Las críticas vertidas por el señor
E. Iriarte, en el Diario "La República", sobre la existencia de un
artículo contra la Libertad de Expresión en la Ley de Delitos Informáticos si
bien intencionadas, resultan por lo menos confusas, sino inexactas.
El autor se refiere en particular al Artículo 162°, de la autógrafa Ley de Delitos Informáticos, aprobada por el Congreso, pendiente de promulgación por el Poder Ejecutivo y que modificaría el Código Penal.
El autor se refiere en particular al Artículo 162°, de la autógrafa Ley de Delitos Informáticos, aprobada por el Congreso, pendiente de promulgación por el Poder Ejecutivo y que modificaría el Código Penal.
A. Artículo
162° y Análisis del autor
1. Artículo 162°
2. Análisis del Autor.
B. Análisis del Articulo 162° y del Comentario del autor
1. Artículo 162°
Figura en tres marcos: Código Penal, DISPOSICIÓN COMPLEMENTARIA MODIFICATORIA en la Ley de Delitos Informáticos y Propuesta del Ejecutivo de 2012
1. Artículo 162°
2. Análisis del Autor.
B. Análisis del Articulo 162° y del Comentario del autor
1. Artículo 162°
Figura en tres marcos: Código Penal, DISPOSICIÓN COMPLEMENTARIA MODIFICATORIA en la Ley de Delitos Informáticos y Propuesta del Ejecutivo de 2012
·
El articulo
162° aun vigente del Código Penal, Libro Segundo: Parte Especial - Delitos, Titulo IV
Delitos contra la libertad, Capítulo IV Violación del secreto de las
comunicaciones, dice:
"Interferencia
telefónica
Artículo
162.- El que, indebidamente, interfiere o escucha una
conversación telefónica o similar será reprimido con pena privativa de libertad
no menor de uno ni mayor de tres años.
Si el agente
es funcionario público, la pena privativa de libertad será no menor de tres ni
mayor de cinco años e inhabilitación conforme al artículo 36, incisos 1, 2 y
4."
· La CUARTA DISPOSICIÓN COMPLEMENTARIA MODIFICATORIA, de la autógrafa, modifica los artículos 162, 183-A y
323 del Código Penal
"Modifíquense los
delitos 162, 183-A y 323 del Código Penal, aprobado por Decreto Legislativo
635, en los siguientes términos:
"Articulo
162. Interferencia telefónica
El que, indebidamente, interfiere o escucha una
conversación telefónica o similar, será reprimido con pena privativa de
libertad no menor de tres ni mayor de seis años.
Si el agente es funcionario público, la pena privativa
de libertad será no menor de cuatro ni mayor de ocho años e
inhabilitación conforme al artículo 36, incisos 1, 2 y 4.
La pena privativa de libertad será no menor de cinco
ni mayor de ocho años cuando el delito recaiga sobre información clasificada
como secreta, reservada o confidencial de conformidad con las normas de la
materia.
La pena privativa de libertad será no menor de ocho ni
mayor de diez años, cuando el delito comprometa la defensa, seguridad o
soberanía nacionales."
Pero entre el artículo 162° del Código Penal y la Autógrafa
Ley de Delitos Informáticos, existió una propuesta presentada por el Poder Ejecutivo
en 2012:
·
Propuesta del Ejecutivo en 2012:
"Articulo
162. Interferencia y difusión de comunicaciones privadas.
El que ilícitamente intercepte, interfiera, escuche,
grabe o difunda una comunicación privada será reprimido con pena privativa de
libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años. Si el agente es funcionario
público, la pena privativa de libertad será no menor de tres ni mayor de cinco
años e inhabilitación conforme al artículo 36, numerales 1, 2 y 4.
Está exento de responsabilidad penal el que difunde
comunicaciones que tuviesen un contenido delictivo perseguibles por acción
penal pública o que sean de interés público, siempre y cuando no haya tenido
intervención directa ni indirecta en la obtención ilícita de dichas
comunicaciones".
