Por: Carlos A. FERREYROS SOTO
Doctor en Derecho
Universidad de Montpellier I Francia.
cferreyros@hotmail.com
Resumen
La
Ley de Mercados Digitales establece un conjunto de criterios estrictamente
definidos para considerar a una gran plataforma online como
"guardiana de acceso". He aqui un cierto número de Preguntas y Respuestas sobre la Ley, la misma que se concentra en el
problema de las grandes plataformas sistémicas.
Estos
criterios se cumplen cuando una empresa:
- tiene una posición económica
fuerte, un impacto significativo en el mercado interior y actividades en
muchos países de la UE
- tiene una sólida posición de
intermediadora, lo que le permite poner en contacto a una amplia base de
usuarios con un gran número de empresas
- tiene (o está a punto de
tener) una posición afianzada y duradera en el mercado, lo que quiere
decir que es estable a lo largo del tiempo si la empresa ha cumplido los
dos criterios anteriores en cada uno de los tres últimos ejercicios.
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Preguntas y respuestas: Ley de Mercados Digitales: garantizar mercados
digitales justos y abiertos.iertos
¿Qué es la Ley
de Mercados Digitales?
La Ley de Mercados Digitales
establece disposiciones aplicables a las plataformas que actúen como
"guardianes de acceso" in el sector digital. Se trata de
plataformas —que disfrutan, o disfrutarán previsiblemente, de una posición
arraigada y duradera— que tienen un impacto significativo en el mercado
interior y sirven de pasarela importante para que los usuarios profesionales
tengan acceso a sus usuarios finales. Puede concederles la capacidad de
actuar como reguladores privados y funcionar como intermediarios entre las
empresas y los usuarios finales.
La Ley de Mercados Digitales
tiene por objeto evitar que los guardianes de acceso impongan condiciones
injustas a las empresas y los usuarios finales y garantizar el carácter abierto
de importantes servicios digitales. Los guardianes de acceso, por ejemplo,
tendrán que garantizar que los usuarios finales puedan cancelar fácilmente su
suscripción a los servicios básicos de plataforma o desinstalar servicios
básicos de plataforma pre instaladas, detener la instalación de programas
informáticos por defecto junto con el sistema operativo, proporcionar de
rendimiento publicitario e información sobre precios de anuncios, permitir a
los desarrolladores utilizar sistemas alternativos de pago integrados en las
aplicaciones o permitir a los usuarios finales descargar tiendas de
aplicaciones alternativas.
Unas normas comunes en todo el
mercado único fomentarán la innovación, el crecimiento y la competitividad, y
facilitarán la expansión de las plataformas más pequeñas, las pequeñas y
medianas empresas y las empresas emergentes, que contarán con un marco único y
claro a escala de la UE.
¿Quién estará sujeto a la Ley de
Mercados Digitales?
La Ley de Mercados Digitales solo
será aplicable a las empresas que se definan como "guardianes de
acceso" con arreglo a los criterios objetivos establecidos in la
propuesta. Se trata de empresas que desempeñan un papel particularmente importante
en el mercado interior debido a su tamaño y su importancia como pasarelas para
que los usuarios profesionales tengan acceso a sus clientes.
Como condición previa, estas
empresas deben definirse como guardianes de acceso para al menos uno de los
denominados «servicios básicos de plataforma» que figuran en la Ley de Mercados
Digitales (como motores de búsqueda en línea, servicios de redes sociales,
tiendas de aplicaciones, determinados servicios de mensajería, asistentes
virtuales, navegadores web, sistemas operativos y servicios de intermediación
en línea). Una misma empresa puede definirse como guardián de acceso en lo
que respecta a varios servicios básicos de plataforma.
Concretamente hay tres condiciones acumulativas para que una empresa entre en el ámbito
de aplicación de la Ley de Mercados Digitales:
- Un tamaño que incida en el mercado interior, lo que se supone ocurre si la empresa
alcanza un volumen de negocios anual en el Espacio Económico Europeo (EEE)
igual o superior a 7 500 millones de euros en cada uno de los tres últimos
ejercicios, o si su capitalización media de mercado o su valor justo de
mercado equivalente ascendió al menos a 75 000 millones de euros en el
último ejercicio, y presta un servicio básico de plataforma en al menos
tres Estados miembros.
- El control de una pasarela importante entre
los usuarios profesionales y los consumidores finales, lo que se supone ocurre si las empresas
explotan un servicio básico de plataforma que tenga como media más de 45
millones de usuarios finales activos establecidos o localizados in la UE
al mes y plus de 10 000 usuarios profesionales activos establecidos en la
UE al año en el último ejercicio.
