lunes, 14 de octubre de 2013

REDES SOCIALES, LIBERTAD DE EXPRESION Y EL CASO FUJIMORI





Las  afirmaciones del señor W. Gutiérrez, en su artículo sobre “Redes Sociales, Libertad de Expresion y el caso Fujimori http://www.ciudadanosyconsumidores.pe/?p=836 merecen un análisis particular, por las expresiones vertidas relacionadas al derecho e Internet, la libertad de expresión y el uso de Redes Sociales por el ex Presidente A. Fujimori;  y porque la importancia que estas tienen viniendo del ex Decano del Colegio de Abogados de Lima.

Aparte de los argumentos subjetivos  expuestos (“a menudo”,  “esfuerzos  que se hacen”, “miedo a las ideas y a la apertura”,  “toda limitación o sanción esconde un temor”)  y la sentencia implícita al Ministro de Justicia,  sobre (“una de las características de quienes no entienden Internet es que pretenden regularla, detenerla, sin comprender que inexorablemente fracasaran”), o su conclusión: “lo paradójico de este caso, es que la ignorancia o el temor hacen que Fujimori aparezca, nada menos, como víctima de la censura”.

A partir de estos enunciados, intenta probar, vía citaciones y jurisprudencia, el derecho que asiste al ex Presidente de hacer uso de las redes sociales.

Sobre estas expresiones, es necesario realizar algunas precisiones y deslindes:
                   

             I.  El primero, es que algunos juristas, sí conocen del tema Internet, por su formación y por sus experiencias. Y pueden diferenciar tanto de las aplicaciones de la Informática jurídica como las regulaciones al derecho de la informática en lo relativo a las comunicaciones o telecomunicaciones, una de cuyas manifestaciones es precisamente el derecho de Internet. 

                 II.  El segundo, es la afirmación gratuita: “de quienes no entienden la Internet es que pretenden regularla, detenerla, sin comprender que inexorablemente fracasarán”.

La hipótesis es si debe o no operar la regulación de Internet; las diferentes teorías y fuerzas en presencia, tres de ellas dominantes: Estados Unidos, la Organización y los libertarios o independentistas del ciberespacio. Las paginas siguientes son un resumen de ello, que morigeran los propósitos de quienes no entienden la Internet es que pretenden regularla, detenerla, sin comprender que inexorablemente fracasarán”.[1]

El fenómeno de la regulación de Internet, está marcado por el derecho internacional y los aspectos relativos a la nacionalidad, al territorio y la nación, como elementos formativos del Estado. La concepción, uso y aplicaciones de las Tecnologías de la Información y de las Comunicaciones, TICs, Internet entre ellas, modifican los tradicionales conceptos jurídicos de territorio, y consecuentemente aquellos de la  nacionalidad, particularmente, los relativos a la existencia, identidad e individualización de las personas, de sus bienes y servicios.

Entre las  TICs, las Comunicaciones (Internet, Telefonía) más que las tecnologías de la Información (Informática, Cómputo, Documentación) nos reubican en un mundo virtual construido, aparentemente, sobre un nuevo ámbito a-territorial, sin fronteras. En efecto, a través de las redes de comunicación podemos emitir o recibir datos, informaciones, conocimiento; realizar transacciones, ofrecer o contratar bienes y servicios y, en general, interactuar y/o relacionarnos con personas e instituciones distantes físicamente. En Internet, particularmente, el espacio e igualmente el tiempo, convergen en un especie de ciberespacio único, compartido entre los internautas.

El concepto de territorio-nacionalidad desde una perspectiva teórica y estrictamente jurídica, pareciera resultar inapropiado o limitado para aprehender el efecto de la inclusión de las  TIC, de allí la necesidad de proponer un Enfoque teórico más amplio, capaz de dar cuenta de este fenómeno, conocer sus a) limitaciones y b) diferencias, aplicables a las dicotomías y dimensiones económicas y normativas de Internet.

a. Limitaciones del concepto territorio-nacionalidad.

El territorio es aquel espacio, ámbito, dominio en el cual un Estado ejerce su soberanía, impone sus reglas[2], y por extensión, fija la jurisdicción declaración del derecho por una autoridad en el ejercicio de sus competencias[3]; el   territorio  marca, además, el límite de las mismas.

La nacionalidad es el vínculo sociológico que une a una persona con la nación, grupo de individuos, con determinados elementos objetivos: idioma, raza, etnia, pasado histórico, religión, cultura,  y un elemento subjetivo, imprescindible: la voluntad de vivir en común. También establece un vínculo político de interés y participación en la República, Res pública. La nacionalidad, constituye finalmente un vínculo jurídico, pues esta condición, supone reconocimiento de derechos y obligaciones civiles; y recíprocamente, por la atribución de derechos otorgados por la nacionalidad, obligan al Estado a la protección de sus nacionales y de sus bienes en el territorio nacional y en el extranjero.

No obstante, desde la perspectiva de las  TIC, en el ámbito virtual, el concepto de espacio-territorio como aquel de nacionalidad son rebasados, desde una doble orientación: primero, desde el derecho público, en lo relativo a la soberanía del Estado, sistema de establecimiento o fijación de reglas; y en la jurisdicción, declaración del derecho por una autoridad en el ejercicio de sus competencias. Recordemos que la jurisdicción ejercida por el Estado sobre su territorio es un principio general y exclusivo que limita la intervención de sus autoridades a un determinado territorio y a un grupo de personas reales que se encuentran en él (competencia legislativa y jurisdiccional), a excepción de las inmunidades que pudiera comportar.

Segundo, porque desde el derecho privado, actividades como el comercio - ejercidas antes desde una ubicación física, determinada y controlada por autoridades con jurisdicción y competencia sobre tal emplazamiento y con determinadas especificidades  - se realizan hoy, también en ámbitos virtuales como resultado de la insurgencia de un nuevo tipo de proveedores y de destinatarios: digitales, potencialmente ilimitados, dispersos y globales; lo que no sólo incide en el ejercicio, seguimiento y control de las mismas, en la identidad e identificaciones de las personas e instituciones que las realizan, sino también sobre su constitución, financiamiento, organización, funcionamiento, fiscalidad en un territorio-nacionalidad determinados.

Si adherimos a la presunción que las TIC modifican sustancialmente las formas de organización y de producción de la sociedad, Internet, particularmente, ha superado las fronteras nacionales, territoriales rebasando los principios de soberanía y de jurisdicción, haciendo resurgir corrientes libertarias, privatistas o exclusivas.[4]

El potencial de estas nuevas tecnologías es mucho mayor y más rápido de lo experimentado por otras, en un periodo relativamente corto desde su creación. Su administración, uso, promoción, protección, regulación debe suscitar una creación o innovación igual o mayor que aquella de los inventores o precursores de las TIC.

Contribuir a resolverlos temas íntimamente ligados de territorio y de nacionalidad, supone delinear y asegurar, no solo mediante el uso de instrumentos o procesos tradicionales, sino de enfoques esencialmente diferentes.

b. Enfoques diferentes[5].

Algunos enfoques esbozados para hacer frente, no solo a las limitaciones del concepto territorio y de nacionalidad, sino para reducir la complejidad de las negociaciones y contribuir a la creación de un sistema común de referencia, se relacionan con la gobernanza de Internet. El concepto de gobernanza es polisémico, utilizado tanto en gestión para designar todo conjunto administrativo, como en economía para designar el conjunto de desarrollo económico.

La Cumbre Mundial sobre la Sociedad de la Información, CMSI, a propuesta de GTGI acuño en 2005, una definición operacional de la Gobernanza de Internet[6]:

 “Gobernanza de Internet es el desarrollo y aplicación de principios, normas, reglas, procedimientos para la toma de decisiones y programas comunes por parte de Gobiernos, el sector privado y la sociedad civil con el fin de dar forma a la evolución y uso de Internet.”

En esa misma cumbre, el Secretario General Kofi Anann declaró:

"La ONU no desea tomar el control de Internet, afinarlo o regularlo cualquiera que sea la forma... El objetivo común que buscamos es proteger y consolidar Internet y asegurar que todos puedan beneficiarse. Los Estados Unidos merecen nuestra gratitud por haber desarrollado Internet y haber opuesto a disposición de todo el mundo... Pero yo creo que ustedes serán igualmente unánimes en reconocer la necesidad de una mayor participación internacional en los debates sobre cuestiones relacionadas con la gobernanza de Internet. El problema es cómo se logrará éste objetivo”.

Teniendo en cuenta las diferentes fuerzas en presencia, aparentemente complementarias, realmente se oponen dos grandes visiones de Internet: ésta de la sociedad de la información y aquella de la sociedad del conocimiento, sostenidas por diversos actores, y de las cuales tampoco están exentas instituciones de la ONU: la UIT [7],  por la primera y, la UNESCO [8], por la segunda.