2. Análisis
del Autor.
En adelante,
llamaremos, a cada una de estas proposiciones, respectivamente: 1era, 2da. y
3ra.
Es sobre la alteración entre la 2da. y 3ra., que el autor
se basa para afirmar la existencia de un artículo en la autógrafa de la Ley de
Delitos Informáticos contraria a la Libertad de expresión.
En primer
lugar, es innegable que los títulos y los dos primeros párrafos del artículo 162°, se han mantenido invalorables
en las propuestas, 1era y 2da. En la 3ra., el titulo se amplia, no es solamente
Interferencia telefónica sino Interferencia y difusión de comunicaciones
privadas.
En segundo
lugar, la 3ra., propuesta incluía razonamientos - ausentes en la 1era y 2da - de
exención de responsabilidad penal de aquel:
“que difunde comunicaciones que tuviesen un contenido delictivo perseguibles por
acción penal pública o que sean de interés público, siempre y cuando no haya
tenido intervención directa ni indirecta en la obtención ilícita de dichas
comunicaciones”
Se trataba de proteger al profesional de la libertad
de expresión, sin pronunciarse explícitamente, sobre la protección o no de la
fuente de la información o de contenidos.
El autor se plantea una serie de supuestos contrarios a
la Sociedad de la Información, sobre el recorte de la 3ra., afirmando:
““evidentemente,
para el mundo de Sociedad de la Información, donde la transparencia que
permiten los instrumentos digitales, así como las políticas de open government
(que el mismo gobierno promueve) y de diálogo abierto con la población para el
"accountability social",
una
propuesta como la realizada termina
siendo cuestionable más cuando el mismo gobierno tiene una posición divergente
primera“.
Luego, esgrime algunas hipótesis:
o
Es entonces que la propuesta de julio
del 2013, ¿solo reactiva al caso Cateriano?
o
¿O es que la propuesta anterior del
mismo Ejecutivo y firmada por el Presidente no tiene validez?
o
¿O el cambio de Premier es lo que
afecta de una posición más pro libertades a una de mayor restricción?
En
tercer lugar, subraya el autor que
el artículo 162°, esta insertado incorrectamente en una ley de delitos informáticos:
“dado que el bien protegido aquí es el
secreto de las comunicaciones y no la información en sí misma, siendo entonces
que se está aprovechando la oportunidad de incluir este artículo”.
Finalmente, afirma que “
“el no colocar que se trate de
"información de interés público", en la propuesta de julio del 2013,
limitará el accionar de la transparencia necesaria, sobre todo en lo que se
refiere a personas del quehacer político, siendo que conversaciones
aparentemente triviales pueden terminar afectando los derechos de muchos, y el
hecho de no poder hacer un adecuado accountability afectará los procesos
democráticos”.
B. Análisis del Articulo
162° y del Comentario del autor
Los cambios en el titulo entre la 3ra; y 1era
y 2da. propuestas, obedecen a modificaciones sustanciales en el alcance de la
norma, y bien hace el autor en preguntarse sobre las motivaciones de este giro,
el origen del mismo, los agentes involucrados, las relaciones entre el titular
del Poder Ejecutivo, su Primer Ministro y el Ministro de Defensa, o los cambios
en la política de Transparencia, de Anticorrupción.
Pero es inexacto sostener que:
“El artículo está
insertado incorrectamente en una ley de "delitos informáticos", dado
que el bien protegido aquí es el secreto de las comunicaciones y no la
información en sí misma, siendo entonces que se está aprovechando la
oportunidad de incluir este artículo”.
Algunos
razonamientos, considerandos, normativas, permiten de afirmar lo contrario, se
trata TAMBIEN de informaciones:
1.
Se
trata bien de una interferencia telefónica o similar. Si es telefónica o similar,
entra en el marco de los delitos a las comunicaciones o las telecomunicaciones, informáticas o similares como Internet, sitios web, redes sociales, u otros
similares, como dice la norma.
