Carlos A. FERREYROS SOTO
Université de Montpellier I
La declaración del ex-Presidente A.
García, que el ex-Presidente Alberto Fujimori, "tenga sus cuentas en las redes
sociales, ya que no necesariamente él manejaría esas cuentas", plantean
algunas interrogantes, aun no claramente resueltas en el Perú. Ver enlace:
http://diariocorreo.pe/ultimas/noticias/6303884/edicion+lima/alan-garcia-no-veo-mal-arresto-domiciliari
http://diariocorreo.pe/ultimas/noticias/6303884/edicion+lima/alan-garcia-no-veo-mal-arresto-domiciliari
El uso de una identidad real en el espacio digital,
bajo un prenombre y apellidos oficiales (o bajo la forma de pseudónimo o
anónimo), administrado directamente por él interesado o por terceros, y cuyas
declaraciones, referencias (enlaces), y/o imágenes generan, de un
lado, responsabilidad extracontractual, y del otro, identificación digital y
patrimonialización del nombre o de una marca, fenómeno creciente pero
prohibido en la legislación peruana. Son estos dos aspectos los que suscitan reflexión, aunque pudiéranse incluir otros relacionados al domicilio virtual, a los avatares, y otros casos de extensión de la personalidad.
A. Del lado de la responsabilidad extra contractual
B. Del lado de la patrimonialización de nombre
C. CONCLUSIONES
A. Del lado de la responsabilidad extra contractual
Código
Civil. Libro VII FUENTES DE LAS
OBLIGACIONES. Sección Sexta.
Artículo
1969.- Aquel que por dolo o culpa causa un daño a otro está
obligado a indemnizarlo. El descargo por falta de dolo o culpa
corresponde a su autor.
(Son también
aplicables los arts. sub-siguientes...)
La responsabilidad delictual o aquiliana, también llamada extracontractual
o casi-delictual, es con la responsabilidad contractual, una de los dos
aspectos de la responsabilidad civil.
El principio que rige la responsabilidad
extra contractual es la culpa[1].
Es responsable de un daño aquel que es culpable de la ocurrencia. Actualmente,
la doctrina desarrolla la responsabilidad sin culpa. Por ello, el término
responsabilidad extracontractual conviene más ahora al antiguo término de
responsabilidad delictual.
Aplicar la responsabilidad
extracontractual supone la existencia de:
a. daño (el perjuicio puede ser corporal, material o moral. El
daño debe ser cuantificable. Los jueces rehusaran de indemnizar un perjuicio
cuyo monto no puede ser cuantificable),
b. un hecho generador de responsabilidad, dolo (voluntad deliberada de comisión u omisión de un delito a sabiendas de su ilicitud) o culpa, (comportamiento que no habría tenido una persona normalmente prudente y diligente) y
c. un lazo de causalidad, (la culpa debe ser la causa, aun no exclusiva, de los daños.
b. un hecho generador de responsabilidad, dolo (voluntad deliberada de comisión u omisión de un delito a sabiendas de su ilicitud) o culpa, (comportamiento que no habría tenido una persona normalmente prudente y diligente) y
c. un lazo de causalidad, (la culpa debe ser la causa, aun no exclusiva, de los daños.
a.
El daño es la lesión a un interés
patrimonial o extra patrimonial de una persona física o jurídica considerada
como víctima. El daño puede ser corporal, material o moral.
a.1. Corporal.- Consiste en una violación de la
integridad física de la persona, en consecuencia se indemnizara a las víctimas
(titular o aquellos que tiene legitimo interés) por el daño causado y por el
sufrimiento que tuvo que soportar.
a.2. Material.- Resulta de la destrucción o deterioro
de los objetos pertenecientes a la víctima,
de la afectación en sus ingresos (competencia desleal), de un déficit
salarial (pérdida de haberes). Se incluyen en este apartado, la indemnización de
la persona que, sin ser víctima inmediata, ha sufrido daños debido a que la víctima
subvenía a sus necesidades.
a.3. Moral.- Tiene un carácter extra
patrimonial. Puede ser infracciones contra el honor de la persona, los
sentimientos, inclusive los afectos de una persona. Si bien puede
presentar varias formas, el daño debe presentar caracteres específicos para
entrañar reparación.