La gobernanza de Internet ha sido y es parte de discusiones políticas, económicas, jurídicas como de intercambios académicos, de los cuales han surgido una serie de reflexiones, expresadas como 1. Dicotomías y 2. Dimensiones, que representan puntos de vista como culturas profesionales, nacionales, globales.

b.1. Dicotomías

Algunos de los enfoques referidos a la gobernanza de Internet se presentan como dicotomías, antinomias: gobernanza ampliada o restringida, aspectos técnicos o políticos, normas tradicionales reales o nuevas normas cibernéticas, estructura centralizada o descentralizada, bien público o privado. 

Su presentación, esquemática por razones pedagógicas, no debe descuidar un análisis más complejo y dinámico por el lector.

Gobernanza ampliada o restringida de Internet

Constituye uno de los principales enfoques y refleja los diferentes puntos de vista e intereses del proceso. El enfoque restringido se concentra en los aspectos técnicos e infraestructurales de Internet, mientras que para el enfoque ampliado, deben referirse a otros temas: económicos, normativos, de desarrollo, sociales. La distinción entre estos dos enfoques ha sido y es particularmente importante en la fase inicial de fijación de una agenda para las negociaciones sobre Internet.

Según el enfoque ampliado, las negociaciones sobre la Gobernanza de Internet han implícitamente apoyado la Declaración de la CMSI, que otorga al Grupo de Trabajo sobre la Gobernanza de Internet, GTGI, el mandato de “identificar asuntos de política pública relevantes”.

El debate actual ha pasado de la identificación de prioridades y balance apropiado entre el enfoque restringido, asuntos relacionados con temas técnicos, y el enfoque ampliado, que integra otros aspectos de la gobernanza de Internet.

Aspectos Técnicos o Políticos

Un reto importante del proceso de gobernanza de Internet será la unificación de aspectos técnicos y políticos, por la dificultad de diferenciar entre ambos. Las propuestas y soluciones técnicas no son jamás neutras. Toda propuesta/solución técnica, como recíprocamente toda propuesta política, promueve determinados intereses, facilita la emergencia o no de ciertos grupos y su impacto no es imparcial en el diseño y logro social, político, económico de una determinada sociedad.

Ciertas propuestas/opciones técnicas, como la disposición de medios electrónicos para la protección de derechos de reproducción, han sido creadas, intencionalmente, para imponer o remplazar determinadas políticas de protección más o menos estrictas de derechos intelectuales, de reproducción, de imagen.

En otros casos, el objetivo inicial de una política para el aporte de una solución técnica evolucionó o cambió. E arquitectura de Internet de redes “punto a punto” y “conmutación de paquetes”, por ejemplo, fue diseñada con el objetivo militar y político de crear una red invulnerable, capaz de resistir ataques nucleares. La misma arquitectura se convirtió más adelante en sustento para el desarrollo de la creatividad y la libertad de expresión en Internet.

En el caso de Internet, tanto los aspectos técnicos como las políticas fueron regidos durante un cierto tiempo por un solo grupo social - aquel de la primera comunidad de Internet. En la década de 1990, con el desarrollo de Internet y el surgimiento de nuevas perspectivas y partes interesadas, principalmente los sectores comerciales y gubernamentales, se quebró la unidad tecnológica y política. 

La reforma de la gobernanza de Internet, incluyendo la creación de ICANN, fue un intento de restablecer el equilibrio perdido. Este tema sigue aún pendiente, y es probable que constituya uno de los tópicos de mayor controversia de la Conferencia Mundial de Sociedad de la Información y  el Grupo de Trabajo sobre la Gobernanza de Internet, CMSI/GTGI.

Normas tradicionales reales o nuevas normas virtuales

Principalmente son dos las orientaciones aplicables a las normas relacionadas con la gobernanza de Internet. De una parte, aquellos que consideran Internet tan solo como un nuevo dispositivo y no introduce nada nuevo al campo de la gobernanza, y no presenta diferencias significativas con tecnologías precedentes: telégrafo, teléfono o radio.

De aplicar este enfoque al ámbito legal, podríamos afirmar que la legislación existente puede ser adaptada a Internet realizando ajustes menores. Si seguimos este razonamiento, Internet no difiere del teléfono o del telégrafo y puede ser regulado como cualquier otro dispositivo de telecomunicaciones, en la medida en que éste involucra igualmente la comunicación entre personas.

En el ámbito económico, este enfoque cuestiona las diferencias existentes entre el comercio real, presencial y el comercio virtual, o a distancia, y en consecuencia, no se requiere establecer un tratamiento legal especial.

De otra parte, el enfoque contrario, afirma que Internet es un dispositivo fundamentalmente diferente de todos los anteriores y requiere, en consecuencia, de una gobernanza fundamentalmente innovadora. Este enfoque fue bastante popular en los primeros años de Internet. Existió incluso la esperanza de que este método utilizado inicialmente para gobernar Internet - “consenso básico y código funcional” - pudiera convertirse en un modelo para la regulación de otras áreas de la actividad humana[9]. La principal premisa del enfoque de nuevas normas virtuales es que Internet fisura la realidad social y política del mundo de los Estados soberanos. El ciberespacio es diferente del espacio real y requiere, consecuentemente, una forma diferente de gobernanza.

La influencia de este enfoque fue notable en el proceso de creación de ICANN, que minimizó la influencia y participación de los gobiernos del mundo real. El enfoque de nuevas normas virtuales, globales fue perfeccionado por la reforma de ICANN de 2002, que fortaleció el rol de los gobiernos y aproximó un poco más a ICANN a la realidad política.

En el ámbito legal, esta nueva corriente discute el hecho que las legislaciones existentes sobre soberanía y sobre la jurisdicción -y en consecuencia sobre los actores y objetos de los procesos - no pueda ser aplicada a Internet y sea necesario crear nuevas leyes o adaptar las tradicionales. La interacción contínua entre estos dos enfoques: normas tradicionales reales y nuevas normas virtuales tiene probabilidades de prolongarse e influenciar las negociaciones relacionadas con la gobernanza de Internet.

Estructura descentralizada o centralizada para la gobernanza de Internet

Según la perspectiva descentralizada, la estructura de gobernanza debe reflejar, primero, la naturaleza misma de Internet: una red de redes. Y en segundo lugar, que la gobernanza descentralizada ha sido otro de los factores del rápido crecimiento de Internet. Ambas expresiones inciden en que ésta compleja institución no puede ser colocada bajo una sola y centralizada forma de gobernanza, como por ejemplo, una organización internacional. La comunidad de Internet y los países desarrollados apoyan, principalmente, esta perspectiva.

Por el contrario, el enfoque centralizado se basa, parcialmente, en la dificultad práctica que enfrentan los países en vías de desarrollo, delimitados recursos: humanos, económicos, técnicos, de infraestructura para participar en las discusiones sobre gobernanza de Internet en un ambiente descentralizado que involucra múltiples instituciones. Para estos países es difícil de intervenir en  las reuniones en los principales centros diplomáticos (Ginebra, Nueva York), sin mencionar el seguimiento a realizar de las actividades desplegadas por instituciones idóneas como ICANN, el Consorcio del World Wide Web (W3C por sus siglas en inglés) y el IETF. Estos países emergentes, piden que “todo se concentre en un mismo punto”, de preferencia, en el marco de una organización internacional.

  • Bien público o bien privado
La propiedad mayoritaria de la infraestructura: construcciones, maquinas, equipos y procesos técnicos sobre la cual se basa y canaliza el tráfico de Internet mediante los operadores de telecomunicaciones pertenece, principalmente, a los Estados Unidos de Norteamérica y algunas compañías privadas de USA. Análogamente, se ha considerado a ésta situación al de una empresa de transporte marítimo de contenedores, en la cual las rutas de navegación están abiertas y reguladas por la legislación marítima que establece el principio de mares abiertos, Res Communis Omnium, mientras que las redes troncales sobre las cuales se transporta los datos son propiedad de empresas de telecomunicaciones. Ello plantea una serie de interrogantes relacionadas al estatuto y explotación de los bienes:

• ¿Puede pedírseles a las empresas privadas que manejen su propiedad privada - redes troncales -en favor de intereses públicos, y bajo qué condiciones? ¿Sería extensible el mismo criterio dentro y fuera de los USA?

• ¿Puede Internet o algunas de sus partes ser consideradas como bien público global?

• ¿Podrá ser aplicable a Internet el antiguo concepto romano Res Communis Omnium, como en el caso de algunas partes de la Legislación Marítima?

b.2. Dimensiones

El principal desafío de estas dicotomías oscila entre lo público y lo privado, por un lado, brindar al sector privado un ambiente comercial apropiado y por el otro, garantizar la continuidad del desarrollo de Internet como recurso público constituido por informaciones y conocimientos comunes.

En consecuencia, cualquier régimen de gobernanza de Internet es y será complejo pues requiere integrar diversos aspectos: partes interesadas, mecanismos, procedimientos e instrumentos. Y determinadas dimensiones referidas a Internet: infraestructura, economía, normatividad, desarrollo, sociedad.

Cada combinación de aspectos y dimensiones tiene un objetivo, terminología y esfera de colaboración e influencia. Aparentemente muchas, sino la mayoría, de estas interrelaciones han estado y siguen operando relativamente aisladas, unas de otras. Si a esto agregamos la multiplicidad de lenguajes operacionales que reflejan la naturaleza global de los problemas, tendremos claro el desafío de reunir e integrar estos elementos y constituir una arquitectura de gobernanza coherente, manejable, consensual por las partes involucradas.

