ADOBE, HACKERS Y RESPONSABILIDAD

 

http://www.larepublica.pe/03-10-2013/hackers-accedieron-a-datos-de-29-millones-de-usuarios-de-adobe#comment-form 

Las afirmaciones realizadas por Adobe de: "que no hay ningún riesgo especifico para los consumidores como consecuencia de robo de datos" por Hackers que accedieron a datos de 2,9 millones de sus usuarios son una falacia, si aplicamos las leyes peruanas.

Obviamente que existe responsabilidades de aquellos que acopian, tratan, conservan, albergan, difunden datos por el daño causado a quienes se los confiaron, por falta de previsión y diligencia con que debieron actuar y no lo hicieron, agravado por el atributo de ser profesionales en informática y por la explotación potencial de los mismos por terceras personas.

La custodia y conservación de estos bienes reposa sobre la confidencialidad, reserva o secreto que se supone rigen las relaciones entre Acrobat y sus usuarios, los mismos que caen bajo  la figura típica de la Responsabilidad civil contractual o extracontractual y los daños morales a la persona.

Recordemos: en las Nociones de responsabilidad, se presentan algunos axiomas jurídicos, los mismos que aparentemente no necesitan demostración:

1. En Derecho cada institución tiene su propia finalidad u objetivo

2. La finalidad u objetivo de cada institución permite de conocer sus alcances y fronteras

3. El alcance de la responsabilidad civil atribuida a cada persona es relevante para saber qué función persigue el modelo dentro de determinado ordenamiento jurídico.

4. Hablar de responsabilidad civil es hablar de la esencia misma del modelo que adopte cada sistema jurídico

5. El modelo puede tener funciones preventivas, resarcitorias, o incluso ambas, según el daño producido.

Entre las diversas funciones de la responsabilidad civil admitidas por la doctrina, estas pueden perseguir varios fines o funciones, sin que ello las desnaturalice o contrapongan. 

Funciones fundamentales:

       Función  compensatoria, resarcitoria o reparadora. Existe confusión cuanto al alcance de los términos indemnización y resarcimiento. Jurídicamente son conceptos distintos, por sus alcances y fundamentalmente por su estructura, por la anti juridicidad y la conducta contraria a derecho.  Resarcir  busca restituir íntegramente el daño causado, es propio de la responsabilidad civil; para su procedencia se requieren los supuesto de la responsabilidad civil.

       Indemnizar constituye un remedio jurídico ante un perjuicio que debe soportar una persona, debido a una expresa autorización  legal, que incluso impone a una persona soportar una conducta dañosa. Se identifica generalmente con la afectación a intereses patrimoniales y no a daños en sentido jurídico, resarcibles, también se entiende como asignación pecuniaria. Indemnización no viene de un lenguaje jurídico en donde a pesar de concurrir los supuestos de la responsabilidad civil (evento dañoso, anti jurídico, daño, causalidad y criterio de imputación) por mandato expreso de la ley, quien padece un perjuicio debe recibir una retribución, generalmente  económica, a título de indemnización. 

Función  preventiva. Llamada también ecogeneral, busca que la responsabilidad actúe ex ante de que el daño ocurra, evitar que suceda el perjuicio.Función admonitoria. Relacionada al que amonesta o aconseja. Se da en los casos de mala praxis profesional, o daños por difamación.

Función sancionatoria. Castigar al autor de la conducta dañosa según el grado de responsabilidad; según criterios: gravedad de la culpa, provecho del dañante, aunque estos no deberían influir en la condena según la teoría clásica.

Otras clasificaciones de funciones. Desde la perspectiva del análisis económico del Derecho se han construido tres funciones esenciales de la responsabilidad civil: desincentivo de actividades que aumenten el número y gravedad de accidentes; compensación de las víctimas; y reducción de los costos administrativos  inherentes a todo sistema de responsabilidad civil. La responsabilidad civil cumple una triple función: satisfactoria (garantía de obtención de intereses), de equivalencia (alguien debe soportar las consecuencias económicas de la garantía asumida), distributiva (distribuir entre determinados sujetos el costo de sus actividades).

