Por: Carlos A. FERREYROS SOTO
Doctor en Derecho
Universidad de Montpellier I Francia.
Resumen
El Dictamen del Banco Central
Europeo sobre la Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo
relativa a medidas destinadas a garantizar un elevado nivel común de ciberseguridad
se organiza en base a una Introducción y fundamentos jurídicos, Observaciones
generales, en los cuales se establece el 1. Alcance de la directiva propuesta; 2.
El Sistema Europeo de Bancos
Centrales y las competencias
de vigilancia del Eurosistema y 3. Riesgo de terceros relacionado con TIC,
gestión de incidentes y crisis a gran escala, intercambio de información y
estrategia nacional de ciberseguridad. Este último acápite se desagrega en: 3.1 Gestión
del riesgo de terceros relacionado con TIC; 3.2 Gestión de incidentes y crisis a gran
escala; 3.3 Intercambio de información; y 3.4 Estrategia nacional de ciberseguridad.
Para mayor
información o análisis sobre el Dictamen
del Banco Central Europeo acerca de la Propuesta de Directiva del Parlamento
Europeo y del Consejo relativa a medidas destinadas a garantizar un elevado
nivel común de ciberseguridad,
sus referencias legislativas, perspectivas de investigación así como sus
implicancias y efectos en América Latina, consúltenos al correo electrónico cferreyros@hotmail.com
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DICTAMEN DEL BANCO CENTRAL
EUROPEO
de 11 de abril de 2022
sobre una propuesta de directiva
del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a las medidas destinadas a
garantizar un elevado nivel común de ciberseguridad y por la que se deroga la
Directiva (UE) 2016/1148
(CON/2022/14)
(2022/C 233/03)
Introducción
y fundamento jurídico
El 16 de diciembre de 2020 la Comisión Europea
adoptó una propuesta de directiva del Parlamento Europeo y del Consejo relativa
a las medidas destinadas a garantizar un elevado nivel común de ciberseguridad
y por la que se deroga la Directiva (UE) 2016/1148 (1) (en lo sucesivo, la «directiva propuesta»). El 3 de diciembre de 2021
el Consejo de la Unión Europea acordó su orientación general sobre la directiva
propuesta (2). La competencia consultiva del Banco Central
Europeo (BCE) se basa en el artículo 127, apartado 4, del Tratado de
Funcionamiento de la Unión Europea, pues la directiva propuesta contiene
disposiciones que afectan a las competencias del BCE, en particular las de
promover el buen funcionamiento de los sistemas de pago, contribuir a la buena
gestión de las políticas que lleven a cabo las autoridades competentes con
respecto a la estabilidad del sistema financiero, y supervisar prudencialmente
las entidades de crédito, conforme al artículo 127, apartado 2, cuarto guion, y
al artículo 127, apartados 5 y 6, del Tratado. De conformidad con la primera
frase del artículo 17.5 del Reglamento interno del Banco Central Europeo, el
presente dictamen ha sido adoptado por el Consejo de Gobierno.
Observaciones
generales
El BCE respalda resueltamente los objetivos de la
directiva propuesta de incrementar el nivel de ciberresiliencia en todos los
sectores pertinentes, reducir incoherencias en el mercado interior, y mejorar
el nivel de conciencia situacional y la capacidad colectiva de preparación y
respuesta, garantizando una cooperación eficaz en la Unión.
El BCE reconoce la importancia de mantener vínculos
estrechos entre la directiva propuesta y el sector financiero, que debe seguir
formando parte del ecosistema de seguridad de las redes y sistemas de
información (SRI) para promover una evaluación coherente de los riesgos
relacionados con las tecnologías de la información y de las comunicaciones
(TIC) en toda la Unión, así como un intercambio de información intersectorial y
una colaboración eficaz al abordar las ciberamenazas. Con este fin, las
autoridades competentes deben, conforme a la propuesta de reglamento del
Parlamento Europeo y del Consejo sobre la resiliencia operativa digital del
sector financiero (3) (en lo sucesivo, «DORA»), participar en los debates estratégicos y en
los trabajos técnicos del Grupo de Cooperación SRI, así como intercambiar
información y cooperar más con los puntos de contacto únicos y los equipos
nacionales de respuesta a incidentes de seguridad informática a que se refiere
la directiva propuesta (4).