Para los propósitos de esta réplica, cabe mencionar las dimensiones § económica y § normativa, directamente vinculadas a éste tema. Las dimensiones desarrollo y sociedad, no serán abordados en ésta versión.

§ Dimensión Económica

Concebir la amplitud de la dimensión económica conlleva a cernir mejor el tema de la regulación en Internet y las formas que ésta pudiera adoptar, incluyendo las formas privativa y jurídica.

Una de sus originales y principales hipótesis de la dimensión económica es que: la inútil o innecesaria regulación de Internet se basa en que sus actividades digitales no sufren limitaciones de escasez, de ausencia casi total de barreras para su ingreso y que determinados Estados consideran que los mecanismos de gobernanza y de regulación de Internet son incompletos e ilegítimos.

Demostrar lo contradictorio de este triple aspecto de la hipótesis, supone, contrario sensu, argüir  una necesaria regulación económica de Internet, tanto en lo relativo a los servicios de red como sobre a sus contenidos, debido a 1) la existencia de restricciones de escasez, 2) externalidades y 3) Amenazas sobre la viabilidad del proceso competitivo y de transparencia en las actividades digitales. Estos puntos serán solo mencionados.

§ Dimensión Normativa

El marco institucional original de Internet tanto como su  gobernanza aparecen como problemas principales en las preocupaciones internacionales por los titulares de derecho y las reglas aplicables a su gestión: nombres de dominio, derecho de propiedad intelectual, spam, cibercriminalidad. En ambos, la regulación, adaptación de los elementos de territorio y nacionalidad - relacionados a la soberanía y jurisdicción de los Estados - resultan imprescindibles para su solución.

1.      Marco Institucional

El marco institucional de Internet se caracteriza por su complejidad, su falta de legitimidad y su fragilidad constitutiva.

La complejidad del marco institucional actual ha sido esbozada ya en la Primera Sección. Esta se traduce por la participación de múltiples consorcios, entidades, de estatutos diversos y competencias imprecisas, que provocan superposiciones y potenciales conflictos. Sus relaciones son poco transparentes y no existe la garantía de dispositivos de resolución de conflictos entre ellos. Ello ha creado incertidumbre sobre la obligatoriedad y la jerarquía de las normas que ellos emiten, ni sobre su capacidad para lograr una regulación coherente. Esta incertidumbre es tanto más grande y problemática cuanto mayor es el número de entidades implicadas en la regulación de Internet, con el riesgo de perjudicar su desarrollo e incrementar las inconsistencias: universidades, Estados, organizaciones no gubernamentales, consorcios, grupos de interés, etc.

La falta de legitimidad, ha sido particularmente ilustrada por sus entidades más representativas: el IETF el W3C y el ICANN, particularmente ésta última. En su institucionalización se percibe una lógica similar a la de autorregulación de la industria en materia de organización del sistema de direccionamiento Internet. Los proveedores de servicios de red o de contenidos anticipando encontrarse en situaciones conflictuales, imaginaron una institución capaz de administrarlo. Lógicamente, el ICANN se construyo inicialmente sobre el modelo de adhesión de los proveedores de servicios a un órgano de coordinación tal como éste existe en algunas industrias de red nacionales o internacionales (IATA, por ejemplo, para el transporte aéreo). Estos dispositivos proveen a sus miembros recursos de coordinación que van desde la elaboración de las normas técnicas hasta la prestación de servicios. Sólo los usuarios de estos recursos son miembros legítimos de estas organizaciones. Pero, en el caso de los nombres de dominio, resulto evidente, rápidamente, que los gobiernos, de un lado, como los ciudadanos, por el otro, tenían equivalente legitimidad de intervención. El resultado ha sido un movimiento de expansión del ICANN, en el que coexisten los mecanismos de representación de los proveedores de servicios, de los gobiernos y de los usuarios.
 
La desventaja es que las condiciones de elegibilidad de las diferentes categorías de miembros son imprecisas tanto como las reglas de interacción entre ellos. Resulta de ello una institución cuyas decisiones no ofrecen ninguna garantía de coherencia ni de  legitimidad, pues la manera cómo ellas son tomadas -teniendo en cuenta diversos intereses - no garantiza satisfacer las expectativas de todos sus integrantes ni expresa claramente una tendencia jerárquica de los mismos.

Sin embargo, el ICANN no es la única instancia en el seno de la cual, de un lado, no hay garantía que las distintas partes interesadas en el desarrollo de Internet se encuentren representadas; ni de otro lado, que los procedimientos aseguren que los intereses de las partes más débiles sean tomados en cuenta. Del conjunto de los dispositivos implementados son predominantes, aquellos de la comunidad de informáticos, de los industriales del sector de las TIC y de las agencias de gobierno estadounidense, mientras que ninguna de estas tres categorías puede pretender representar las preferencias del conjunto de las categorías de usuarios ni de beneficiarios de la red.

El tercer rasgo del marco institucional, su fragilidad constitutiva, se desprende, en parte, de sus caracteres precedentes: la complejidad y la incapacidad de representar legítimamente el conjunto de los titulares de derechos. El sistema de gobernanza de Internet al no provenir de un proceso institucional legitimo, se ha constituido merced a la creación de organizaciones implantadas sobre los marcos institucionales existentes, sin que la lógica del conjunto se haya rediseñado para considerar las implicaciones de la red en la mayoría de las actividades sociales así como su internacionalización. El resultado es un dispositivo de regulación en el cual varios de los elementos principales que intervienen en la gestión de Internet se inscriben en el marco institucional de una sola potencia y son regulados por el derecho americano. Las autoridades judiciales de California, y en su caso de los Estados Unidos de Norteamérica, agrupados en Federación, vía el Departamento de Comercio estadounidense, ejercen jurisdicción y veto en última instancia sobre las decisiones de la ICANN, el IETF y el W3C. Esto no solamente cuestiona la legitimidad de estas instituciones, sino que supletoriamente fija los límites de sus poderes puesto que las decisiones de los tribunales estadounidenses si bien son aplicables al territorio norteamericano no tienen ninguna fuerza ejecutiva legal fuera de éste. En el caso particular de la ICANN, su fragilidad es aún más fuerte ya que esta organización ha sido delegada por el gobierno de EE.UU. para la supervisión de la gestión de un recurso que le pertenece, el sistema de direccionamiento, pero así como ha podido otorgarlo, el Estado americano puede retirarle sus competencias al ICANN, en cualquier momento. Por otra parte, la constitucionalidad de esta delegación ha sido discutida por algunos juristas[10], por no  estar facultado constitucionalmente el gobierno de los EE.UU. para confiar la regulación de un recurso estratégico y vital a una organización privada.

Así, el proceso  descentralizado y desorganizado de la producción de normas no garantiza la adopción de normas colectivamente eficaces, ni resuelve el problema del conflicto de normas ni proporciona a los interesados un marco de coordinación seguro donde la viabilidad y el respeto de las normas se encuentren garantizados. Todo esto aboga por una reorganización del marco institucional a fin de superar estas limitaciones.

Las tendencias recientes sobre la estructura de un marco institucional eficaz proponen que consideraciones de complementariedad y de jerarquía deban ser introducidas para concebir el "diseño" de un marco institucional eficaz.

La complementariedad debe intervenir, porque las reglas y normas establecidas en el nivel general de la sociedad son necesariamente incompletas y deben poder ser adaptadas a las particularidades de cada uno de los casos en su aplicación. Bajo estas condiciones, puede ser válido de concebir normas y regulación aplicables en casos más específicos. Ellas permiten de beneficiar al marco institucional de soluciones colectivas de coordinación, fuente de economías de escala en relación a los costos, en los casos en que la coordinación descanse únicamente en acuerdos bilaterales. Así aparecen marcos institucionales privados y específico que complementan el marco institucional colectivo y general.

La jerarquía debe intervenir porque las reglas y normas establecidas de manera descentralizada no deben entrar en conflicto entre sí ni con las normas más generales, teniendo en cuenta rangos más amplios de interés. Una sola institución en última instancia debe asegurarse de que no haya tales conflictos. Lógicamente, ella debe tener en cuenta los intereses de la comunidad lo más ampliamente posible. Por otra parte, la jerarquía de las instituciones, permite si es necesario, fortalecer la capacidad de las normas privadas. Precisamente porque estas últimas son consideradas como participes de la realización de la eficacia colectiva, ellas pueden ser ejecutables por los dispositivos que hacen verosímiles la aplicación de normas colectivas.

Finalmente, una de las condiciones de un marco institucional eficaz reside en la existencia de un dispositivo único, último y legítimo – que tome en consideración el conjunto de los intereses en juego – de elaboración y de aplicación de una  regulación colectiva y general, dejando un margen de maniobra y de  encuadre para que otros dispositivos más específicos y comunitarios aseguren regulaciones mas locales y especializadas. Estos últimos completan el primero de manera a proveer un marco de coordinación mejor adaptado a la variedad de necesidades específicas. Este mecanismo de regulación colectiva de último instancia, en vistas a mecanismos más específicos y privativos, es indispensable al mantenimiento de la coherencia de las regulaciones específicas, a su aplicación efectiva y a la limitación de las posibilidades de su captación por intereses individuales.