La técnica informática posee entre sus
características cuatro elementos complementarios: el cálculo o cómputo, la asociación
o relación lógica, la memorización y la comunicación. Una de las formas de
comunicación contenida en la informática, es aquella que ha permitido de crear
y administrar Internet, redes sociales, sitios web; los mismos que son
utilizados para el acopio, tratamientos, difusión, conservación, supresión de datos, informaciones y conocimientos.
2.
Uno
de los Considerandos del Convenio de Budapest o Convenio sobre la Cibercriminalidad,
hace referencia a la relación entre los delitos informáticos y la libertad de expresión, están íntimamente relacionados, es una cuestión de equilibrio de la información entre estas formas:
Persuadidos
de la necesidad de garantizar un equilibrio adecuado entre los intereses de la
acción represiva y el respeto de los derechos fundamentales del hombre, como
los garantizados en el Convenio para la protección de los derechos del hombre y
de las libertades fundamentales del Consejo de Europa (1950), en el Pacto
internacional relativo a los derechos civiles y políticos de las Naciones Unidas
(1966), así como en otros convenios internacionales aplicables en materia de
derechos del hombre, que reafirman el
derecho de no ser perseguido por la opinión, el derecho a la libertad de
expresión, incluida la libertad de buscar, obtener y comunicar informaciones
e ideas de toda naturaleza, sin consideración de fronteras, así como el derecho
al respeto de la vida privada;
3. Algunos de los artículos
del Título 1 – Infracciones contra la
confidencialidad, la integridad y la disponibilidad de los datos y sistemas
informáticos de la Convención de Budapest se refieren a:
Artículo 2 – Acceso ilícito; Artículo 4 –
Atentados contra la integridad de los datos; Artículo 5 – Atentados contra la
integridad del sistema.
En particular, el
Artículo 3 – Interceptación ilícita, precisa que:
Las
Partes adoptarán las medidas legislativas o de otro tipo que se estimen
necesarias para prever como infracción penal, conforme a su derecho interno, la
interceptación, dolosa y sin autorización, cometida a través de medios técnicos, de datos informáticos – en
transmisiones no públicas– en el destino, origen o en el interior de un sistema
informático, incluidas las emisiones electromagnéticas provenientes de un
sistema informático que transporta tales datos informáticos. Las Partes podrán
exigir que la infracción sea cometida con alguna intención delictiva o también
podrán requerir que la infracción se perpetre en un sistema informático
conectado a otro sistema informático.
El
Artículo 1 – Definiciones, precisa el significado de datos informáticos,
contenido en el artículo 3; parágrafo b.:
"datos informáticos" designa toda
representación de hechos, informaciones
o conceptos expresados bajo una forma que se preste a tratamiento informático,
incluido un programa destinado a hacer que un sistema informático ejecute una
función;
4.
Por
delito informático entendemos, la acción u omisión, típica, anti jurídica y
culpable, que tiene por objeto o medio el uso de la informática, para
interceptar, destruir y dañar ordenadores, datos
e informaciones, medios electrónicos y redes de Internet[1]. La definición
propone la idea que la técnica informática puede servir de medio u objeto de ilícitos. Aparte del secreto de las comunicaciones, otro de los bienes
protegidos son los datos e informaciones,
como la titularidad de los mismos.
Pero el fondo, la cuestión que se plantea el
autor es la posibilidad de explotar aquella información de interés público que permita hacer más transparentes
las acciones de los organismos y agentes de gobierno y neutralizar el libertinaje informativo. Creo que el tema se enmarca más en las normas de libertad de expresión que en las normas de delitos informáticos. En todo caso, el Poder
Ejecutivo, al proponer la nueva Ley de Delitos Informáticos solo asume su rol
de derecho de señorío o “droit régalien”, basado en los conceptos de
“funciones” y “poder” y asociado a la
potestad de iniciativa legislativa, atribuyéndose poderes exclusivos a los que tenia el señor
en la edad media, sobre aquellos que puede ser considerado como interés público
y que nadie más puede ejercer en su territorio (derecho de defensa, de
seguridad del Estado y de seguridad pública). Pero este mismo Poder debiera
interesarse por mejorar, adaptar, neutralizar las prácticas relacionadas con la corrupción, la transparencia: no es un problema de legislación de delitos informáticos sino de otras disfunciones cuya solución corresponden al Ejecutivo
en esas materias.