Se compromete la responsabilidad de
una persona, física o jurídica, si esta causa daño a una víctima. El daño debe
presentar cuatro características:
·
ser cierto y actual[2],
·
ser directo; consecuente a la
violación
·
ser personal, relacionado a la
persona física o jurídica, y
· consistir en una infracción a un interés legítimo; la
victima debe tener un interés legítimo para actuar, como de toda decisión de
justicia.
b. Un hecho generador de responsabilidad o culpa
Es el hecho,
acción u omisión, intencional o negligente, que causa u origina el daño.
Puede
provenir de:
- la responsabilidad personal, (Ejemplo:
el Titular inscrito en la red social)
- la
responsabilidad de terceros, (Ejemplo: los administradores en nombre y/o
representación del titular)
- la responsabilidad de las cosas (Ejemplo:
maquinaria, equipo, insumos, productos del titular o de sus representantes).
c.
Lazo de causalidad
Existe responsabilidad
si el hecho imputado al inculpado tiene una relación con el daño de causa y efecto,
llamado causalidad. En la aplicación del derecho, se opone clásicamente, al
menos dos concepciones diferentes de la causalidad.
La teoría de
la equivalencia de las condiciones: sintéticamente, coloca en un mismo plano de
igualdad el conjunto de los factores que contribuyeron al daño.
La teoría de
la causalidad adecuada: es restrictiva, apunta a conservar solo aquel factor que
puede estimarse razonablemente probable de haber producido la lesión.
La teoría de
la causalidad eficiente: sólo tiene en cuenta los acontecimientos que han
tenido un rol preponderante en la producción
del daño. La causa próxima: mantiene sólo el último evento ocurrido conducente al
daño.
La teoría de
la "huella continua del mal", expresada por Noel Dejean de la Bâtie,
un “hecho defectuoso” (del hombre, la culpa - o defecto de una cosa) solo se
toma en cuenta si se cumplen dos condiciones acumulativas del daño: en primer
lugar, el hecho defectuoso debe haber jugado un papel en la producción de daños
en el sentido de "en su ausencia, no se habría producido", de otro
lado, este hecho debe explicar "por su mismo defecto" el prejuicio
causado.
La reunión de
estos tres elementos: daño, dolo o culpa, lazo de causalidad, genera obligación
de indemnización en la persona que cometió la infracción. La indemnización será
proporcional al daño alegado y ponderado por los magistrados.
B. Del lado de la patrimonialización de nombre
El nombre en sentido amplio
(prenombre y apellidos) sirve para designar, identificar a una persona. Por el nombre se individualiza a una persona, a través de una serie de caracteres
identificativos. Puede hablarse así de prenombre y apellido o nombre familiar,
o patronímico, por referencia al padre, como así figura en el instrumento en el
cual se porta: el Documento Nacional de Identidad. El nombre individualiza a la
persona en el tiempo, como elemento de una familia, a través de la filiación,
creando una línea de ascendencia/descendencia legítima o ilegítima, con
relación a los hijos concebidos dentro o fuera del matrimonio, que llevan uno o
los dos nombres de cada genitor, o los dos de uno de ellos[3]. También lo individualiza por la atribución del nombre en el acto del
matrimonio, vía una línea colateral. Igualmente, el nombre también puede ser
cambiado - aun cuando ciertas teorías defienden el principio de inmutabilidad
del nombre - por razones éticas, jurídicas (adopción, o naturalización, por
ejemplo).
La individualización del nombre genera así
una relación jurídica de derechos y obligaciones entre la persona que porta un
nombre, su entorno y el derecho y
obligaciones respecto al Estado[4]. El porte del nombre es un derecho y a la vez una obligación. Un derecho, porque cada individuo puede
llevar el nombre que legalmente se le ha atribuido para designarse o hacerse
designar en cada ocasión de su vida[5]. El individuo puede utilizar su nombre como derecho u obligación en cada
uno de sus actos jurídicos, firmando estos. La firma es por definición el
nombre escrito de la mano del interesado, o mejor, su nombre manuscrito. El
nombre aparece así como un medio puesto a disposición por el derecho para expresar
su personalidad y su voluntad mediante un escrito, y para convertir este
escrito material en un acto jurídico.