Es evidente que tales instituciones garantes del interés colectivo y dotado de la capacidad de imponer su supremacía a las regulaciones privativas y locales faltan al marco institucional de Internet hoy en día. Estas son las razones por las cuales, más allá de las incertidumbres coyunturales, se revela urgente de analizar y proponer los modelos aplicables a la Gobernanza.

2.    Gobernanza

La gobernanza de Internet aparece como un segundo problema principal en las inquietudes internacionales, debido al complejo marco legal y jurisprudencial en el cual se desarrolla Internet, el mismo que hace resaltar la dificultad de su aplicación, visto el número de conflictos suscitados y el insuficiente número de sanciones.

Las reglas informales se han impuesto como un primer elemento importante en un sistema jurídico construido sobre la base de la gobernanza. Este proceso de institucionalización de Internet se produce vía el reconocimiento de legitimidades, de naturaleza diferente, marcadas por interacciones, confrontaciones y compromisos entre reglas de derecho: leyes, convenciones, sanciones, producidas por los actores: Estados, organizaciones intergubernamentales, y nuevas organizaciones creadas por la acción de empresas y del activismo civil.

Si el marco institucional clásico del derecho se adapta, aparentemente mal a la regulación de Internet y explica la insurgencia de marcos alternativos, es porque éste es igualmente falible, poco eficaz e  impregnado de principios de territorialidad y nacionalidad. Ello se explica por una doble presunción: la primera es coyuntural. El marco vigente resulta de un proceso privativo, aún inconcluso, y de internacionalización progresiva de Internet: el conjunto de las adaptaciones necesarias para ello no ha tenido lugar aún y el marco actual debe ser considerado experimental y transitorio.

La segunda es más estructural: el marco institucional avanza sin que todavía pueda avizorarse sus alcances ni límites sino no se reflexiona e implementa una adecuada arquitectura institucional.
           
El marco normativo de la gobernanza de Internet se explica, entonces, por los alcances y límites de la autorregulación (1), el mismo que va cediendo a una co-regulación (2), esperando arribar a construir un marco normativo global o multiregulación organizada(3)[11]. Estos puntos solo serán mencionados.

Finalmente, cabe la posibilidad a futuro de recurrir, ya no en el plano global, mundial, sino en el plano nacional a otros principios, que empiezan a asomar, a consecuencia de las TICs: el principio de mayor proximidad para regular aspectos relativos a la atribución de competencia y resolución de conflictos entre distintos entes territoriales, pero también puede apelarse al principio de competencias públicas.

El principio de mayor proximidad

No funciona como un criterio automático, ni plenamente exigible por los tribunales pero puede ser utilizado por los partidarios de una mayor descentralización de las responsabilidades públicas e incluso de un progresivo reconocimiento legislativo. La hipótesis es que el principio de “mayor proximidad con el ciudadano” asumirá, probablemente un rol mayor como criterio de atribución de responsabilidades públicas - al menos en determinados ámbitos y en un cierto alcance - al criterio de proximidad física o geográfica, el mismo que será substituido, de forma progresiva, por el criterio de la proximidad telemática o informativa.

Cuando nos instalamos frente a un terminal telemático es evidente que no hay una administración más próxima que otra. Todas se encuentran igualmente próximas. Y si percibimos una mayor lejanía de una determinada Administración es porqué no podemos conectarnos con la misma a igual velocidad o con la misma eficacia que con otras. La proximidad geográfica y la proximidad telemática no son necesariamente coincidentes. En este marco, los ciudadanos que habiten en zonas menos desarrolladas pueden considerar más próxima la Administración del Estado (a la que se conectarían a través de Internet, de la televisión, de un teléfono fijo o móvil o de un cajero automático) que a su propio municipio o a los órganos descentralizados o autonómicos respectivos.

Esta puede ser, en nuestra opinión, un próximo paso en las innovaciones de mayor relieve que puede experimentar el sistema de competencias como consecuencia de las TIC. Las administraciones territoriales y funcionalmente de mayor jerarquía pueden encontrar en los terminales su nueva y más potente administración periférica. Ello modificaría substancialmente las normas relativas a la descentralización, el mismo carácter de las administraciones del Estado, y las políticas relativas a las infraestructuras y de innovación relativas a las TICs.

El principio de mayor proximidad ha sido recogido como principio de subsidiariedad en el Tratado de la Unión Europea (art. 5) y, específicamente, en la Carta Europea de la Autonomía Local, de acuerdo con la cual:

“El ejercicio de las competencias públicas debe corresponder, de forma general, a las autoridades más próximas a los ciudadanos” (art. 4.3).

Es indudable que este principio puede aplicarse con mayor facilidad a aquellos servicios públicos que se realizan mediante interacción o transacción con los ciudadanos, en el seno de procedimientos administrativos concretos. Pero no podemos descartar que el avance de la técnica incluya, un ámbito cada vez mayor de la acción pública.

A pesar de todo, parece claro que el principio de mayor proximidad puede perder uno de sus fundamentos (el basado en la eficacia) y ser más vulnerable, especialmente si recordamos que los principios de subsidiariedad y de proporcionalidad tienen, asimismo, otra expresión, favorable a la asunción de competencias por las administraciones territorialmente superiores cuando las organizaciones más próximas a los ciudadanos no dispongan de medios o recursos suficientes, o cuando las características particulares de la acción pública que deba realizarse exijan un enfoque más global[12].

El principio de competencias públicas.

Las competencias recogidas en las leyes o estatutos de Descentralización o de Autonomías se entienden referidas a un territorio determinado. El análisis de este límite y de su funcionalidad ha sido objeto de numerosos pronunciamientos por los respectivos Tribunales, indicando que no se trata de un límite absoluto sino relativo.

Las actividades desarrolladas en ese o aquel territorio, y explotadas o no en el ámbito virtual, debiera responder a varias inquietudes relativas a la competencias que conservan o no: atribución de autorizaciones, ingresos por determinados conceptos (lotería, banca electrónica, tributación,..) y aplicación de sistemas de supervisión y control de acuerdo a sus competencias y funciones (de policía, de educación: títulos y grados, de salud…)

Una de las hipótesis es que ello conllevaría a desplazar, sin más, la titularidad de la competencia controvertida al Estado; o pudiera rehuirse la aplicación mecánica y abstracta del criterio del territorio de un Estado y recurrir al uso de fórmulas más matizadas, como la del “territorio principalmente afectado” (o el ejercicio de actividades “principalmente en un territorio”), o las que relacionan la afectación de un territorio con la idea del interés y, en consecuencia, con la necesidad de articular mecanismos de colaboración o de actuación conjunta.

También obligaría a aceptar que, en determinados casos, la convergencia de distintos territorios en un único espacio virtual, en el que no existen fronteras físicas, comportará el ensanchamiento del alcance material de estas competencias, ya sea por el crecimiento de los usuarios (extraterritoriales), de los servicios que se ofrezcan, ya sea por la posibilidad de extender la jurisdicción propia a las interacciones telemáticas entre personas o entre organizaciones que tengan un punto de conexión con el territorio descentralizado o autonómico o con la sociedad que vive en el mismo.[13]

Además de lo indicado, no debe dejarse de lado que la quiebra del territorio también puede desembocar en una disminución de los ámbitos de intervención descentralizados o autonómicos, como consecuencia de las características de la red (falta de jurisdicción, dificultad de control, autorregulación, cesión de poder a otras organizaciones públicas o privadas), o a raíz de que las institucionales centrales deseen extender jurídicamente el límite de su territorio, en su versión espacial, a las actuaciones que se realizan en el espacio virtual (lo que abriría una nueva vía de retención de facultades por parte del Estado, con el argumento del carácter supra o extraterritorial de las actuaciones afectadas).

También puede sugerirse la hipótesis según la cual esta crisis del territorio como criterio de competencia podría favorecer la aplicación preferente de criterios basados en la personalidad (nacionalidad, vecindad administrativa, pertenencia a determinadas comunidades) como parámetro de validez de la intervención pública. La aplicación masiva de las tecnologías de identificación digital (uso de certificados, documentos de identidad o pasaportes digitales, firma electrónica, o identificadores biométricos que permiten asociar un terminal con un usuario) podría contribuir decisivamente a la progresiva sustitución del estatuto territorial por el estatuto personal.

En cualquier de los dos casos, las competencias de control y limitación de determinadas actividades en el espacio-territorio y nacionalidad parecen condenadas a sucumbir (o a cambiar sustancialmente) a corto plazo.