6.
Concuerdo
con el autor, que la autógrafa aumenta la penalidad prevista por el Código Penal
y la Propuesta del Ejecutivo de 2012. Coincido igualmente, en que la Propuesta
del Ejecutivo de 2012, existió la posibilidad implícita de ampliar la protección
de los periodistas y de sus fuentes, en los casos de DIFUSIÓN de comunicaciones de contenido delictivo y perseguibles
por acción penal pública o que sean de interés público, siempre y cuando no
haya tenido intervención directa ni indirecta en la obtención ilícita de dichas
comunicaciones". Pero ello solo es cuestión de política penal, y económica.
Muchas de las sanciones en Europa sobre estos disfuncionamientos son de tipo económico-financiero. Sin embargo, hay dos principios son a retener:
6.1. La Ley
de Delitos Informáticos debe ser adaptada a normas mas específicas y recientes,
el Convenio sobre Cibercriminalidad es un ejemplo; estamos en un mundo
globalizado; los instrumentos de derecho y tecnológicos lo confirman, orque
tienen vocación internacional, además que las tareas de gobernanza de Internet lo
reclaman.
6.2. Entre
el derecho al interés público o nacional y la libertad de expresión: siempre
los derechos sobre la defensa y seguridad del Estado y seguridad públicas serán
prioritarias. Complementariamente, siempre será cuestión de definir idónea y específicamente
esta noción, de verificar la existencia del interés público o nacional, sin
coartadas ni justificaciones que neutralicen el derecho de expresión a la
información, pero tampoco sin que lesionen libertades ni derechos individuales.
Un buen ejemplo de privilegiar los intereses públicos
o nacionales, se presenta en la Directiva 95/46/CE sobre Protección de Datos
Personales; en ella aparece el concepto de interés público o nacional, en la
parte Considerativa:
"(30) Considerando que para ser lícito el
tratamiento de datos personales debe basarse además en el consentimiento del
interesado o ser necesario con vistas a la celebración o ejecución de un
contrato que obligue al interesado, o para la observancia de una obligación
legal o para el cumplimiento de una misión de interés público o para el
ejercicio de la autoridad pública o incluso para la realización de un interés
legítimo de una persona, siempre que no prevalezcan los intereses o los
derechos y libertades del interesado; que, en particular, para asegurar el
equilibrio de los intereses en juego, garantizando a la vez una competencia
efectiva, los Estados miembros pueden precisar las condiciones en las que se
podrán utilizar y comunicar a terceros datos de carácter personal, en el
desempeño de actividades legítimas de gestión ordinaria de empresas y otras
entidades; que los Estados miembros pueden asimismo establecer previamente las
condiciones en que pueden efectuarse comunicaciones de datos personales a
terceros con fines de prospección comercial o de prospección realizada por una
institución benéfica u otras asociaciones o fundaciones, por ejemplo de
carácter político, dentro del respeto de las disposiciones que permiten a los
interesados oponerse, sin alegar los motivos y sin gastos, al tratamiento de
los datos que les conciernan;"
Con mayor especificidad a la libertad de expresión y
las excepciones a la Protección de los
Datos Personales:
(37) Considerando que para el tratamiento de datos
personales con fines periodísticos o de expresión artística o literaria, en
particular en el sector audiovisual, deben preverse excepciones o restricciones
de determinadas disposiciones de la presente Directiva siempre que resulten
necesarias para conciliar los derechos fundamentales de la persona con la
libertad de expresión y, en particular, la libertad de recibir o comunicar
informaciones, tal y como se garantiza en el artículo 10 del Convenio Europeo
para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales;
que por lo tanto, para ponderar estos derechos fundamentales, corresponde a los
Estados miembros prever las excepciones y las restricciones necesarias en lo