1. Alcance de la directiva propuesta
1.1 El BCE entiende que, respecto de
las entidades del sector financiero, DORA se considerará como legislación de
carácter sectorial que introduce requisitos de gestión de riesgos y
notificación de incidentes de ciberseguridad de efectos al menos equivalentes a
los de los requisitos establecidos en la directiva propuesta (5). Por lo tanto, las disposiciones de la directiva
propuesta relativas a gestión de riesgos, obligaciones de comunicación e
intercambio de información, y medidas de supervisión y ejecución, en materia de
ciberseguridad, no serán de aplicación a las entidades financieras sujetas a
DORA (6). Como se aclara en los considerandos de la
directiva propuesta, se les aplicarán las disposiciones de DORA sobre las
medidas de gestión de riesgos de TIC, la gestión y comunicación de incidentes
de TIC, las pruebas de resiliencia operativa digital, los mecanismos de
intercambio de información, y el riesgo de terceros relacionado con TIC, y no
las disposiciones de la directiva propuesta (7).
1.2 El BCE observa además que el
Consejo, en su orientación general sobre la directiva propuesta, propone una
modificación para excluir del ámbito de aplicación de la directiva propuesta a
las «entidades que lleven a cabo actividades en los ámbitos del poder judicial,
los parlamentos o los bancos centrales» (8). El BCE entiende que la modificación propuesta
alcanzaría a todas las funciones y competencias básicas del Sistema Europeo de
Bancos Centrales (SEBC) conforme al artículo 127, apartado 2, del Tratado, y al
artículo 3.1 de los Estatutos del Sistema Europeo de Bancos Centrales y del
Banco Central Europeo (en lo sucesivo, los «Estatutos del SEBC»), tales como la
promoción del buen funcionamiento de los sistemas de pago. Sobre este punto,
las infraestructuras del mercado financiero propiedad del Eurosistema y
gestionadas por él, como TARGET2 y TARGET2-Securities, se consideran
comprendidas en el ámbito de la exclusión de la aplicación de la directiva
propuesta sugerida por el Consejo.
2. El SEBC y las competencias de vigilancia del
Eurosistema
2.1 Junto al objetivo principal del
SEBC de mantener la estabilidad de precios, y de acuerdo con el artículo 127,
apartado 2, del Tratado, una de las funciones básicas que deben llevarse a cabo
a través del SEBC es la de promover el buen funcionamiento de los sistemas de
pago (9). En el desempeño de esta función básica, el BCE y
los bancos centrales nacionales pueden proporcionar medios, y el BCE dictar
reglamentos, destinados a garantizar unos sistemas de compensación y
liquidación eficientes y solventes dentro de la Unión, así como con otros
países (10). En el ejercicio de su función de vigilancia, el
BCE adoptó el Reglamento (UE) n.o 795/2014 (BCE/2014/28) (11) (en lo sucesivo, el «Reglamento sobre los SIPS»), que transforma los
principios para las infraestructuras del mercado financiero de CPSS-IOSCO (12) en derecho directamente aplicable. El Reglamento sobre los SIPS
establece requisitos para los sistemas de grandes y pequeños pagos de
importancia sistémica, sean de titularidad pública o privada. Entre los
requisitos del Reglamento sobre los SIPS ya se incluyen la gestión del riesgo
operativo y el establecimiento de un marco de ciberresiliencia (13).
2.2 Además de los sistemas de pago de
importancia sistémica, la vigilancia del Eurosistema comprende los sistemas de
pago sin importancia sistémica, los instrumentos electrónicos de pago, los
regímenes y acuerdos de pago y otras infraestructuras y proveedores de
servicios críticos, según se indica en el marco de la política de vigilancia
del Eurosistema (14). Los sistemas y otros acuerdos de pago sujetos a
la vigilancia del Eurosistema no se incluyen expresamente en el ámbito de
aplicación de la directiva propuesta (15). Asimismo, puesto que la directiva propuesta es un
instrumento de armonización mínima (16), la legislación de ejecución que aprueben los
Estados miembros podría solaparse con las competencias de vigilancia del
Eurosistema. Para evitarlo, en los considerandos de la directiva propuesta
deberían reconocerse expresamente las competencias del SEBC conforme al Tratado
y a los Estatutos del SEBC y las competencias del Eurosistema conforme al
Reglamento sobre los SIPS y, en general, conforme al marco de la política de
vigilancia del Eurosistema.