III. El tercero, se refiere al uso de las Redes Sociales, y en particular, a aquel del Ex Presidente A. Fujimori, o terceros, por cuenta de él.  Sobre este tema me he referido ya en un artículo reciente, “Fujimori, Redes Sociales y Responsabilidad Extracontractual”, cuyo enlace es: http://derecho-ntic.blogspot.fr/2013/09/a-fujimori-redes-sociales-y.html

Un resumen de este permite rescatar las ideas:

El uso de una identidad real en el espacio digital, bajo un prenombre y apellidos oficiales (o bajo la forma de una falsa identidad, pseudónimo o anónimo), administrado directamente por él interesado o por terceros, cuyas declaraciones, referencias (enlaces), y/o  imágenes, generan, de un lado, responsabilidad extracontractual, y del otro, identificación digital y patrimonialización del nombre o de una marca.

A. Del lado de la responsabilidad extra contractual
Código Civil.  Libro VII FUENTES DE LAS OBLIGACIONES. Sección Sexta.
Artículo 1969.- Aquel que por dolo o culpa causa un daño a otro está obligado a indemnizarlo.  El descargo por falta de dolo o culpa corresponde a su autor. (Son también aplicables los arts. sub-siguientes...)
La responsabilidad  delictual o aquiliana, también llamada extracontractual o casi-delictual, es con la responsabilidad contractual, una de los dos aspectos de la responsabilidad civil.

El principio que rige la responsabilidad extra contractual es la culpa. Es responsable de un daño aquel que es culpable de la ocurrencia. Actualmente, la doctrina desarrolla la responsabilidad sin culpa. Por ello, el término responsabilidad extracontractual conviene más ahora al antiguo término de responsabilidad delictual.

Aplicar la responsabilidad extracontractual supone la existencia de: 
a. daño (el perjuicio puede ser corporal, material o moral. El daño debe ser cuantificable. Los jueces rehusaran de indemnizar un perjuicio cuyo monto no puede ser cuantificable),
b. un hecho generador de responsabilidad, dolo (voluntad deliberada de comisión u omisión de un delito a sabiendas de su ilicitud) o culpa, (comportamiento que no habría tenido una persona normalmente prudente y diligente) y c. un lazo de causalidad, (la culpa debe ser la causa, aun no exclusiva, de los daños.

a. El daño es la lesión a un interés patrimonial o extra patrimonial de una persona física o jurídica considerada como víctima. El daño puede ser corporal, material o moral.

a.1. Corporal.-
a.2. Material.-
a.3. Moral.- Tiene un carácter extra patrimonial. Puede ser infracciones contra el honor de la persona, los sentimientos, inclusive los afectos de una persona. Si bien puede presentar varias formas, el daño debe presentar caracteres específicos para entrañar reparación. Este sería el caso aplicable al ex Presidente A. Fujimori.

Se compromete la responsabilidad de una persona, física o jurídica, si esta causa daño a una víctima. El daño debe presentar cuatro características:  
o   ser cierto y actual, 
o   ser directo; consecuente a la violación 
o   ser personal, relacionado a la persona física o jurídica, y 
o   consistir en una infracción a un interés legítimo; la victima debe tener un interés legítimo para actuar, como de toda decisión de justicia.


b. Un hecho generador de responsabilidad o culpa

Es el hecho, acción u omisión, intencional o negligente, que causa u origina el daño.
Puede provenir de:
- la responsabilidad personal, (Ejemplo: el Titular inscrito en la red social)
- la responsabilidad de terceros, (Ejemplo: los administradores en nombre  y/o representación del titular)
- la responsabilidad de las cosas (Ejemplo: maquinaria, equipo, insumos, productos del titular o de sus representantes).

c. Lazo de causalidad

La reunión de estos tres elementos: daño, dolo o culpa, lazo de causalidad, genera obligación de indemnización en la persona que cometió la infracción. La indemnización será proporcional al daño alegado y ponderado por los magistrados.

B. Del lado de la patrimonialización de nombre
El nombre en sentido amplio (prenombre y apellidos) sirve para designar, identificar a una persona. Por el nombre se individualiza a una persona, a través de una serie de caracteres identificativos. Puede hablarse así de prenombre y apellido o nombre familiar, o patronímico, por referencia al padre, como así figura en el instrumento en el cual se porta: el Documento Nacional de Identidad. El nombre individualiza a la persona en el tiempo, como elemento de una familia, a través de la filiación, creando una línea de ascendencia/descendencia legítima o ilegítima, con relación a los hijos concebidos dentro o fuera del matrimonio, que llevan uno o los dos nombres de cada genitor, o los dos de uno de ellos. También lo individualiza por la atribución del nombre en el acto del matrimonio, vía una línea colateral. Igualmente, el nombre también puede ser cambiado - aun cuando ciertas teorías defienden el principio de inmutabilidad del nombre - por razones éticas, jurídicas (adopción, o naturalización, por ejemplo).
La individualización del nombre genera así una relación jurídica de derechos y obligaciones entre la persona que porta un nombre, su entorno y el derecho y  obligaciones respecto al Estado. El porte del nombre es un derecho y a la vez una obligación. Un derecho, porque cada individuo puede llevar el nombre que legalmente se le ha atribuido para designarse o hacerse designar en cada ocasión de su vida. El individuo puede utilizar su nombre como derecho u obligación en cada uno de sus actos jurídicos, firmando estos. La firma es por definición el nombre escrito de la mano del interesado, o mejor, su nombre manuscrito. El nombre aparece así como un medio puesto a disposición por el derecho para expresar su personalidad y su voluntad mediante un escrito, y para convertir este escrito material en un acto jurídico.
Constituye una doble obligación: porque el individuo esta compelido a responder al nombre que le ha sido dado por la sociedad y de responsabilizarse jurídicamente al llamado de ese nombre; como inversamente, designarse o hacerse designar, cada vez que se presentara la eventualidad de asumir consecuencias jurídicas por un hecho cualquiera.
Estas obligaciones se extienden a dos liberalidades reguladas en el porte del nombre: el uso el pseudónimo y la libertad al anonimato, particularmente aceptados en las expresiones artístico-literarias y en los derechos intelectuales, reales o virtuales.
El derecho al nombre tiende a hacer evidente los criterios exclusivos, privativos del nombre en las relaciones de la persona con el nombre que ella porta. Para proteger al individuo contra las dificultades provenientes de terceros en la atribución de un nombre a una persona, el medio más eficaz para defenderlo es la vía del derecho subjetivo. Sin embargo, a este derecho de propiedad del nombre - según la doctrina - le faltaría uno de los caracteres esenciales de la propiedad: la inalienabilidad, por el carácter incesible del nombre. En consecuencia: “Es nulo todo convenio relativo al nombre de la persona natural, salvo para fines publicitarios, de interés social, y los que establece la ley”.
En derecho civil, el derecho al nombre puede ser un atributo de la personalidad de un individuo o un aspecto de su estado familiar. En la realidad, el nombre puede asumir este doble rol: reclamándolo de poder llevarlo, por aquellos que han perdido su uso o pretenden asumirlo; o contestándolo, contra quienes lo portan indebidamente. O, como una amenaza contra la personalidad. Estas dos alternativas pueden cambiar en función de una serie de variables como el estado civil, la adopción, el cambio de nombre, entre otros.
Pero a su vez el derecho al nombre comporta dos otros aspectos: primero, la posibilidad de usar el propio nombre; segundo, la facultad de proteger éste: utilizar un pseudónimo o guardar el anonimato contra las amenazas o violaciones por terceros así como reclamar las indemnizaciones que correspondan por amenazas o violaciones. La usurpación  no vendría a ser sino una de las forma que éstas toman. Sin embargo, si el pseudónimo - o el anónimo, en los casos de la propiedad intelectual - adquiere la importancia del nombre, el Código civil establece que éste goza de la misma protección jurídica dispensada a aquel.

Cuanto a la prueba del nombre y de las libertades asociadas a ésta, pseudónimo y anonimato, resulta de los actos y registros inscritos de estado civil. En términos legislativos, dependen también de dos cuerpos legislativos: el código civil, las normas municipales, ley y reglamento de firmas y certificados digitales y de  RENIEC, el primero; y de las normas vinculadas a la propiedad intelectual, derecho de la propiedad industrial y derecho de la propiedad literaria y artística, los  segundos.