Constituye una doble obligación: porque el individuo esta compelido a responder al
nombre que le ha sido dado por la sociedad y de responsabilizarse jurídicamente
al llamado de ese nombre; como inversamente, designarse o hacerse designar,
cada vez que se presentara la eventualidad de asumir consecuencias jurídicas
por un hecho cualquiera.[6]
Existen, sin embargo, dos liberalidades
reguladas en el porte del nombre: el uso el pseudónimo y la libertad al
anonimato, particularmente aceptados en las expresiones artístico-literarias y
en los derechos intelectuales.
El
derecho al nombre tiende a hacer evidente los criterios exclusivos, privativos
del nombre en las relaciones de la persona con el nombre que ella porta. Para
proteger al individuo contra las dificultades provenientes de terceros en la
atribución de un nombre a una persona, el medio más eficaz para defenderlo es
la vía del derecho subjetivo. Sin embargo, a este derecho de propiedad del
nombre - según la doctrina - le faltaría uno de los caracteres esenciales de la
propiedad: la inalienabilidad, por el carácter incesible del nombre. En
consecuencia: “Es nulo todo convenio relativo al nombre de la persona natural,
salvo para fines publicitarios, de interés social, y los que
establece la ley”.[7]
La jurisprudencia ha presentado,
frecuentemente, el derecho al nombre como el más poderoso de los derechos
subjetivos. Otros ven en el derecho al nombre, uno de los derechos de la
personalidad, un derecho primordial del hombre, de equivalente nivel que el
derecho al honor, a la propia imagen.
En derecho civil, el derecho al nombre puede
ser un atributo de la personalidad de un individuo o un aspecto de su estado
familiar. En la realidad, el nombre puede asumir este doble rol: reclamándolo
de poder llevarlo, por aquellos que han perdido su uso o pretenden asumirlo; o contestándolo,
contra quienes lo portan indebidamente. O, como una amenaza contra la
personalidad. Estas dos alternativas pueden cambiar en función de una serie de
variables como el estado civil, la adopción, el cambio de nombre, entre otros[8].
Pero a su vez el derecho al nombre comporta
dos otros aspectos: primero, la
posibilidad de usar el propio nombre; segundo,
la facultad de proteger éste: utilizar un pseudónimo o guardar el anonimato
contra las amenazas o violaciones por terceros así como reclamar las
indemnizaciones que correspondan por amenazas o violaciones. La usurpación no vendría a ser sino una de las forma que
éstas toman.[9]
Sin embargo, si el pseudónimo - o el anónimo, en los casos de la propiedad
intelectual - adquiere la importancia del nombre, el Código civil establece que
éste goza de la misma protección jurídica dispensada
a aquel.[10]
Si bien estas regulaciones se
producen del lado de las personas físicas, en el caso de las personas morales o
jurídicas, el nombre comercial de éstas es objeto de un derecho de propiedad, y
en muchos casos, el propio nombre de la persona física ha devenido un bien, una
especie de marca, un signo distintivo de la persona. Fuera de este uso
comercial que lo innova, el nombre de la persona física, sigue siendo
inseparable de la persona, y en consecuencia, inapropiable por terceros.
Cuanto a la prueba del nombre y de las libertades asociadas a ésta,
pseudónimo y anonimato, resulta de los actos y registros inscritos de estado civil. En términos legislativos, dependen también de dos cuerpos legislativos: el
código civil, las normas municipales, ley y reglamento de firmas y certificados
digitales y de RENIEC, el primero; y de las normas vinculadas a
la propiedad intelectual, derecho de la propiedad industrial y derecho de la
propiedad literaria y artística, los segundos[11].
Este ítem B. es un apartado que forma parte de un libro que sobre la "Identidad e Identificación Digital" prepara el autor.
C. CONCLUSIONES
- Es posible en el ámbito físico, real, el uso de prenombres y apellidos, atributos de la identidad real, o aquellos permitidos por las liberalidades aceptadas en las expresiones artístico-literarias y en los derechos intelectuales, pseudónimos o anónimos, los mismos que se portan en los documentos de identidad oficiales. También es posible el uso de prenombres y nombres, pseudónimos o anónimos oficiales u oficiosos en el ámbito digital: Internet, redes sociales, u otros; solo que en estos ultimo, no existe organismo oficial alguno que certifique la correspondencia entre la identidad real o supuesta de la persona, solo contratos privados interpares.
