurrir los supuestos de la responsabilidad
civil (evento dañoso, anti jurídico, daño, causalidad y criterio de imputación)
por mandato expreso de la ley, quien padece un perjuicio debe recibir una
retribución, generalmente económica, a
título de indemnización.
Función preventiva. Llamada también ecogeneral, busca
que la responsabilidad actúe ex ante
de que el daño ocurra, evitar que suceda el perjuicio.Función
admonitoria. Relacionada al que amonesta o aconseja. Se da en los casos de mala praxis profesional, o daños por
difamación.
Función
sancionatoria. Castigar al autor de la conducta dañosa según el
grado de responsabilidad; según criterios: gravedad de la culpa, provecho del
dañante, aunque estos no deberían influir en la condena según la teoría
clásica.
Otras
clasificaciones de funciones. Desde la perspectiva del análisis económico del
Derecho se han construido tres funciones esenciales de la responsabilidad
civil: desincentivo de actividades que aumenten el número y gravedad de
accidentes; compensación de las víctimas; y reducción de los costos
administrativos inherentes a todo
sistema de responsabilidad civil. La responsabilidad civil cumple una triple
función: satisfactoria (garantía de obtención de intereses), de equivalencia
(alguien debe soportar las consecuencias económicas de la garantía asumida),
distributiva (distribuir entre determinados sujetos el costo de sus
actividades).
La importancia de la Responsabilidad
civil en el desarrollo de dicha institución, permite:
Conocer la función que ha adoptado determinado ordenamiento jurídico, y en consecuencia, los alcances de
responsabilidad civil, la priorización de los daños resarcibles y los criterios
predominantes de imputación de responsabilidad.
La función de la Responsabilidad
civil en el Código Civil Peruano, CCP. El CCP regula la responsabilidad
civil desde dos perspectivas: contractual y extracontractual.
La responsabilidad civil
contractual, ha sido definida contrario
sensu, en el Artículo 1314° del CC, declarando inimputable a aquel que
obra con diligencia ordinaria, en el caso de cumplimiento defectuoso[1].
Según éste articulo, Adobe seria responsable si en los Contratos o Normas
de utilización con/de sus usuarios se hubieran establecido clausulas
exonerativas o limitativas de responsabilidad por culpa propia o de terceros.
Esta conducta se encuentra regulada en CC peruano por el artículo 1328°[2],
y también estipulaciones invalidas: exoneraciones, o limitaciones de responsabilidad
en los contratos de adhesión[3].
Un otro artículo aplicable es el referido al contrato de hospedaje. El
hospedante asume un rol responsable depositario de bienes físicos y otros bienes en el ámbito real, el
mismo que bien pudiera aplicarse al agente de albergue o de hospedaje de bienes
inmateriales - como datos personales, comerciales, industriales, fiscales
bancarios, sanitarios - en el ámbito virtual, así lo sanciona el artículo 1718
del CC[4],
ampliando la responsabilidad a terceros, familiares y dependientes[5].
Pero así como existe responsabilidad de quien acopia, trata, conserva,
alberga, difunde datos de sus usuarios, la ley franquea la posibilidad que el
propietario, usuario comunique la sustracción, pérdida o deterioro de los mismos[6].
En el ámbito real, esta práctica es de difícil realización, pues su gestión no
es compartida con el usuario, ni éste posee los elementos de acceso a las bases
de datos en las cuales se encuentra contenida datos e informaciones
individualizadas, y sin que su ingreso no amenace o vulnere derechos de
confidencialidad, intelectuales, comerciales, de terceros como del mismo Adobe.
Las diversas formas de ejercicio que
sugiere la institución del Habeas Data en el Perú, podría paliar esta
desequilibrada relación entre contratantes, pero no la resuelve ni a tiempo ni
completamente.
La responsabilidad también puede ser individual o solidaria en los casos de
contratos de mandato, entre el mandatario y el mandante, si ellos así lo
establecen[7].
En los contratos de custodia, se aplica un deber de custodia y conservación
del bien, exigida por la naturaleza de la obligación[8], pero
también por la pérdida[9]. Aunque el CC permite la liberación de
restitución del bien si no es imputable por la pérdida del bien[10].
La cuestión que amerita reflexión es si se trata de una pérdida o una
sustracción? En el caso de figura se presume que determinado(s) Hacker(s)
vulnero (aron) las seguridades y extrajeron datos, copiándolos, - este es el supuesto - pero sin alterarlos o
destruirlos, es decir, que ellos siguen existiendo pero han devenido
corruptos.
El segundo aspecto a establecer es la custodia y conservación exigida por
la naturaleza de la obligación. Dos criterios permiten de enfocar el problema;
el estado de la técnica y la vocación empresarial. En ambos casos, Adobe, tiene
la obligación de asegurar una debida formación de sus técnicos en los últimos
avances tecnológicos; y por su vocación empresarial en la línea informática, de
programación de aplicativos.