C. CONCLUSIONES 

  • ·         Es posible en el ámbito físico, real, el uso de prenombres y apellidos, atributos de la identidad real, o aquellos permitidos por las liberalidades aceptadas en las expresiones artístico-literarias y en los derechos intelectuales, pseudónimos o anónimos, los mismos que se portan en los documentos de identidad oficiales. También es posible el uso de prenombres y nombres,  pseudónimos o anónimos oficiales u oficiosos en el ámbito digital: Internet, redes sociales, u otros; solo que en estos ultimo, no existe organismo oficial alguno que certifique la correspondencia entre la identidad real o supuesta de la persona, solo contratos privados interpares. Inclusive, el uso por terceras personas de un nombre en particular, en el caso contrario se tratara de usurpación.
  • ·         La inexistencia de certificación oficial de la identidad de la persona real o no, solo permitirá su identificación oficiosa mediante los agentes que participan en la relación: proveedor de Internet, de telefonía, de sitios Web, de redes sociales, de atribución de mensajería electrónica, y de los propios usuarios adherentes a los mismos.
  • ·         Algunos agentes de la relación de los proveedores de estos servicios,  en amont, son personas jurídicas domiciliadas o reguladas por el derecho internacional, principalmente estadounidense, y en consecuencia, la competencia y jurisdicción escapa de la regulación peruana,  a menos de existir Convenios Bilaterales o Multilaterales que se pronuncien sobre la cuestión. Por ejemplo, el Convenio de Budapest de 2001, sobre Delitos Informáticos no ha sido firmado por el Perú.
  • ·         Las declaraciones, referencias (enlaces), y/o  imágenes vertidas por el usuario de Internet, redes sociales u otros soportes digitales, titular o su representante, pudieran ser sancionables en Perú, pero no en terceros países, en los cuales se conserva o difunde la información o contenidos. Del mismo modo, sería aplicable el criterio de domiciliación a la persona física o jurídica propietaria de la infraestructura que vehicula el mensaje, para el Perú, TELEFÓNICA. El rol de OSIPTEL, la Fiscalía de la Nación, la Policía Nacional del Perú, la Defensoría del Pueblo, el Poder Judicial, tienen un rol determinante en la vigilia, prevención y represión de infracciones.
  • ·         Aun cuando el artículo 27° del Código Civil peruano, sanciona la nulidad de convenios sobre el nombre, el ámbito digital insinúa una tendencia a su patrimonialización, los derechos de designarse o hacerse designar; y las obligaciones: responder y responsabilizarse sobre los mismos es aun difuso. Les serán aplicables las normas relativas a los derechos morales y patrimoniales del derecho intelectual? Los nuevos prenombres y apellidos, pseudónimos, anónimos desechables en el ámbito virtual, o duplicados de los reales, no interfieren con las necesidades (administrativas, policiales, fiscales, económicas,...) de identidad o identificación de las personas en los diversos ámbitos en el cual ella actúa? Y cuáles son las pistas para resolver el tema de la multi-identidad oficial u oficiosa?
  • ·         Finalmente, la afirmación del ex Presidente Alan García, sobre el arresto domiciliario y el uso de redes sociales, por el ex Presidente Alberto Fujimori, nos permite opinar  positivamente sobre su uso, pero sujeto este derecho a las reflexiones generales enunciadas líneas arriba, y a varias condiciones particulares a su situación jurídica.
  • ·         Si no ha sido privado por medidas accesorias en las sentencias de las que ha sido objeto, de comunicar, o usar medios de comunicación, y en el caso de figura: Internet, redes sociales u otras formas digitales. Ello tiene que ver específicamente con las declaraciones, referencias, comunicaciones del ex Presidente Alberto Fujimori, a través de Internet, redes sociales y  el daño moral que pudiera suscitar, resentir, las victimas, terceros legítimos, incluyendo sentimientos, afectos, sobre las mismas.
  • ·         Si se encuentra en condición de procesado y el uso de los medios de comunicación pudiera impedir, acceder, suprimir la obtención o el uso de pruebas, instruir terceras personas, acosar, injuriar, difamar, ...
  • ·         En ambos casos, el Juez y/o el Director del Centro de detención podrá ordenar, aplicar las medidas preventivas y censuras, similares a aquellas de las comunicaciones escritas y las previstas en la normativa penal, informática y de telecomunicaciones.


IV. Un cuarto deslinde es el referido a la libertad de expresión. El Art. 10° Libertad de Expresión del Convenio Europeo de los Derechos Humanos[14], en su primer párrafo, afirma el derecho a la libertad de expresión, definiéndola y precisando sus alcances; y en el segundo, señala que el ejercicio de las libertades que comprende la libertad de expresión, podrá ser sometido a formalidades, condiciones, restricciones o sanciones previstas por la ley, necesarias, entre otros, a: la protección de la reputación o de los derechos ajenos, para impedir la divulgación de informaciones confidenciales. 

El derecho a la libertad de expresión comprende así: la libertad de opinión y la libertad de recibir o de comunicar informaciones o ideas. Sobre este particular, existen algunos principios a respetar en Internet.

El Consejo de Derechos Humanos de las Naciones Unidas por primera vez reconoció, el jueves 5 de julio el derecho a la libertad de expresión en Internet. El texto de la ONU, afirma que los derechos se aplican Off line, fuera de línea, en particular la libertad de expresión deben ser protegidos también On line, en línea, a través de cualquier medio e independientemente de fronteras. La resolución también insta a todos los Estados a promover y facilitar el acceso a Internet y la cooperación internacional para facilitar el desarrollo de los medios y las comunicaciones en todos los países.

El texto presentado por Brasil, Estados Unidos, Nigeria, Suecia, Túnez y Turquía, se adoptó pese a la oposición de países como Rusia e India. A pesar de las reservas expresadas en sus discursos, China y Cuba se unieron al consenso del Consejo de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, integrado por 47 Estados, que adoptó la resolución. "Este resultado es muy importante que el Consejo de Derechos Humanos ", dijo Eileen Donahoe, el embajador de EE.UU., que presentó la moción junto con Brasil y Túnez. "Esta es la primera resolución de la historia de la ONU, que establece que los derechos humanos en el mundo virtual deben ser protegidos y promovidos en la misma medida y con el mismo compromiso que los derechos humanos en el mundo real ", ha dicho.

El representante de Túnez, Moncef Baati, dijo que Internet ha desempeñado un papel crucial en la movilización que llevó el año pasado a la "revolución" en su país, encabezó la "primavera árabe". El representante de China apoyó la resolución, pero dijo que la gente, especialmente los jóvenes, también deben ser protegidos de sitios web peligrosos y fraudulentos, sitios pornográficos, especialmente los sitios de juego en línea, los que promueven la violencia o la práctica la piratería.

El embajador de EE.UU. dio la bienvenida al "cambio significativo de mentalidad " que Pekín ha mostrado en la adopción de la resolución. " Esto probablemente refleja la conciencia de que Internet está aquí para quedarse, es una parte esencial de la economía de cada uno y será un pilar del desarrollo para todos los países, y que deben participar. “China bloquea habitualmente el acceso a ciertos sitios web y censurar los resultados de búsqueda para las palabras clave políticamente sensibles.
Estas dos fuentes, Convenio Europeo de los Derechos Humanos y la Resolución del 5 de julio por el Consejo de Derechos Humanos de las Naciones Unidas al equiparar el derecho de expresión, cualquiera que sea el soporte, físico o virtual, mantiene las amenazas e  infracciones en materia de proxenetismo, pedofilia, racismo, negacionismo,... Y en el caso peruano, por las características propias de la sanción al ex Jefe de Estado, pudieran agregarse cualquier otra expresión u opinión que pudiera suscitar la división, el enfrentamiento, el separatismo, la continuación o el infligimiento de nuevos daños morales a las victimas reconocidas en la sentencia.  
V. Un quinto deslinde es el relativo al estatuto jurídico de las redes sociales. Algunos párrafos de un artículo que publicara en febrero de 2012, nos ayudan a ello. Ver el contenido integro en: http://derecho-ntic.blogspot.fr/2012/02/las-redes-sociales-y-el-derecho.html

Las redes sociales y el derecho: la construcción de una hipótesis

¿Qué viene hacer el derecho en las redes sociales? Obviamente, esto no demuestra la existencia de un legalismo en todas partes. Pero debemos reconocer que la aplicación del derecho a las relaciones desarrolladas en las redes sociales no es nada nuevo. Las pretensiones normativas y reguladoras del derecho no desaparecen al antojo de los avances tecnológicos. Al contrario, ya sea las normas se adaptan a nuevas circunstancias, o estas normas son reinterpretadas bajo parámetros ya conocidos. Es precisamente este trabajo de adaptación o reinterpretación donde se encuentra el fundamento de nuestra hipótesis. Las innovaciones introducidas por las redes sociales en línea producen una complejidad que desafía algunas bases sobre las que el derecho se ha desarrollado, en particular la territorialidad y el marco normativo. Criterios que hemos expuesto líneas arriba.

De hecho, las redes sociales realmente no tienen fronteras y la gente se conecta todo el mundo. Esto permite dar una dimensión concreta a la teoría de los seis grados de separación, lo que sugiere la posibilidad de vincular cualquier persona a otra, a través de seis intermediarios. Las herramientas tecnológicas ofrecen una oportunidad concreta para la captura de estos informes con gráficos sociales. Por el contrario, la fluidez del mundo en línea hace que sea difícil de acceder a estos informes, a través  de la ley en una dimensión territorial específica. En otras palabras, aunque la legislación nacional exista, ésta no es capaz de establecer un marco normativo capaz de explicar la multiplicidad de las situaciones identificadas en la práctica.

Por otra parte, más allá de la cuestión de la territorialidad, la sociabilidad de las redes sociales también plantea importantes cuestiones sobre el marco normativo de los hechos. Las prácticas que están surgiendo en línea son situaciones complejas desde el punto de vista jurídico. La analogía con otras situaciones concretas, parece ser el método principal para tratar de abordar los problemas planteados por el desarrollo de redes sociales en línea. Las nuevas tecnologías en la red son la fuerza impulsora. La falta de puntos de referencia para definir la situación jurídica es inusual. Por supuesto, todo esto produce una enorme incertidumbre en la regulación de las redes sociales On line, inclusive muchos abogados piden una regulación específica.