- La inexistencia de certificación oficial de la identidad de la persona real o no, solo permitirá su identificación oficiosa mediante los agentes que participan en la relación: proveedor de Internet, de telefonía, de sitios Web, de redes sociales, de atribución de mensajería electrónica, y de los propios usuarios adherentes a los mismos.
- Algunos agentes de la relación de los proveedores de estos servicios, en amont, son personas jurídicas domiciliadas o reguladas por el derecho internacional, principalmente estadounidense, y en consecuencia, la competencia y jurisdicción escapa de la regulación peruana, a menos de existir Convenios Bilaterales o Multilaterales que se pronuncien sobre la cuestión. Por ejemplo, el Convenio de Budapest de 2001, sobre Delitos Informáticos no ha sido firmado por el Perú.
- Las declaraciones, referencias (enlaces), y/o imágenes vertidas por el usuario de Internet, redes sociales u otros soportes digitales, titular o su representante, pudieran ser sancionables en Perú, pero no en terceros países, en los cuales se conserva o difunde la información o contenidos. Del mismo modo, seria aplicable el criterio de domiciliación a la persona física o jurídica propietaria de la infraestructura que vehícula el mensaje, para el Perú, TELEFONICA. El rol de OSIPTEL, la Fiscalía de la Nación, la Policía Nacional del Perú, la Defensoría del Pueblo, el Poder Judicial, tienen un rol determinante en la vigilia, prevención y represión de infracciones.
- Aun cuando el articulo 27° del Código Civil peruano, sanciona la nulidad de convenios sobre el nombre, el ámbito digital insinúa una tendencia a su patrimonialización, los derechos de designarse o hacerse designar; y las obligaciones: responder y responsabilizarse sobre los mismos es aun difuso. Les serán aplicables las normas relativas a los derechos morales y patrimoniales del derecho intelectual? Los nuevos prenombres y apellidos, pseudónimos, anónimos desechables en el ámbito virtual, o duplicados de los reales, no interfieren con las necesidades (administrativas, policiales, fiscales, económicas,...) de identidad o identificación de las personas en los diversos ámbitos en el cual ella actúa? Y cuales son las pistas para resolver el tema de la multi-identidad oficial u oficiosa?
- Finalmente, la afirmación del ex Presidente Alan García, sobre el arresto domicialiario y el uso de redes sociales, por el ex Presidente Alberto Fujimori, nos permite opinar positivamente sobre su uso, pero sujeto este derecho a las reflexiones generales enunciadas lineas arriba, y a varias condiciones particulares a su situación jurídica:
·
Si
no ha sido privado por medidas accesorias en las sentencias de las que ha sido
objeto, de comunicar, o usar medios de comunicación, y en el caso de figura:
Internet, redes sociales u otras formas digitales. Ello tiene que ver específicamente con las declaraciones, referencias, comunicaciones del ex Presidente Alberto Fujimori, a través de Internet, redes sociales y el daño moral que pudiera suscitar, resentir, las victimas, terceros legítimos, incluyendo sentimientos, afectos, sobre las mismas.
·
Si
se encuentra en condición de procesado y el uso de los medios de comunicación pudiera impedir, acceder, suprimir la obtención o el uso de pruebas, instruir terceras personas, acosar, injuriar, difamar, ...
· En
ambos casos, el Juez y/o el Director del Centro de detención podrá ordenar, aplicar las
medidas preventivas y censuras, similares a aquellas de las comunicaciones
escritas y las previstas en la normativa penal, informática y de telecomunicaciones.
Alan García: "Está bien que Fujimori use las redes sociales"
Textos:Carlos
Yancul cyancul@grupoepensa.pe |Fotos:Epensa
02:00 | Lima -
El
expresidente Alan García se mostró a favor de que el ex mandatario Alberto
Fujimori cumpla su condena bajo arresto domiciliario, tal como lo ha planteado
su abogado en el Poder Judicial.
Según
García, no ve mal que la defensa de Fujimori haya hecho este pedido, toda vez
que continuará cumpliendo su condena de 25 años de prisión impuesto por la
justicia peruana por violación a los derechos humanos.
"No lo
veo mal porque seguirá cumpliendo con su condena", afirmó en el programa
No culpes a la noche.