relativo a las medidas generales sobre la legalidad del tratamiento de datos,
las medidas sobre la transferencia de datos a terceros países y las
competencias de las autoridades de control sin que esto deba inducir, sin
embargo, a los Estados miembros a prever excepciones a las medidas que
garanticen la seguridad del tratamiento; que, igualmente, debería concederse a
la autoridad de control responsable en la materia al menos una serie de
competencias a posteriori como por ejemplo publicar periódicamente un informe
al respecto o bien iniciar procedimientos legales ante las autoridades
judiciales;
Y también en la parte Ejecutiva de la norma:
Artículo 13
Excepciones y limitaciones
1. Los
Estados miembros podrán adoptar medidas legales para limitar el alcance de las
obligaciones y los derechos previstos en el apartado 1 del artículo 6, en el
artículo 10, en el apartado 1 del artículo 11, y en los artículos 12 y 21
cuando tal limitación constituya una medida necesaria para la salvaguardia de:
a) la seguridad del Estado;
b) la
defensa;
c) la
seguridad pública;
d) la
prevención, la investigación, la detección y la represión de infracciones
penales o de las infracciones de la deontología en las profesiones
reglamentadas;
e) un interés
económico y financiero importante de un Estado miembro o de la Unión Europea,
incluidos los asuntos monetarios, presupuestarios y fiscales;
f) una
función de control, de inspección o reglamentaria relacionada, aunque sólo sea
ocasionalmente, con el ejercicio de la autoridad pública en los casos a que
hacen referencia las letras c), d) y e);
g) la
protección del interesado o de los derechos y libertades de otras personas.
2. Sin
perjuicio de las garantías legales apropiadas, que excluyen, en particular, que
los datos puedan ser utilizados en relación con medidas o decisiones relativas
a personas concretas, los Estados miembros podrán, en los casos en que
manifiestamente no exista ningún riesgo de atentado contra la intimidad del
interesado, limitar mediante una disposición legal los derechos contemplados en
el artículo 12 cuando los datos se vayan a tratar exclusivamente con fines de
investigación científica o se guarden en forma de archivos de carácter personal
durante un período que no supere el tiempo necesario para la exclusiva
finalidad de la elaboración de estadísticas.
7. Este análisis no debe ser considerado como una apología
a la Ley de Delitos Informáticos, consideramos, de prima abord, y sin entrar en detalle, mientras no se promulgue la
norma, que:
o
no ha sido
elaborada idónea ni seriamente,
o
carece de racionalización,
de sistematización, de tipos y figuras jurídicas presentes en otras
legislaciones, inclusive latinoamericanas, caso Argentina y Ecuador,
o
es necesario
un repositorio de legislaciones y Convenios sobre nuevas tecnologías,
o
es necesario
formar a congresistas, funcionarios y magistrados, en la materia
o
es necesario
una verdadera institución de apoyo a la concepción, elaboración, integración de
iniciativas, de todos aquellos Poderes y Organismos que disponen de esas
facultades, …
8. Tener en cuenta adicionalmente, los comentarios
previos a la Ley de Delitos Informáticos, disponibles en http://derecho-ntic.blogspot.fr/2013/09/ley-de-delitos-informaticos-comentarios.html
Ley de Delitos Informáticos tiene un artículo contra la libertad de
expresión
Lunes, 23 de septiembre de 2013 |
4:30 am
Por Erick Iriarte Ahon
Experto en nuevas tecnologías
La autógrafa de Ley de Delitos
Informáticos aprobada la semana pasada indica:
"CUARTA. Modificación de los
artículos 162, 183-A y 323 del Código Penal Modifíquense los delitos 162, 183-A
y 323 del Código Penal, aprobado por Decreto Legislativo 635, en los siguientes
términos:
Artículo 162. Interferencia
telefónica. El que, indebidamente, interfiere o escucha una conversación
telefónica o similar será reprimido con pena privativa de libertad no menor de
tres ni mayor de seis años.