Estas circunstancias permiten plantear la hipótesis de que el debate sobre la regulación legal de las redes sociales se sustenta en una paradoja. Hablamos, por un lado, de falta de legislación específica, por otro, existe una pluralidad de derechos aplicables a la sociabilidad en línea. Entre el vacío y el desborde, las redes sociales que sobrepasan las fronteras, y nos hacen pensar en las consecuencias de una vida virtual. Ello propone también una doble reflexión exploratoria sobre la influencia de la ley en las redes sociales en línea. El análisis del bajo o nulo interés de discusión sobre la regulación de las redes sociales On line. La pluralidad de ideas de los derechos aplicables, como la imagen de un pastel de varios niveles o capas, a fin de proponer un marco jurídico, el milhojas jurídico.

El vacío jurídico
Desde su creación, Internet ha emergido como un espacio libre, incluso libertario, donde la autorregulación era (o debería ser) la regla. Un ambiente excepcional parecía aplicársele y ello fue discutido abiertamente por sus usuarios. La libertad no parecía tener límites. Todo era posible. Sin embargo, el debate sobre la ley aplicable al mundo virtual no es fácil. Por los derechos de autor, de privacidad, por la libertad de expresión, o por la convergencia de los medios de comunicación, todos los patrones tradicionales de regulación legal, fueron impugnados.  Preguntémonos: ¿Cuál es la regulación legal de este nuevo mundo? La respuesta no es (todavía) evidente y vamos a tratar de pensar en dos posibilidades: a) el alcance de un derecho específico y b) el trabajo de recalificación.

a) La posibilidad de un derecho específico

Hay consenso sobre la cuestión de la regulación de Internet. De hecho, es posible identificar dos rasgos típicos-ideales: un Estado que rechaza toda intromisión, argumentando que la autorregulación es el camino más apropiado para este nuevo mundo afín de explotar todo su potencial; el otro, considera la necesidad de regulación como punto de partida de una nueva rama del derecho, derecho informático (o derecho de Internet). Pero, como lo demuestra Suzor (2011), más allá de los deseos, el ciberespacio siempre ha estado controlado y regulado. En este sentido, no se pregunta sobre el derecho, sino sobre la cuestión de la especificidad del objeto y la posible necesidad de regulación especial.

No es imposible que la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia aclare algunas ambigüedades de las redes sociales. Se trata de un público o privado? Hablando concretamente, las redes sociales no son estrictamente públicas, ya que, en la mayoría de los casos, se deber ser miembro inscrito para ser acceder a ellas. Es un espacio claroscuro como se ha dicho, plástico y personalizable. Sin embargo, cuando una red social tiene decenas de millones de miembros y por un efecto de contagio, su círculo de "Amigos" y "Amigos de los amigos" aumenta considerablemente, estamos todavía ante un club privado?

Algunos individuos utilizan las redes sociales fuera de su uso principal de comunicación pública no solicitada. Durante la campaña presidencial en 2008, el Presidente Barack Obama desarrolló una estrategia de comunicación y de diálogo sobre su perfil en Facebook.

El marco jurídico relativo a la protección de datos personales aporta en gran medida, respuestas adecuadas y duraderas, tal vez paradójicamente, por su precedencia en esta materia: el derecho al respeto de la vida privada está garantizado a nivel nacional e internacional y los datos personales, derivados del derecho a la vida privada son objeto de un marco jurídico cuya flexibilidad es vista como una garantía de protección. Teniendo cuidado de no introducir disposiciones específicas para ciertas tecnologías o aplicaciones, en Europa decidió en 1995, aprobar una Directiva neutral sobre el plano tecnológico, pero fija  principios atemporales tales como la finalidad, la proporcionalidad, el derecho de información, el tiempo de conservación de datos limitado, seguridad de datos ....

Sin embargo, la aplicación efectiva de estos principios es difícil tratándose de datos a carácter personal incluidos en las redes sociales. Si bien en teoría todo el sistema de la ley "Protección de Datos" es aplicable, el ejercicio de los derechos por los particulares es ilusorio en la práctica.

¿Cómo, por ejemplo, considerar que un individuo pueda reclamar sus derechos de autorización previa, rectificación y oposición sobre sus datos cuando se hacen públicos a través de redes sociales? En la práctica, las soluciones propuestas por las disposiciones de la ley sobre tratamiento de datos y de las libertades "son satisfactorias pero muy imperfectamente.

b) El trabajo de recalificación
(…)

Las responsabilidades
El Dictamen 5/2009 sobre las redes sociales en línea fija los siguientes lineamientos de la responsabilidad de los servicios de redes sociales (SRS):

« Proveedores de servicios de redes sociales (SRS)
Los proveedores de servicios de redes sociales (SRS)  son responsables del tratamiento de datos en virtud de la Directiva relativa a la protección de datos. Proporcionan los medios que permiten tratar los datos de los usuarios, así como todos los servicios «básicos» vinculados a la gestión de los usuarios (por ejemplo, el registro y la supresión de cuentas). Los proveedores de SRS determinan también la manera en que los datos de los usuarios pueden utilizarse con fines publicitarios o comerciales, incluida la publicidad proporcionada por terceros.

Proveedores de aplicaciones
Los proveedores de aplicaciones también pueden ser responsables del tratamiento de datos, si desarrollan aplicaciones que funcionan además de las de los servicios de redes sociales (SRS) y que los usuarios deciden utilizar.

Usuarios

En la mayoría de los casos, los usuarios se consideran personas interesadas. La Directiva no impone las obligaciones de un responsable del tratamiento de datos a una persona que trata datos personales «en el ejercicio de actividades exclusivamente personales o domésticas». En algunos casos, la exención doméstica puede no cubrir las actividades de un usuario de servicios de redes sociales (SRS)   y puede entonces considerarse que el usuario ha asumido algunas de las responsabilidades de un responsable de datos.»

Un ejemplo de autorregulación de servicios de redes sociales (SRS) es el trabajo de la asociación « A competencias iguales»  Fundada en marzo de 2006, tiene como objetivo luchar activamente contra cualquier tipo de discriminación en el empleo y promover la igualdad de oportunidades y la diversidad en la contratación de consultoría.

Los principales puntos de la carta deontológica para el reclutamiento son los siguientes:

« Los firmantes de este estado Carta que, como parte de un proceso de reclutamiento, selección de candidatos debe basarse únicamente en las cualificaciones y competencias y para excluir cualquier tipo de uso personal y privado.

Dada la proliferación y el éxito de las redes sociales, blogs y motores de búsqueda que hacen que Internet sea accesible libremente y con frecuencia libre de información personal ilimitada sobre los candidatos, los firmantes quieren garantizar su ética profesional y si se comprometen a:

1. Reducir la dependencia de las redes personales, Facebook u otros de tipo, como se configuran ahora, a la difusión de la información solamente, especialmente para las ofertas de trabajo, a los usuarios que han expresado su interés de dicha información y no buscar el contacto para un objetivo profesional sin su consentimiento (es decir, dejar a la iniciativa de los usuarios de estas redes, para ser miembros de grupos o páginas de fans a cargo de los reclutadores).

2. Privilegiar la utilización de las redes profesionales, como Viadeo o Linkedln diseñados específicamente para generar vínculos profesionales, con el fin de difundir las ofertas de trabajo, para entrar en relación con los candidatos y tomar conocimiento de las informaciones públicas sobre su situación laboral.

3. No utilizar los motores de búsqueda o las redes sociales como herramientas de investigación para recoger, o tener conocimiento de la información de carácter personal, incluso íntima, aunque estas informaciones sean puestos a disposición por los propios usuarios, lo que constituiría una intrusión en su intimidad y una posible fuente de discriminación.

4. Educar y capacitar a los reclutadores, y todas las personas implicadas en la contratación, sobre la necesidad de no recoger o dar cuenta de dichas informaciones.

5. Alertar a los usuarios de las redes sociales y a los responsables de los sitios Internet, motores de búsqueda sobre la necesidad de garantizar la finalidad de la información que proporcionan y la selección de personas a las que desean facilitar el acceso.

6. Informar a los responsables del hospedaje de sitios web, de redes sociales, blogs, motores de búsqueda y toda la información a carácter personal en general, sobre la importancia de informar a los usuarios con claridad sobre el propósito del sitio, o las de acceso y la duración de la conservación de estos datos.