Asimismo,
opinó que sería una tontería prohibirle a Alberto Fujimori que tenga sus
cuentas en las redes sociales, ya que no necesariamente él manejaría esas
cuentas.
"Una
cosa es detener a una persona y otra es privarla de su derecho a la
comunicación (...) Él (Fujimori) recibe la visita de su hija y de su abogado, y
por ahí sale el tuit", comentó.
A FAVOR DE
LA UNIÓN CIVIL. En otro
momento el líder del Apra opinó que el proyecto de ley presentado por el
legislador Carlos Bruce sobre la unión civil entre personas del mismo sexo no
es mala.
Sin embargo
consideró que debe generarse un debate profundo sobre el tema para a fin de que
se disipen todos los temores sobre este polémico tema.
"La
unión civil, que es mas o menos el Pac´s que existe en Francia, en España y que
permita que dos personas del mismo sexo, con la opción que tengan, hereden o
puedan dejar su pensión de la AFP a la persona con la que vivió tanto tiempo,
no me parece nada mal (...) Mientras no afecten a nadie déjenlos vivir",
señaló Alan García.
[1] El aspecto relativo
al dolo, la conciencia o intencionalidad del acto u omisión no ha sido
sido extensamente desarrollada en este análisis como ha sido previsto en el Artículo del C.C.P.
citado.
[2] El
problema se plantea cuando el perjuicio es cierto y futuro y el juez debe
evaluarlo: la noción de pérdida de oportunidades es aún incierta en algunas
jurisprudencias, y en el caso de estabilizarse éstas reconociéndose este
criterio, la cuestión siguiente será la evaluación o cuantificación de su
monto.
[3] La Constitución de
1993, en el último párrafo del Art. 6°, prohíbe toda mención sobre el estado
civil de los padres y sobre la naturaleza de la filiación en los
registros civiles y en cualquier otro documento de identidad.
[5] Defensa del derecho al nombre
Artículo 26.- Toda persona tiene derecho a exigir que se le
designe por su nombre.
Cuando
se vulnere este derecho puede pedirse la cesación del hecho violatorio y la
indemnización que corresponda.
[6] Así lo establece el
CCP, en su Artículo 19.- Derecho al nombre. Toda
persona tiene el derecho y el deber de llevar un nombre. Este incluye los
apellidos.
[8]
Artículo 29.- Nadie puede cambiar su nombre ni hacerle
adiciones, salvo por motivos justificados y mediante autorización judicial,
debidamente publicada e inscrita.
El
cambio o adición del nombre alcanza, si fuere el caso, al cónyuge y a los hijos
menores de edad.
Efectos del cambio o adición de nombre
Artículo 30.- El cambio o adición del nombre no altera la
condición civil de quien lo obtiene ni constituye prueba de filiación.
Impugnación judicial por cambio o adición de nombre
Artículo 31.- La persona perjudicada por un cambio o
adición de nombre puede impugnarlo judicialmente.
Nadie
puede usar nombre que no le corresponde. El que es perjudicado por la
usurpación de su nombre tiene acción para hacerla cesar y obtener la
indemnización que corresponda.
(CCP Artículo 32.-
Protección jurídica del seudónimo)
El seudónimo, cuando
adquiere la importancia del nombre, goza de la misma protección jurídica
dispensada a éste.
[10]
Artículo 32.- Protección jurídica del seudónimo
El
seudónimo, cuando adquiere la importancia del nombre, goza de la misma
protección jurídica dispensada a éste.
[11] (CCP Artículo 25.- Prueba del nombre). La
prueba referente al nombre resulta de su respectiva inscripción en los
registros de estado civil. Ver también Ley de Municipalidades, Ley Nº 26497 del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil,
RENIEC; y
Ds. Legis N°s 822 y 823 como sus modificatorias y ampliatorias 1014 y 1015; El
24 de febrero, RENIEC, inauguro la primera agencia de la Entidad de Registro y
Certificación del Estado Peruano, que entregará certificados digitales a
instituciones públicas y privadas. Ver también: Jorge Luis Yrivarren Lazo Jefe
Nacional del RENIEC: “Identidad digital: primer paso hacia el futuro”. El Peruano
05/03/2012 http://www.elperuano.pe/Edicion/noticia-identidad-digital-primer-paso-hacia-futuro-38207.aspx
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