Si el agente es funcionario
público, la pena privativa de libertad será no menor de cuatro ni mayor de ocho
años e inhabilitación conforme al artículo 36, incisos 1, 2 y 4.
La pena privativa de libertad será
no menor de cinco ni mayor de ocho años cuando el delito recaiga sobre
información clasificada como secreta, reservada o confidencial de conformidad
con las normas de la materia.
La pena privativa de libertad será
no menor de ocho ni mayor de diez años, cuando el delito comprometa la defensa,
seguridad o soberanía nacionales". Sin duda, uno de los artículos más
polémicos que presenta esta autógrafa. Es un artículo mordaza, planteado
después de la circulación del audio del ministro de Defensa, Pedro Cateriano,
tal como fue indicado por el gobierno.
Es importante señalar que ante un
proyecto del congresista Javier Bedoya, que actualmente se encuentra en
insistencia por el Poder Legislativo, la respuesta del Ejecutivo fue que el no
incluir la excepción de "interés público" generaría un problema para
la libertad de expresión tal como se indica en la comunicación del gobierno al
Poder Legislativo del 12 de enero del 2012, firmado por el Presidente.
La propuesta presentada por el
Ejecutivo en ese momento era:
"Articulo 162. Interferencia y
difusión de comunicaciones privadas. El que ilícitamente intercepte,
interfiera, escuche, grabe o difunda una comunicación privada será reprimido
con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro año. Si el
agente es funcionario público, la pena privativa de libertad será no menor de
tres ni mayor de cinco años e inhabilitación conforme al artículo 36, numerales
1, 2 y 4. Está exento de responsabilidad penal el que difunde comunicaciones
que tuviesen un contenido delictivo perseguiste por acción penal pública o que
sean de interés público, siempre y cuando no haya tenido intervención directa
ni indirecta en la obtención ilícita de dichas comunicaciones".
Lo cierto es que entre la propuesta
del Ejecutivo de enero 2012 a la de julio 2013 hay una sustancial diferencial,
tanto en penas como en las excepciones, pero también en los agravantes y la
causales y tipos de información.
Evidentemente, para el mundo
de Sociedad de la Información, donde la transparencia que permiten los
instrumentos digitales, así como las políticas de open government (que el mismo
gobierno promueve) y de diálogo abierto con la población para el
"accountability social", una propuesta como la realizada termina
siendo cuestionable más cuando el mismo gobierno tiene una posición divergente
primera.
Es entonces que la propuesta de
julio del 2013, ¿solo reactiva al caso Cateriano? ¿O es que la propuesta
anterior del mismo Ejecutivo y firmada por el Presidente no tiene validez? ¿O
el cambio de premier es lo que afecta de una posición más pro libertades a una
de mayor restricción? El artículo está insertado incorrectamente en una ley de
"delitos informáticos", dado que el bien protegido aquí es el secreto
de las comunicaciones y no la información en sí misma, siendo entonces que se
está aprovechando la oportunidad de incluir este artículo.
El no colocar que se trate de
"información de interés público", en la propuesta de julio del 2013,
limitará el accionar de la transparencia necesaria, sobre todo en lo que se
refiere a personas del quehacer político, siendo que conversaciones
aparentemente triviales pueden terminar afectando los derechos de muchos, y el
hecho de no poder hacer un adecuado accountability afectará los procesos
democráticos.
Es evidente que el Ejecutivo, y
ahora el legislador, están buscando generar un control sobre el libertinaje de
la información que muchas veces no se hace como instrumento de accountability
sino con otra intencionalidad, pero en el contexto de una norma que no es de la
temática.
Este artículo viene del proyecto
2520/2012-PE presentado por el Poder Ejecutivo, en contrapié de una propuesta
del Ejecutivo al Observar la autógrafa del Proyecto de Ley 0027/2011-CR (que se
encuentra en insistencia en este momento).
[1] Una
definicion mas completa puede encontrarse en: M. Vivant “Lamy droit de la Informatique”,
1994, Paris
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