3. Riesgo de terceros relacionado con TIC,
gestión de incidentes y crisis a gran escala, intercambio de información y
estrategia nacional de ciberseguridad
3.1 Gestión del riesgo de terceros relacionado
con TIC
3.1.1 La directiva propuesta faculta a
las autoridades competentes, cuando ejerzan sus facultades de ejecución en
relación con entidades esenciales, para emitir instrucciones vinculantes o una
orden de requerimiento para que dichas entidades subsanen las deficiencias
detectadas o las infracciones de las obligaciones establecidas en la directiva
propuesta (17). Al mismo tiempo, el «supervisor principal»
designado conforme a DORA puede dirigir recomendaciones a los proveedores
terceros esenciales de servicios de TIC para la gestión de los riesgos
potencialmente sistémicos derivados de las prácticas de externalización y de la
concentración de TIC en terceros (18).
3.1.2 Puesto que una entidad esencial
conforme a la directiva propuesta puede también ser designada como proveedor
tercero esencial de servicios de TIC conforme a DORA, el BCE reitera (19) la necesidad de evitar recomendaciones e instrucciones vinculantes que
se contradigan. En este punto, el BCE celebra la orientación general del
Consejo sobre la directiva propuesta, conforme a la cual, las autoridades
competentes deben informar al «Foro de Supervisión» establecido de conformidad
con DORA cuando ejerzan sus facultades de supervisión y ejecución con objeto de
garantizar el cumplimiento por parte de una entidad esencial identificada
conforme a DORA como proveedor tercero esencial de servicios de TIC (20).
3.2 Gestión de incidentes y crisis a gran
escala
3.2.1 Conforme a la directiva propuesta
(21), cada Estado miembro debe designar una o varias
autoridades competentes responsables de la gestión de incidentes y crisis a
gran escala. Como aclaran los considerandos de la directiva propuesta, por
incidente a gran escala debe entenderse un incidente que cause perturbaciones
que superen la capacidad de un Estado miembro para responder a él o que afecte
significativamente por lo menos a dos Estados miembros. Los incidentes a gran
escala pueden convertirse en una crisis propiamente dicha que impida el
correcto funcionamiento del mercado interior (22).
3.2.2 Aunque las autoridades
competentes designadas conforme a DORA siguen siendo las responsables de
gestionar los incidentes de ciberseguridad que afecten a las entidades
financieras, será esencial para garantizar una respuesta coordinada en toda la
Unión que cooperen con las estructuras y autoridades establecidas conforme a la
directiva propuesta. Para ello, el BCE celebraría que las autoridades
competentes designadas conforme a DORA, incluido el BCE, participasen en la red
de funcionarios de enlace nacionales para la gestión de cibercrisis
(EU-CyCLONe) (23) cuando se produjeran incidentes y crisis de ciberseguridad a gran
escala que afectasen al sector financiero.
3.3 Intercambio de información
3.3.1 Como se acaba de exponer, el BCE
es firme partidario de la cooperación entre las autoridades competentes
designadas conforme a DORA y las estructuras y autoridades establecidas
conforme a la directiva propuesta. Concretamente, el intercambio de información
entre las autoridades puede permitir el conocimiento intersectorial, contribuir
a la prevención de los ciberataques y a su gestión eficaz, y fomentar una
evaluación coherente de los riesgos de TIC en toda la Unión. Sin embargo, el
BCE subraya que el intercambio de información debe tener lugar cuando se hayan
establecido mecanismos claros de clasificación y de intercambio de información
y, al mismo tiempo, salvaguardias adecuadas que garanticen la confidencialidad (24). El BCE celebra la orientación general del Consejo
sobre la directiva propuesta, que propone el intercambio periódico de la
información pertinente entre las autoridades (25), el establecimiento de acuerdos de cooperación que
especifiquen un mecanismo de intercambio de información (26), y la transmisión automática y directa de las
notificaciones de incidentes (27). Sobre este particular, debe velarse por que la
información que sea confidencial conforme a las disposiciones sobre secreto
profesional de DORA (28) o a la legislación sectorial pertinente (29) solo pueda intercambiarse con las autoridades competentes conforme a la
directiva propuesta cuando estas la necesiten para aplicar lo previsto en la
directiva propuesta (30).
3.4 Estrategia nacional de ciberseguridad
3.4.1 Conforme a la
directiva propuesta, cada Estado miembro debe adoptar una estrategia nacional
de ciberseguridad en la que se establezcan los objetivos estratégicos y las
medidas políticas y normativas adecuadas con objeto de alcanzar y mantener un
elevado nivel de ciberseguridad (31). Según aclaran los considerandos de la directiva
propuesta, los Estados miembros deben seguir incluyendo al sector financiero en
sus estrategias de ciberseguridad (32). A título orientativo, como parte de su estrategia
nacional de ciberseguridad, los Estados miembros deben adoptar medidas que
aborden la ciberseguridad en la cadena de suministro de los productos y
servicios de TIC que utilicen las entidades para prestar sus servicios. Por lo
que respecta al sector financiero, las estrategias nacionales de ciberseguridad
deben ser coherentes con el marco regulador derivado de DORA. En este sentido,
el BCE considera que se necesitan más aclaraciones para garantizar la
coherencia entre las estrategias nacionales de ciberseguridad y la legislación
sectorial.