- Una posición arraigada y duradera, lo que se supone ocurre si la empresa cumple
los otros dos criterios en cada uno de los tres últimos ejercicios.
Aunque se suponga que las
empresas que cumplen los criterios anteriores son guardianes de acceso, tienen
la oportunidad de refutar la presunción y presentar argumentos fundamentados
para demostrar que, debido a circunstancias excepcionales, no deben ser
designadas como tales a pesar de cumplir todos los umbrales.
Por el contrario, la Comisión
puede iniciar una investigación para evaluar con más detalle la situación
específica de una empresa determinada y decidir, no obstante, definirla como
guardián de acceso sobre la base de una evaluación cualitativa, aunque no
cumpla los umbrales cuantitativos.
¿Cuáles son las consecuencias de
la definición como guardián de acceso en virtud de la Ley de Mercados
Digitales?
Los guardianes de acceso asumirán
la responsabilidad adicional de comportarse de manera que garanticen un entorno
en línea accesible que sea justo para las empresas y los consumidores y esté
abierto a la innovación por parte de todos, mediante el cumplimiento de las
obligaciones concretas establecidas en el proyecto legislativo.
En virtud de la Ley de Mercados
Digitales, las empresas definidas como guardianes de acceso estarán sujetas a
una serie of obligaciones y prohibiciones. Por consiguiente, tendrán que
adoptar de forma proactiva determinados comportamientos que hagan que los
mercados sean más abiertos y contestables y, al mismo tiempo, abstenerse de
adoptar comportamientos desleales, definidos en la legislación a la luz de la
experiencia del mercado hasta la fecha, incluso en asuntos de competencia.
Cuando una empresa aún no
disfrute de una posición arraigada y duradera, pero es previsible que lo haga
en un futuro próximo, se aplicará un subconjunto proporcionado de obligaciones
a fin de velar por que el guardián de acceso en cuestión no logre por medios
desleales una posición arraigada y duradera en sus operaciones.
En virtud del acuerdo final,
¿cuáles son los tipos de servicios básicos de plataforma cubiertos por la Ley
de Mercados Digitales?
Sobre la base del acuerdo final
entre los colegisladores, estarán sujetos a la Ley de Mercados Digitales diez
servicios básicos de plataforma:
- servicios de intermediación en línea;
- motores de búsqueda en línea ;
- servicios de redes sociales en línea;
- servicios de plataformas de intercambio de videos ;
- servicios de comunicaciones interpersonales
independientes de la numeración ;
- sistemas operativos;
- servicios de cálculo en nube ;
- servicios de publicidad;
- navegadores web ;
- asistentes virtuales.
De estos diez servicios básicos
de plataforma, ocho formaban parte de la propuesta inicial de la Comisión y,
durante las negociaciones, se añadieron dos servicios básicos de plataforma
(los asistentes virtuales y los navegadores web) a la lista propuesta
inicialmente por la Comisión.
La inclusión de estos dos
servicios básicos de plataforma adicionales está justificada por las novedades
registradas desde que se propuso la Ley de Mercados Digitales en diciembre de
2020. Entre estas novedades se incluyen los resultados de la investigación sectorial sobre el internet de las cosas de
consumo, que estudió los asistentes vocales, así como la experiencia
reciente en materia de aplicación de la legislación y avances más amplios en lo
que respecta a los navegadores.
¿Qué podrán y qué no podrán hacer
los guardianes de acceso?
La Ley de Mercados Digitales establece
una serie de obligaciones que los Guardianes de Acceso deberán aplicar en sus
operaciones cotidianas para garantizar unos mercados digitales justos y
abiertos. Esto dará a las empresas la posibilidad de innovar y de disputar
mercados en función de las ventajas de sus productos y servicios.
Algunos ejemplos de las
obligaciones de los guardianes de acceso:
- Permitir a los usuarios finales desinstalar
fácilmente aplicaciones pre-instaladas o cambiar la configuración por
defecto de los sistemas operativos, los asistentes virtuales o los
navegadores web que los dirigen a los productos y servicios del guardián
de acceso y proporcionar pantallas de elección para los servicios
esenciales.
- Permitir a los usuarios finales instalar
aplicaciones o tiendas de aplicaciones de terceros que utilicen o
interoperen con el sistema operativo del guardián de acceso.
- Permitir a los usuarios finales cancelar la
suscripción a los servicios básicos de plataforma del guardián de acceso
con la misma facilidad que se suscribe a ellos.
- Permitir la interoperabilidad de terceros con
sus propios servicios.