Desde la responsabilidad civil
extracontractual.
El Código Civil Peruano, CCP, utiliza indistintamente los términos de
indemnización y reparación.
Incluso su uso en dos clausulas normativas generales de la responsabilidad
civil extracontractual, arts. 1969 y1970; e igualmente entre los arts.; 1972°,
1977°, 1979° usa el término “reparar”; e “indemnizar” en los 1969°, 1973°,
1982°, 1985°, 1987°.
La función del sistema de responsabilidad civil peruano resulta de las
consecuencias que se imponen a quien cause un daño a otro (y cuando concurran
además todos los elementos de la responsabilidad civil)
El art. 1969°, a pesar que utiliza indistintamente los términos de indemnización
y reparación, coincide en imputar responsabilidad a quien causa un daño, por lo
que es importante saber que entiende el CCP por daño, porque si bien es un
elemento imprescindible no es el único, para que opere la responsabilidad
civil.
Para conocer el contenido del daño según el CCP, debemos recurrir al art.
1985°, la indemnización comprende las consecuencias que se deriven de la acción
u omisión generadora del daño, incluyendo el lucro cesante, el daño a la
persona y el daño moral, en tal sentido si bien la norma utiliza el término
indemnización, su contenido se asemeja más a los alcances del término de
resarcimiento o reparación.
Si la noción del daño integra todas las consecuencias generadas por la
conducta dañosa (económicas: lucro cesante y daño emergente; no
patrimoniales: daño moral y daño a la persona) y que la consecuencia que
pesa por quien genera el daño es el nacimiento de un obligación por el daño
generado, y que ésta vincula al causante del daño con quien lo padece.
Para responder por dicho daño - como se sabe la Responsabilidad Civil
Extracontractual es fuente de obligaciones - ella obliga a realizar
determinadas prestaciones a favor de la
otra. Ello supone entonces responder por el daño generado, y ello comprende
todas sus consecuencias.
En consecuencia el sistema de responsabilidad civil extracontractual
peruano es resarcitorio o reparador, busca reparar íntegramente el daño
generado por la conducta dañosa, dejando de lado otras funciones como la
sancionadora o preventivas ajenas.
Daño es la lesión a un interés patrimonial o extra patrimonial de una persona
física o jurídica considerada como víctima. El daño puede ser corporal,
material o moral.
1. Corporal.-
Consiste en una violación de la integridad física de la persona, en
consecuencia se indemnizara a las víctimas (titular o aquellos que tiene
legitimo interés) por el daño causado y por el sufrimiento que tuvo que
soportar.
2. Material.-
Resulta de la destrucción o deterioro de los objetos pertenecientes a la
víctima, de la afectación en sus
ingresos (competencia desleal), de un déficit salarial (pérdida de haberes). Se
incluyen en este apartado, la indemnización de la persona que, sin ser víctima
inmediata, ha sufrido daños debido a que la víctima subvenía a sus necesidades.
3. Moral.- Tiene un carácter
extra patrimonial. Pueden ser
infracciones contra la identidad, honor, sentimientos, inclusive los afectos de
una persona. Si bien puede
presentar varias formas, el daño debe presentar caracteres específicos para
entrañar reparación.
El art. 1984° del CCP precisa que “El daño moral es indemnizado
considerando su magnitud y el menoscabo producido a la víctima o a su familia”,
que siendo difícil e cuantificación, no puede incluirse dentro de los criterios
sancionadores o punitivos. De acuerdo a ello el daño moral también tendría la
función de Responsabilidad Extracontractual
resarcitoria.
Conclusiones.
Según las leyes peruanas:
·
existe responsabilidad civil de Adobe por la
extracción de datos, en el peor de los casos hurto pero no robo por que si bien
existe apropiación ilegítima, aprovechamiento sin violencia, no existe sobre
todo desplazamiento del bien, sustrayéndolo del lugar donde se encuentra[11].
·
la custodia y conservación de bienes (datos
personales, comerciales, industriales, fiscales bancarios, sanitarios,…)
reposan sobre principios de confidencialidad, reserva o secreto, pero también
de seguridad que rigen las relaciones contractuales o extra contractuales entre
Acrobat y sus usuarios.
·
Acrobat tiene responsabilidad también por negligencia
al no haber obrado con previsión y diligencia, en la evaluación del estado del
arte informático, las prácticas de Hackers, la formación de sus técnicos, la instalación de infraestructura y dispositivos de disuación o barreras de ingreso, a
pesar de su vocación informática y por la explotación potencial de bien
sustraído por terceros.