En un documento técnico de trabajo separado, disponible en inglés en EUR-Lex, figuran las propuestas de redacción específicas, acompañadas de explicaciones, correspondientes a los puntos de la directiva propuesta que el BCE recomienda modificar.
Hecho en Fráncfort del Meno el 11 de abril de 2022.
La Presidenta del
BCE
Christine LAGARDE
(1) COM(2020) 823 final.
(2) Disponible en la dirección del Consejo en
internet, www.consilium.europa.eu.
(3) COM(2020) 595 final.
(4) Véase el apartado 1.5 del Dictamen
CON/2021/20 del Banco Central Europeo, de 4 de junio de 2021, acerca de una
propuesta de reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo sobre la
resiliencia operativa digital del sector financiero (DO C 343 de 26.8.2021, p. 1). Todos los dictámenes del BCE se publican en
EUR-Lex. Véanse el artículo 17, apartado 5, y el artículo 42, de DORA, así como
el artículo 11 de la directiva propuesta.
(5) Artículo 2, apartado 6, de la directiva
propuesta.
(6) Considerando 13, y artículo 2, apartado 6, de
la directiva propuesta.
(7) Considerando 13 de la directiva propuesta.
(8) Artículo 2, apartado 3 bis, número 1, letra
b), de la orientación general del Consejo sobre la directiva propuesta.
(9) Artículo 127, apartado 2, del TFEU,
reproducido en el artículo 3.1 de los Estatutos del SEBC.
(10) Artículo 22 de los Estatutos del SEBC.
(11) Reglamento (UE) n.o 795/2014 del Banco
Central Europeo, de 3 de julio de 2014, sobre los requisitos de vigilancia de
los sistemas de pago de importancia sistémica (BCE/2014/28) (DO L 217 de 23.7.2014, p. 16).
(12) Véase Comité de sistemas de Pago y
Liquidación (CPSS) y Comité Técnico de la Organización Internacional de
Comisiones de Valores (IOSCO), Principios
aplicables a las infraestructuras del mercado financiero, abril de 2012, disponible en la dirección del Banco
de Pagos Internacionales en internet, www.bis.org. Según la responsabilidad D
de dichos principios, «cabe esperar que todos los miembros del CPSS y la IOSCO
apliquen dichos principios a las FMI pertinentes de sus jurisdicciones en la
medida en que lo permita el marco legal de su jurisdicción».
(13) Artículo 15 del Reglamento (UE) n.o 795/2014
(BCE/2014/28).
(14) Eurosystem oversight policy framework, versión revisada (julio de 2016), disponible en
inglés en la dirección del BCE en internet, www.ecb.europa.eu.
(15) Artículo 2, y anexos I y II, de la directiva
propuesta.
(16) Artículo 3 de la directiva propuesta.
(17) Artículo 29, apartado 4, letra b), de la
directiva propuesta.
(18) Artículo 31 de DORA.
(19) Véase el apartado 1.2 del Dictamen
CON/2021/20.
(20) Artículo 29, apartado 10, de la orientación
general del Consejo sobre la directiva propuesta.
(21) Artículo 7, apartado 1, de la directiva
propuesta.
(22) Considerando 27 de la directiva propuesta.
(23) Artículo 14 de la directiva propuesta.
(24) Véase el apartado 1.5 del Dictamen
CON/2021/20.
(25) Artículo 11, apartado 5, de la orientación
general del Consejo sobre la directiva propuesta.
(26) Considerando 23 bis de la orientación
general del Consejo sobre la directiva propuesta.
(27) Considerando 13 de la orientación general del
Consejo sobre la directiva propuesta.
(28) Artículo 49 de DORA.
(29) Artículos 53 a 62 de la Directiva 2013/36/UE
del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2013, relativa al
acceso a la actividad de las entidades de crédito y a la supervisión prudencial
de las entidades de crédito, por la que se modifica la Directiva 2002/87/CE y
se derogan las Directivas 2006/48/CE y 2006/49/CE (DO L 176 de 27.6.2013, p. 338).
(30) Artículo 2, apartado 5, y artículo 11,
apartado 4, de la directiva propuesta.
(31) Artículo 5 de la directiva propuesta.
(32) Considerando 13 de la directiva propuesta.
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