- Proporcionar a las empresas que anuncien en su
plataforma acceso a las herramientas del guardián de acceso para medir el
rendimiento ya la información necesaria para que los anunciantes y
editores puedan llevar a cabo su propia verificación independiente de los
anuncios alojados por el guardián de acceso.
- Permitir a los usuarios profesionales que
promocionen sus ofertas y celebren contratos con sus clientes fuera de la
plataforma del guardián de acceso.
- Proporcionar a los usuarios profesionales
acceso a los datos que generen al utilizar las plataformas del guardián de
acceso.
Algunos ejemplos de las
prohibiciones impuestas a los guardianes de acceso:
- Prohibición de utilizar los datos de los
usuarios profesionales cuando los guardianes de acceso compitan con ellos
en su propia plataforma.
- Prohibición de clasificar nuestros productos o
servicios de manera más favorable que los ofrecidos por terceros
- Prohibición de exigir a los desarrolladores de
aplicaciones que utilicen determinados servicios del guardián de acceso
(como los sistemas de pago o los proveedores de identidad) para que
aparezcan en sus tiendas de aplicaciones.
- Prohibición de rastrear a los usuarios finales
fuera del servicio básico de plataforma de los guardianes de acceso con
fines de publicidad personalizada, sin que se haya dado el consentimiento
efectivo.
¿Qué cambios va introducir la interoperabilidad
de los servicios de mensajería?
El acuerdo político final prevé
que los guardianes de acceso que prestan servicios de mensajería tengan la
obligación de garantir la interoperabilidad
de las funcionalidades básicas.
Esta obligación se aplicará a
petición de terceros proveedores. Los guardianes de acceso tendrán que
responder en un plazo determinado. Algunas funcionalidades básicas deben
estar disponibles para la interoperabilidad a partir de la entrada in
vigor de la Ley de Mercados Digitales (por ejemplo, mensajes de texto entre dos
usuarios individuales); otras más complejas se introducirán gradualmente y
tendrán que estar disponibles al cabo de dos años (por ejemplo, mensajes de
texto colectivos) o de cuatro años (por ejemplo, llamadas de audio y vídeo
entre dos usuarios individuales o grupos de usuarios finales) a partir del momento
de la designación.
Es importante subrayar que los proveedores
de servicios de mensajería que no son guardianes de acceso no están obligados a
aplicar la interoperabilidad, lo que significa que tienen libertad para elegir
entre beneficiarse de dicha obligación de interoperabilidad que incumbe al
guardián de acceso o mantener su servicio separado del guardián de acceso.
Además, los usuarios finales
también tendrán la opción de utilizar o rechazar dicha opción cuando su proveedor
haya decidido interoperar con un guardián de acceso.
El acuerdo final sobre la
obligación de interoperabilidad también garantiza que no se reduzcan los
niveles de integridad, seguridad y cifrado del servicio ofrecidos por el
guardián de acceso.
¿Cuál es la decisión final sobre
unas condiciones de acceso justas, razonables y no discriminatorias? ¿La
Ley de Mercados Digitales modifica las normas sobre derechos de autor?
El acuerdo final garantiza la
obligación de asegurar unas condiciones generales de acceso justas, razonables
y no discriminatorias, de manera específica, a las tiendas de aplicaciones, los
motores de búsqueda en línea y los servicios de redes sociales en línea.
La Ley de Mercados Digitales se
entiende sin perjuicio de la Directiva sobre derechos de autor y su
transposición en los Estados miembros. La Ley de Mercados Digitales impondrá
a los guardianes de acceso la obligación de establecer sus condiciones
generales de acceso de manera justa, razonable y no discriminatoria, así como
de publicarlas.
Finalmente, los tutores de acceso
suelen ofrecer un mecanismo alternativo de resolución de conflictos en caso de
desacuerdo entre el tutor de acceso y un usuario profesional en relación con la
aplicación de las condiciones generales de acceso.
¿Cómo funciona en la práctica la
Ley de Mercados Digitales?
Una vez que entre en vigor la Ley
sobre Mercados Digitales, la Comisión valorará en primer lugar si las empresas
dedicadas a los servicios básicos de plataforma pueden considerarse
"guardianes de acceso" con arreglo a la Ley de Mercados Digitales:
- Las empresas tendrán que comprobar por sí
mismas si alcanzan los umbrales cuantitativos establecidos en esta Ley
para definir a los guardianes de acceso. A continuación, deberán
facilitar a la Comisión información al respecto.
- La Comisión designará luego como
« guardianes de acceso » a las empresas que cumplan los umbrales
de la Ley de Mercados Digitales sobre la base de la información facilitada
por las empresas (a reserva de su posible refutación motivada) y/o a raíz
de una investigación de mercado.