La importancia de la Responsabilidad civil en el desarrollo de dicha institución, permite:

Conocer la función que ha adoptado determinado ordenamiento jurídico,  y en consecuencia, los alcances de responsabilidad civil, la priorización de los daños resarcibles y los criterios predominantes de imputación de responsabilidad.

La función de la Responsabilidad civil en el Código Civil Peruano, CCP. El CCP regula la responsabilidad civil desde dos perspectivas: contractual y extracontractual. 

La responsabilidad civil contractual, ha sido definida contrario sensu, en el  Artículo 1314° del CC, declarando inimputable a aquel que obra con diligencia ordinaria, en el caso de cumplimiento defectuoso^[1]. 

Según éste articulo, Adobe seria responsable si en los Contratos o Normas de utilización con/de sus usuarios se hubieran establecido clausulas exonerativas o limitativas de responsabilidad por culpa propia o de terceros. Esta conducta se encuentra regulada en CC peruano por el artículo 1328°^[2], y también estipulaciones invalidas: exoneraciones, o limitaciones de responsabilidad en los contratos de adhesión^[3].

Un otro artículo aplicable es el referido al contrato de hospedaje. El hospedante asume un rol responsable depositario de bienes físicos y otros bienes en el ámbito real, el mismo que bien pudiera aplicarse al agente de albergue o de hospedaje de bienes inmateriales - como datos personales, comerciales, industriales, fiscales bancarios, sanitarios - en el ámbito virtual, así lo sanciona el artículo 1718 del CC^[4], ampliando la responsabilidad a terceros, familiares y dependientes^[5].

Pero así como existe responsabilidad de quien acopia, trata, conserva, alberga, difunde datos de sus usuarios, la ley franquea la posibilidad que el propietario, usuario comunique la sustracción, pérdida o deterioro de los mismos^[6]. En el ámbito real, esta práctica es de difícil realización, pues su gestión no es compartida con el usuario, ni éste posee los elementos de acceso a las bases de datos en las cuales se encuentra contenida datos e informaciones individualizadas, y sin que su ingreso no amenace o vulnere derechos de confidencialidad, intelectuales, comerciales, de terceros como del mismo Adobe. Las diversas formas de ejercicio que  sugiere la institución del Habeas Data en el Perú, podría paliar esta desequilibrada relación entre contratantes, pero no la resuelve ni a tiempo ni completamente.

La responsabilidad también puede ser individual o solidaria en los casos de contratos de mandato, entre el mandatario y el mandante, si ellos así lo establecen^[7].

En los contratos de custodia, se aplica un deber de custodia y conservación del bien, exigida por la naturaleza de la obligación^[8], pero también por la pérdida^[9].   Aunque el CC permite la liberación de restitución del bien si no es imputable por la pérdida del bien^[10]. La cuestión que amerita  reflexión es si se trata de una pérdida o una sustracción? En el caso de figura se presume que determinado(s) Hacker(s) vulnero (aron) las seguridades y extrajeron datos, copiándolos,  - este es el supuesto - pero sin alterarlos o destruirlos, es decir, que ellos siguen existiendo pero han devenido corruptos. 

El segundo aspecto a establecer es la custodia y conservación exigida por la naturaleza de la obligación. Dos criterios permiten de enfocar el problema; el estado de la técnica y la vocación empresarial. En ambos casos, Adobe, tiene la obligación de asegurar una debida formación de sus técnicos en los últimos avances tecnológicos; y por su vocación empresarial en la línea informática, de programación de aplicativos. 

Desde la responsabilidad civil extracontractual. 

El Código Civil Peruano, CCP, utiliza indistintamente los términos de indemnización y reparación.

Incluso su uso en dos clausulas normativas generales de la responsabilidad civil extracontractual, arts. 1969 y1970; e igualmente entre los arts.; 1972°, 1977°, 1979° usa el término “reparar”; e “indemnizar” en los 1969°, 1973°, 1982°, 1985°, 1987°.