·
toda responsabilidad apela a funciones resarcitorias o
indemnizatorias, que en el caso de contratos de depósito o alojamiento de datos
es difícil de cumplir el principio de restitución íntegra del daño causado. Los
Estados Unidos han debido cumplir con exigir la aplicación de funciones
preventivas ex ante y admonitorias,
en los casos de mala praxis profesional.
·
Algunas formas contractuales de hospedaje, mandato,
depósito en el ámbito real pudieran ser aplicables a los contratos de hospedaje
o albergue en el ámbito virtual, y supletoriamente, las referidas a
determinadas formas de Habeas Data.
[1]Inimputabilidad por diligencia ordinaria
Artículo
1314.- Quien actúa
con la diligencia ordinaria requerida, no es imputable por la inejecución de la
obligación o por su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso.
[2]Nulidad de pacto de exoneración y limitación de responsabilidad
Artículo 1328.- Es nula toda estipulación que excluya o limite la responsabilidad por
dolo o culpa inexcusable del deudor o de los terceros de quien éste se valga.
[3]
Estipulaciones inválidas
Artículo
1398.- En los contratos celebrados por adhesión y en las
cláusulas generales de contratación no aprobadas administrativamente, no son
válidas las estipulaciones que establezcan, en favor de quien las ha redactado,
exoneraciones o limitaciones de responsabilidad; facultades de suspender la
ejecución del contrato, de rescindirlo o de resolverlo, y de prohibir a la otra
parte el derecho de oponer excepciones o de prorrogar o renovar tácitamente el
contrato.
[4]
Responsabilidad del
hospedante como depositario
Artículo
1718.- El hospedante responde como depositario por el dinero,
joyas, documentos y otros bienes recibidos en custodia del huésped y debe poner
en su cuidado la diligencia ordinaria exigida por la naturaleza de la
obligación y que corresponda a las circunstancias de las personas, del tiempo y
del lugar.
[5] Extensión de responsabilidad
del hospedante
Artículo
1722.- La responsabilidad del hospedante por la custodia de
los bienes depositados o introducidos se extiende a los actos u omisiones de
los familiares que trabajan con él y a sus dependientes.
[6] Comunicación de sustracción,
pérdida o deterioro de bienes
Artículo
1723.- El huésped está obligado a comunicar al hospedante la
sustracción, pérdida o deterioro de los bienes introducidos en el
establecimiento tan pronto tenga conocimiento de ello. De no hacerlo, quedará
excluida la responsabilidad del hospedante, salvo cuando tales hechos se
produzcan por dolo o culpa inexcusable de éste último.
[7] Responsabilidad de
mandatario por incumplimiento de tercero
Artículo
1812.- El mandatario no es responsable frente al mandante por
la falta de cumplimiento de las obligaciones asumidas por las personas con
quienes haya contratado, a no ser que al momento de la celebración del contrato
conociese o debiese serle conocida su insolvencia, salvo pacto distinto.
[8] Deber de custodia y
conservación del bien
Artículo
1819.- El depositario debe poner en la custodia y
conservación del bien, bajo responsabilidad, la diligencia ordinaria exigida
por la naturaleza de la obligación y que corresponda a las circunstancias de
las personas, del tiempo y del lugar.
[9] Deterioro, pérdida o
destrucción por culpa o vicio aparente
Artículo
1824.- El depositario responderá por el deterioro, pérdida o
destrucción del bien cuando se originen por su culpa, o cuando provengan de la
naturaleza o vicio aparente del mismo, si no hizo lo necesario para evitarlos o
remediarlos, dando además aviso al depositante en cuanto comenzaron a
manifestarse.
[10] Exoneración de restituir el
bien
Artículo
1841.- El depositario que pierde la posesión del bien como
consecuencia de un hecho que no le es imputable, queda liberado de restituirlo,
pero lo comunicará de inmediato al depositante, bajo responsabilidad. El
depositante puede exigir lo que haya recuperado el depositario y se sustituye
en sus derechos.
[11] Artículo 185.- “El que, para obtener provecho, se apodera
ilegítimamente de un bien mueble, total o parcialmente ajeno, sustrayéndolo del
lugar donde se encuentra, será reprimido con pena privativa de libertad no
menor de uno ni mayor de tres años. Se equiparan a bien mueble la energía
eléctrica, el gas, el agua y cualquier otra energía o elemento que tenga valor
económico, así como el espectro electromagnético y también los recursos
pesqueros objeto de un mecanismo de asignación de Límites Máximos de Captura
por Embarcación.”
"Artículo 188.-
Robo
El que se apodera ilegítimamente de un bien mueble
total o parcialmente ajeno, para aprovecharse de él, sustrayéndolo del lugar en
que se encuentra, empleando violencia contra la persona o amenazándola con un
peligro inminente para su vida o integridad física será reprimido con pena
privativa de libertad no menor de tres ni mayor de ocho años."