- En el plazo de seis meses desde que una
empresa sea definida como «guardián de acceso», esta tendrá que cumplir
las obligaciones y prohibiciones previstas en la Ley de Mercados
Digitales. En el caso de los guardianes de acceso que aún no
disfruten de una posición arraigada y duradera, pero que se prevé que lo
hagan en un futuro próximo, solo se aplicarán aquellas obligaciones que
sean necesarias y adecuadas para garantizar que la empresa no logre por
medios desleales una posición arraigada y duradera en sus operaciones.
¿Qué ocurre si un guardián de
acceso omite seguir las normas?
Para garantizar la eficacia de
las nuevas normas, se prevé la posibilidad de sanciones en caso de
incumplimiento de las prohibiciones y obligaciones.
Si un guardián de acceso no
cumple las normas, la Comisión podrá imponer multas de hasta el 10 % del
volumen de negocios total anual mundial de la empresa, o el 20 % en caso de
infracciones reiteradas, y multas coercitivas periódicas de hasta el 5 % del
volumen de negocios total diario mundial de la empresa.
En casos de infracciones
sistemáticas, la Comisión podrá imponer medidas correctoras
adicionales. Cuando resulte necesario para conseguir el cumplimiento, ya
falta de medidas alternativas igual de eficaces, tales medidas correctoras
podrán ser soluciones estructurales como la de obligar a un guardián de acceso
a vender una empresa o partes de la misma (es decir, la venta de unidades ,
activos, derechos de propiedad intelectual o marcas), o la de prohibir a un
guardián de acceso adquirir una empresa que preste servicios en el sector
digital o servicios que permitan la recogida de datos afectados por el
incumplimiento sistemático.
¿Cómo garantizar que los nuevos
estándares estén orientados al futuro, teniendo en cuenta la rápida evolución
del sector digital?
Desde el principio, uno de los
objetivos clave de la Comisión fue garantizar que la Ley de Mercados Digitales
estuviera y siguiera estando preparada para el futuro, y se mantuvo firmemente
en el acuerdo final.
A tal efecto, la Comisión está
facultada, en virtud de la Ley de Mercados Digitales, para completar las
obligaciones existentes aplicables a los guardianes de acceso sobre la base de
una investigación de mercado, que puede traducirse en un acto complementario
(acto delegado) o en una revisión de la Ley de Mercados Digitales. Así se
debería garantizar que, cuando evolucionen las prácticas de los guardianes de
acceso y los mercados digitales, se sigan abordando las mismas cuestiones de
equidad y disputabilidad.
Además de completar las
obligaciones, la Comisión podrá designar a los denominados guardianes de acceso
«emergentes» que muestren signos claros de utilizar servicios en su
beneficio. De este modo, el instrumento es muy preciso y, por lo tanto,
fácil de aplicar y eficaz, así como lo suficientemente flexible como para
seguir el ritmo de la evolución del sector digital en rápida transformación.
¿Cuál es el objeto de las
investigaciones de mercado con arreglo a la Ley de Mercados Digitales?
Para garantizar que las nuevas
normas relativas a los «guardianes de acceso» se adaptan al rápido ritmo de los
mercados digitales, la Comisión estará facultada para llevar a cabo
investigaciones de mercado. El objeto de las investigaciones del mercado es
triple:
- Determinar los guardianes de acceso que escapen a los umbrales
cuantitativos previstos in la Ley de Mercados Digitales, o que cumplan
dichos umbrales, pero que hayan presentado una alegación motivada que
refuta la presunción basada en dichos umbrales ;
- Determinar si otros servicios del sector digital deben
añadirse a la lista de servicios básicos de plataforma que entran en el
ámbito de aplicación del Reglamento, o si aparecen nuevas prácticas que
puedan tener los mismos efectos perjudiciales que las ya
contempladas ;
- Formulación de medidas correctoras adicionales para los casos en que los
guardianes de acceso infrinjan sistemáticamente las disposiciones de la
Ley de Mercados Digitales.
¿Quién hará cumplir la Ley de
Mercados Digitales?
La Comisión es la única autoridad
facultada para hacer cumplir las normas establecidas en la Ley de Mercados
Digitales. Esta aplicación centralizada se adecua a las actividades
intrínsecamente transfronterizas de los guardianes de acceso y al objetivo de
la Ley de Mercados Digitales de establecer un marco armonizado con la máxima
seguridad jurídica para las empresas en toda la Unión Europea.