La función del sistema de responsabilidad civil peruano resulta de las consecuencias que se imponen a quien cause un daño a otro (y cuando concurran además todos los elementos de la responsabilidad civil)

El art. 1969°, a pesar que utiliza indistintamente los términos de indemnización y reparación, coincide en imputar responsabilidad a quien causa un daño, por lo que es importante saber que entiende el CCP por daño, porque si bien es un elemento imprescindible no es el único, para que opere la responsabilidad civil.

Para conocer el contenido del daño según el CCP, debemos recurrir al art. 1985°, la indemnización comprende las consecuencias que se deriven de la acción u omisión generadora del daño, incluyendo el lucro cesante, el daño a la persona y el daño moral, en tal sentido si bien la norma utiliza el término indemnización, su contenido se asemeja más a los alcances del término de resarcimiento o reparación.

Si la noción del daño integra todas las consecuencias generadas por la conducta dañosa (económicas: lucro cesante y daño emergente; no patrimoniales: daño moral y daño a la persona) y que la consecuencia que pesa por quien genera el daño es el nacimiento de un obligación por el daño generado, y que ésta vincula al causante del daño con quien lo padece.

Para responder por dicho daño - como se sabe la Responsabilidad Civil Extracontractual es fuente de obligaciones - ella obliga a realizar determinadas prestaciones  a favor de la otra. Ello supone entonces responder por el daño generado, y ello comprende todas sus consecuencias.

En consecuencia el sistema de responsabilidad civil extracontractual peruano es resarcitorio o reparador, busca reparar íntegramente el daño generado por la conducta dañosa, dejando de lado otras funciones como la sancionadora o preventivas ajenas.

Daño es la lesión a un interés patrimonial o extra patrimonial de una persona física o jurídica considerada como víctima. El daño puede ser corporal, material o moral.

1. Corporal.- Consiste en una violación de la integridad física de la persona, en consecuencia se indemnizara a las víctimas (titular o aquellos que tiene legitimo interés) por el daño causado y por el sufrimiento que tuvo que soportar.

2. Material.- Resulta de la destrucción o deterioro de los objetos pertenecientes a la víctima,  de la afectación en sus ingresos (competencia desleal), de un déficit salarial (pérdida de haberes). Se incluyen en este apartado, la indemnización de la persona que, sin ser víctima inmediata, ha sufrido daños debido a que la víctima subvenía a sus necesidades.

3. Moral.- Tiene un carácter extra patrimonial. Pueden ser infracciones contra la identidad, honor, sentimientos, inclusive los afectos de una persona. Si bien puede presentar varias formas, el daño debe presentar caracteres específicos para entrañar reparación.

El art. 1984° del CCP precisa que “El daño moral es indemnizado considerando su magnitud y el menoscabo producido a la víctima o a su familia”, que siendo difícil e cuantificación, no puede incluirse dentro de los criterios sancionadores o punitivos. De acuerdo a ello el daño moral también tendría la función de Responsabilidad Extracontractual  resarcitoria.

Conclusiones.

Según las leyes peruanas:

·      existe responsabilidad civil de Adobe por la extracción de datos, en el peor de los casos hurto pero no robo por que si bien existe apropiación ilegítima, aprovechamiento sin violencia, no existe sobre todo desplazamiento del bien, sustrayéndolo del lugar donde se encuentra^[11]. 

·      la custodia y conservación de bienes (datos personales, comerciales, industriales, fiscales bancarios, sanitarios,…) reposan sobre principios de confidencialidad, reserva o secreto, pero también de seguridad que rigen las relaciones contractuales o extra contractuales entre Acrobat y sus usuarios.

·      Acrobat tiene responsabilidad también por negligencia al no haber obrado con previsión y diligencia, en la evaluación del estado del arte informático, las prácticas de Hackers, la formación de sus técnicos, la instalación de infraestructura y dispositivos de disuación o barreras de ingreso,  a pesar de su vocación informática y por la explotación potencial de bien sustraído por terceros.

·      toda responsabilidad apela a funciones resarcitorias o indemnizatorias, que en el caso de contratos de depósito o alojamiento de datos es difícil de cumplir el principio de restitución íntegra del daño causado. Los Estados Unidos han debido cumplir con exigir la aplicación de funciones preventivas ex ante y admonitorias, en los casos de mala praxis profesional.