VI. El ultimo deslinde intenta responder al porqué el Ministro de Justicia, Daniel Figallo, afirma que hay vacíos legales y que es preciso que se regulen las comunicaciones del ex Presidente Fujimori a través de las redes sociales? A mi entender, puede tratarse de:

  • Se requiere establecer quién es el real responsable de los contenidos, en la facultad de ejercicio de la libertad de expresión, si el propio ex Presidente, o como lo declarara él mismo un grupo de simpatizantes, toda vez que se ha afirmado que no tendría ni los equipos ni las conexiones, ni el conocimiento para ello.
  • Es necesario revisar las medidas accesorias fijadas en la(s) sentencia(s) para ver cuales los derechos o restricciones, entre ellos el derecho de comunicación o expresión a través de las redes sociales, sitio web, correo electronico, u otras formas, incluyendo el acceso, recepción o emisión de informaciones y correo. Si estas no son explicitas, podrá solicitarse una aclaración a los Tribunales y Cortes correspondientes[15].
  • Esclarecer quienes son los proveedores de acceso Internet, Telefonía, nacionales, extranjeros, su sujeción a las normas nacionales o no, la seguridad de las comunicaciones por el INPE[16], si existe habilitación para la firma de estos contratos por el ex Presidente o por terceros; y en caso de autorización, conocer la naturaleza del contrato de cesión de uso del nombre, pseudónimo, o marca “Alberto Fujimori”, y su depósito legal.
  • Examinar el contenido de los mensajes, imágenes, enlaces, recursos adjuntos, y la pertinencia de los derechos que respaldan estos.
  • Evaluar la correspondencia entre los horarios de emisión, o expresión en las redes sociales - en caso que el ex Presidente sea quien poste los contenidos - y su adecuación con los horarios de reclusión, paseos, actos recreativos, actos educativos, y los regímenes disciplinarios, entre  otros.
  • Apreciar la aplicación del Art. 38, del CEP, sobre evitar las comunicaciones y visitas[17] o la concesión extraordinaria de comunicaciones y visitas[18].
  • Establecer los alcances del derecho a la información, el mismo que complementa el derecho de expresión.[19]
  • Finalmente, los casos de figura propuestos en la aplicación de los principios que rigen el derecho de Internet y Redes Sociales, son solo eso principios, pues la legislación nacional es escasa y confusa en ello. Estos pueden ser validos para el ex Presidente de la República, como para cualquier otro interno, a la sola diferencia de las connotaciones políticas que ello provoca a través del medio empleado. Toda expresión, u opinión de un dirigente político puede ser considerada como un argumento, primero, para oponerse al poder en caso de detentarlo, o segundo, conservarlo, si ya se le tiene. Los únicos posibles miedos serian de aquellos que se encuentran en la lid política, partidaria o no. Los científicos buscan la verdad no el poder.



[1] El resumen sobre la regulación de Internet ha sido extraído de una sección del libro que prepara el autor sobre la “Identificación e Identidad Digital”.
[2] La soberanía es un concepto ideológico surgido de la teoría política liberal, atribuye el establecimiento de reglas a la nación, entidad abstracta y única, vinculada a un espacio físico (la "tierra patria"), a la que pertenecen los ciudadanos presentes tanto como los pasados y futuros, y se define como superior a los individuos que la componen.
[3] La jurisdicción (del latín iuris dictio, «decir o declarar el derecho») es la potestad, derivada de la soberanía del Estado, de aplicar el Derecho, resolviendo de modo definitivo e irrevocable una controversia, que es ejercida en forma exclusiva por los tribunales de justicia integrados por jueces autónomos e independientes.

[4] En su “Declaración de Independencia del Ciberespacio”, Davos, Suiza, febrero de 1996, John Perry Barlow, se dirigía a todos los gobiernos nacionales: “Gobiernos del Mundo Industrial, vosotros, cansados gigantes de carne y acero, vengo del Ciberespacio, el nuevo hogar de la Mente. En nombre del futuro, os pido en el pasado que nos dejéis en paz. No sois bienvenidos entre nosotros. No ejercéis ninguna soberanía sobre el lugar donde nos reunimos. No hemos elegido ningún gobierno, ni pretendemos tenerlo (...).  Declaro el espacio social global que estamos construyendo independiente por naturaleza de las tiranías que estáis buscando imponernos. No tenéis ningún derecho moral a gobernarnos ni poseéis métodos para hacernos cumplir vuestra ley que debamos temer verdaderamente. (...). El Ciberespacio no se halla dentro de vuestras fronteras.(...) Vuestros conceptos legales sobre propiedad, expresión, identidad, movimiento y contexto no se aplican a nosotros. Se basan en la materia. Aquí no hay materia. Nuestras identidades no tienen cuerpo, así que, a diferencia de vosotros, no podemos obtener orden por coacción física. (...) En nuestro mundo, sea lo que sea lo que la mente humana pueda crear puede ser reproducido y distribuido infinitamente sin ningún coste.”
[5] Este acápite comparte algunas ideas e informaciones cronológicas expresadas en el libro de Jovan Kurbalija y Eduardo Gelbstein, sobre: “Gobernanza de Internet” Asuntos, Actores y Brechas. Editado por Dejan Konstantinović y Steven Slavik, Malta 2005.  Copyright 2005, DiploFoundation; 160 p.
[7] Unión Internacional de Telecomunicaciones
[8]Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura.
[9] http://es.scribd.com/doc/46941675/Libro-Gobernanza-de-Internet
[10]Fromkin M.A. 1999, "Wrong Turn in Cyberspace: Using ICANN to Route Around the APA and the Constitution", Duke Law Journal, 50, p. 17-184.
Mueller M., 1999, "ICANN and Internet Governance Sorting Through The Debris of 'Self-Regulation'", info, Vol 1, No 6, December, http://www.camfordpublishing.com
[11] Bernard Fallery y Florence Rodhain en «La multi-gouvernance des organisations: l'exemple de la régulation des collectifs sur Internet» plantean una tercera forma de gobernanza de Internet: la multiregulación organizada. Este modelo aparece como una respuesta jerarquizada a las insuficiencias de una autorregulación puramente técnica y la ineficiencia de la co-regulación en el sentido democrático del término.
[12]Sobre el particular Ver: FERREYROS SOTO, Carlos. GLOBALIZACIÓN E INFORMÁTICA JURÍDICA: EL DESAFÍO DEL NOTARIADO, Revista del VII Congreso Iberoamericano de Derecho e Informática, Editora Perú, 2000. Leer más: http://www.monografias.com/trabajos81/derecho-informatico-y-ciencias-penales/derecho-informatico-y-ciencias-penales5.shtml#ixzz2hhZCMFuL
[13]Pensamos en particular a sitios Web o Galerías virtuales en las cuales se proponen conjuntos de bienes y servicios; como a grandes espacios económicos situados en el borde de fronteras de países de diferente nivel de desarrollo: las maquiladoras de Tijuana, o zonas francas.
[14]Artículo 10.-  Libertad de expresión.
1. Toda persona tiene derecho a la libertad de expresión. Este derecho comprende la libertad de opinión y la libertad de recibir o de comunicar informaciones o ideas, sin que pueda haber injerencia de autoridades públicas y sin consideración de fronteras. El presente artículo no impide que los Estados sometan a las empresas de radiodifusión, de cinematografía o de televisión a un régimen de autorización previa.
2. El ejercicio de estas libertades, que entrañan deberes y responsabilidades, podrá ser sometido a ciertas formalidades, condiciones, restricciones o sanciones previstas por la ley, que constituyan medidas necesarias, en una sociedad democrática, para la seguridad nacional, la integridad territorial o la seguridad pública, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, la protección de la reputación o de los derechos ajenos, para impedir la divulgación de informaciones confidenciales o para garantizar la autoridad y la imparcialidad del poder judicial.
[15] El Artículo 37 del Código de Ejecución Penal, CEP, indica que si bien el interno puede comunicarse periódicamente, en forma oral y escrita y en su propio idioma, la restringe a sus familiares, amigos, representantes diplomáticos y organismos e instituciones de asistencia penitenciaria, salvo la incomunicación declarada por la autoridad judicial en el caso del  procesado, conforme a los artículos 140, 141 y 142 del Código Procesal Penal.
Además, implícitamente reconoce que estas se realizaran respetando la intimidad y privacidad del interno y de sus interlocutores.
[16] Seguridad Penitenciaria, Artículo 112 CEP
[17] Promoción de comunicaciones y visitas
     Artículo 38.- La Administración Penitenciaria estimula e intensifica las comunicaciones y visitas en cuanto sean beneficiosas para el interno y evita aquellos contactos con el exterior que le resulten perjudiciales.
[18] Estímulos y recompensas Artículo 59.- Los actos que evidencian en el interno espíritu de solidaridad y sentido de responsabilidad, tanto en el comportamiento personal como en la actividad organizada en el Establecimiento Penitenciario, son estimulados mediante recompensas que otorga el Consejo Técnico Penitenciario y que son anotadas en su expediente personal.
     Estas recompensas son:
     1.- Autorización para trabajar en horas extraordinarias.
     2.- Desempeñar labores auxiliares de la Administración Penitenciaria, que no impliquen funciones autoritativas.
     3.- Concesión extraordinaria de comunicaciones y visitas.
     4.- Otras que determine el Reglamento.
[19] Derecho a la información
     Artículo 74.- El interno tiene derecho a disponer de libros, periódicos y revistas. También puede ser informado a través de audiciones radiofónicas, televisivas y otras análogas.
El Consejo Técnico Penitenciario puede, mediante resolución motivada y por exigencias del tratamiento, establecer limitaciones a este derecho.

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