Al mismo tiempo, en el ámbito de
la estructura de supervisión de la Ley de Mercados Digitales, la Comisión
cooperará y se coordinará estrechamente con las autoridades de competencia y
los tribunales de los Estados miembros de la UE. El acuerdo final también
prevé que, cuando dicha competencia esté prevista en la legislación nacional,
les autoridades nacionales aplicables podrán llevar a cabo medidas de
investigación con vistas a determinar el incumplimiento por parte del guardián
de acceso de la Ley de Mercados Digitales y comunicar sus conclusiones à la Comisión. Esto
fortalecerá el poder y los conocimientos especializados de las autoridades
competentes de toda la Unión Europea y garantizará un nivel máximo de
cumplimiento.
¿Se concederán indemnizaciones
privadas a las personas perjudicadas por la conducta de los guardianes de acceso?
La Ley de Mercados Digitales es
un Reglamento que contiene obligaciones y prohibiciones precisas para los
guardianes de acceso que entren en su ámbito de aplicación, que podrán
invocarse directamente ante los tribunales nacionales. Esto facilitará la
interposición de demandas directas por daños y perjuicios por parte de los perjudicados
por la conducta de los guardianes de acceso incumplidores.
¿Por qué la ejecución de la
legislación vigente en materia de competencia no puede ocuparse de estas cuestiones?
La Ley de Mercados Digitales
completa la aplicación de competencia a nivel nacional y de la UE. Las
nuevas normas se entienden sin perjuicio de la aplicación de las normas de competencia
(artículos 101 et 102 del TFUE ) y de las normas nacionales de competencia
relativas al comportamiento unilateral.
La regulación y la aplicación de
la norma en materia de competencia coexisten en otros sectores como energía,
telecomunicaciones o servicios financieros. La Ley de Mercados Digitales
hace frente a las prácticas desleales de los guardianes de acceso que: i) no
entran en el ámbito de aplicación de las normas de control de la competencia
vigentes en la UE, o ii) no pueden resolverse eficazmente mediante esas normas
debido a la naturaleza sistémica de algunos comportamientos y al carácter ex post y caso por caso del Derecho en
materia de competencia. Así pues, la Ley de Mercados Digitales reducirá al
mínimo y por adelantado los efectos estructurales perjudiciales de estas
prácticas desleales, sin limitar la capacidad de la UE para intervenir con
posterioridad mediante la aplicación de las normas de competencia de la UE
vigentes.
¿Cuál es la base jurídica de la
Ley de Mercados Digitales?
El artículo 114 del TFUE garantiza el funcionamiento del
mercado único y constituye la base jurídica pertinente de esta iniciativa.
Los servicios digitales son, por
esencia, de naturaleza transfronteriza. Las nuevas normas limitarán la
fragmentación reglamentaria de los servicios digitales, particularmente en
relación con las plataformas de los guardianes de acceso, y reducirán los
costes de cumplimiento para las empresas con actividades en el mercado único.
¿Cuándo serán aplicables las
normas?
Una vez adoptada formalmente la
Ley, que asume la forma jurídica de un reglamento, entrará en vigor a los
veinte días de su publicación en el Diario Oficial de la UE y se aplicará seis
meses después. Los Guardianes de acceso designados dispondrán de un plazo
máximo de seis meses a partir de la decisión de designación de la Comisión para
garantizar el cumplimiento de las obligaciones establecidas en la Ley de
Mercados Digitales.
¿Cuándo designará la Comisión a
los primeros guardianes de acceso?
La Ley de Mercados Digitales
empezará a aplicarse seis meses después de su entrada en vigor. Una vez
que sea aplicable, cualquier empresa que alcance los umbrales cuantitativos
necesarios para definir a un presunto guardián de acceso dispondrá de dos meses
para notificar dichos umbrales cuantitativos a la Comisión.
La Comisión dispondrá de 45 días
laborables para adoptar una decisión por la que se designe a esa empresa como
guardián de acceso para cada uno de los servicios básicos de plataforma aplicable
que alcancen individualmente los umbrales cuantitativos.
En circunstancias limitadas y
excepcionales en que la empresa en cuestión refute la presunción de la
condición de guardián de acceso con argumentos suficientemente fundamentados
que cuestionen manifiestamente la presunción, la Comisión dispondrá de cinco
meses para evaluar el asunto y adoptar su decisión de designar o no a la
empresa en cuestión como guardián de acceso.
Más informaciones
Comunicado de prensa – La Comisión se congratula del
acuerdo político sobre la Ley de Mercados Digitales
Página sobre la propuesta de la Ley de Mercados Digitales
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Ley de Mercados Digitales: garantizar mercados
digitales justos y abiertos
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