·      Algunas formas contractuales de hospedaje, mandato, depósito en el ámbito real pudieran ser aplicables a los contratos de hospedaje o albergue en el ámbito virtual, y supletoriamente, las referidas a determinadas formas de Habeas Data.

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[1]Inimputabilidad por diligencia ordinaria

Artículo 1314.- Quien actúa con la diligencia ordinaria requerida, no es imputable por la inejecución de la obligación o por su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso.

[2]Nulidad de pacto de exoneración y limitación de responsabilidad

Artículo 1328.- Es nula toda estipulación que excluya o limite la responsabilidad por dolo o culpa inexcusable del deudor o de los terceros de quien éste se valga.

[3] Estipulaciones inválidas

Artículo 1398.- En los contratos celebrados por adhesión y en las cláusulas generales de contratación no aprobadas administrativamente, no son válidas las estipulaciones que establezcan, en favor de quien las ha redactado, exoneraciones o limitaciones de responsabilidad; facultades de suspender la ejecución del contrato, de rescindirlo o de resolverlo, y de prohibir a la otra parte el derecho de oponer excepciones o de prorrogar o renovar tácitamente el contrato.

[4] Responsabilidad del hospedante como depositario

Artículo 1718.- El hospedante responde como depositario por el dinero, joyas, documentos y otros bienes recibidos en custodia del huésped y debe poner en su cuidado la diligencia ordinaria exigida por la naturaleza de la obligación y que corresponda a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar.

[5] Extensión de responsabilidad del hospedante

Artículo 1722.- La responsabilidad del hospedante por la custodia de los bienes depositados o introducidos se extiende a los actos u omisiones de los familiares que trabajan con él y a sus dependientes.

[6] Comunicación de sustracción, pérdida o deterioro de bienes

Artículo 1723.- El huésped está obligado a comunicar al hospedante la sustracción, pérdida o deterioro de los bienes introducidos en el establecimiento tan pronto tenga conocimiento de ello. De no hacerlo, quedará excluida la responsabilidad del hospedante, salvo cuando tales hechos se produzcan por dolo o culpa inexcusable de éste último.

[7] Responsabilidad de mandatario por incumplimiento de tercero

Artículo 1812.- El mandatario no es responsable frente al mandante por la falta de cumplimiento de las obligaciones asumidas por las personas con quienes haya contratado, a no ser que al momento de la celebración del contrato conociese o debiese serle conocida su insolvencia, salvo pacto distinto.

[8] Deber de custodia y conservación del bien

Artículo 1819.- El depositario debe poner en la custodia y conservación del bien, bajo responsabilidad, la diligencia ordinaria exigida por la naturaleza de la obligación y que corresponda a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar.

[9] Deterioro, pérdida o destrucción por culpa o vicio aparente

Artículo 1824.- El depositario responderá por el deterioro, pérdida o destrucción del bien cuando se originen por su culpa, o cuando provengan de la naturaleza o vicio aparente del mismo, si no hizo lo necesario para evitarlos o remediarlos, dando además aviso al depositante en cuanto comenzaron a manifestarse.

[10] Exoneración de restituir el bien

Artículo 1841.- El depositario que pierde la posesión del bien como consecuencia de un hecho que no le es imputable, queda liberado de restituirlo, pero lo comunicará de inmediato al depositante, bajo responsabilidad. El depositante puede exigir lo que haya recuperado el depositario y se sustituye en sus derechos.

[11] Artículo 185.- “El que, para obtener provecho, se apodera ilegítimamente de un bien mueble, total o parcialmente ajeno, sustrayéndolo del lugar donde se encuentra, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años. Se equiparan a bien mueble la energía eléctrica, el gas, el agua y cualquier otra energía o elemento que tenga valor económico, así como el espectro electromagnético y también los recursos pesqueros objeto de un mecanismo de asignación de Límites Máximos de Captura por Embarcación.”

 "Artículo 188.- Robo

El que se apodera ilegítimamente de un bien mueble total o parcialmente ajeno, para aprovecharse de él, sustrayéndolo del lugar en que se encuentra, empleando violencia contra la persona o amenazándola con un peligro inminente para su vida o integridad física será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de ocho años."