Por:
Carlos A. FERREYROS SOTO
Doctor en Derecho
Université de Montpellier I Francia.
M. Sc. Institut
Agronomique Méditerranéen
cferreyros@hotmail.com
PROLOGO
El
siguiente prólogo cita el Contexto de la Propuesta del Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo sobre
mercados disputables y equitativos en el sector digital (Ley de Mercados
Digitales).
Los servicios digitales
han aportado importantes beneficios innovadores a los usuarios y han
contribuido al mercado interior ofreciendo nuevas oportunidades de negocio y
facilitando el comercio transfronterizo. En la actualidad, estos servicios
digitales ofrecen una amplia gama de actividades diarias con servicios de
intermediación en línea, como mercados en línea, servicios de redes sociales en
línea, motores de búsqueda en línea, sistemas operativos o tiendas de
aplicaciones informáticas. Dichos servicios brindan más opciones a los
consumidores, mejoran la eficiencia y la competitividad de la industria y
pueden aumentar la participación civil en la sociedad. Sin embargo, aunque
en la economía digital de Europa operan más de 10 000 plataformas en
línea, de las cuales la mayoría son pymes, solo un número reducido de grandes
plataformas en línea se queda con la mayor parte del valor global generado.
Las grandes plataformas aparecieron gracias a las
características del sector, como los potentes efectos de red, a menudo
integradas en sus propios ecosistemas de plataformas, y estas plataformas
representan elementos vertebradores clave para la economía digital actual,
actuando de intermediario en la mayoría de las transacciones entre usuarios
finales y usuarios profesionales. Muchas de estas empresas también
rastrean ampliamente y elaboran perfiles sobre usuarios finales.
Algunas plataformas grandes actúan cada vez más como puertas de acceso o
guardianes de acceso entre los usuarios profesionales y los usuarios finales y
gozan de una posición afianzada y duradera, a menudo debida a la creación de
ecosistemas de conglomerados en torno a sus servicios de plataformas básicas,
lo que refuerza las barreras de entrada existentes.
Como tales, estos guardianes de acceso están afianzados y
tienen una gran repercusión en los mercados digitales, así como un control
sustancial sobre el acceso a los mismos, lo que conduce a que muchos usuarios
profesionales dependan significativamente de estos guardianes de acceso y, en
ciertos casos, da lugar a que se llevan a cabo prácticas desleales respecto de
dichos usuarios profesionales. Esto también provoca efectos negativos en la
disputabilidad de los servicios de plataformas básicas en cuestión.
Las iniciativas
reglamentarias de los Estados Miembros no son suficientes para abordar estas
cuestiones; si la UE no interviene, dichos efectos podrían provocar una
fragmentación del mercado interior.
Las prácticas desleales y la falta de disputabilidad
conducen a resultados ineficientes en el sector digital en términos de precios
más altos, calidad más baja, así como menos opciones e innovación en detrimento
de los consumidores europeos. Abordar estos problemas es de suma importancia en
vista del tamaño de la economía digital (estimada entre el 4,5 % y el
15,5 % del PIB mundial en 2019 con una tendencia creciente) y el
importante papel de las plataformas en línea en los mercados digitales con sus
implicaciones sociales y económicas.
Aunque algunos de estos
fenómenos específicos del sector digital y de los servicios de plataformas
básicas también se observan en cierta medida en otros sectores y mercados, el
ámbito de aplicación de la propuesta se limita al sector digital, ya que
en dicho sector los problemas son los más apremiantes desde la perspectiva del
mercado interior.
La poca disputabilidad y
las prácticas desleales en el sector digital son más frecuentes y pronunciadas
en ciertos servicios digitales que en otros. Así ocurre especialmente con los
servicios e infraestructuras digitales generalizados y de uso común que, en su
mayoría, son intermediarios directos entre los usuarios profesionales y los
usuarios finales.
La experiencia en materia
de aplicación de las normas de competencia de la UE, numerosos informes y
estudios de expertos y los resultados de la consulta pública abierta muestran
que hay una serie de servicios digitales que tienen las siguientes
características:
i) servicios de
plataformas básicas polifacéticos altamente concentrados, en los que
normalmente una o un número muy reducido de grandes plataformas digitales
establecen las condiciones comerciales con una autonomía considerable;
ii) un número reducido de
grandes plataformas digitales actúan como puertas de acceso para que los
usuarios profesionales lleguen a sus clientes y viceversa; y
iii) el poder como
guardianes de acceso de estas grandes plataformas digitales se utiliza a menudo
de manera indebida dando lugar a que los usuarios profesionales y clientes
económicamente dependientes reciban un tratamiento injusto .
Por lo tanto, la
propuesta se limita además a una serie de «servicios de plataformas
básicas» en los que los problemas identificados son más evidentes y
prominentes y en los que la presencia de un número limitado de grandes
plataformas en línea que sirven de puerta de acceso para los usuarios
profesionales y los usuarios finales ha provocado o es probable que provoque
una menor disputabilidad de estos servicios y de los mercados en los que
intervienen.
Estos servicios de
plataformas básicas incluyen:
i) servicios de
intermediación en línea (incluidos, por ejemplo, mercados, tiendas de
aplicaciones y servicios de intermediación en línea en otros sectores como la
movilidad, el transporte o la energía),
ii) motores de
búsqueda en línea,
iii) redes
sociales
iv) servicios de
plataformas de intercambio de vídeos,
v) servicios de
comunicaciones electrónicas interpersonales independientes de la
numeración,
vi) sistemas
operativos,
vii) servicios en la
nube y
viii) servicios de
publicidad, incluidas las redes de publicidad, los intercambios publicitarios y
cualquier otro servicio de intermediación publicitaria, en los que estos
servicios de publicidad estén relacionados con uno o más de los demás servicios
de plataformas básicas mencionados anteriormente.
El Dictamen del Supervisor de Protección
de Datos Personales Europeo se pronuncia favorablemente por la propuesta de
Reglamento, emitiendo algunas Conclusiones Y Recomendaciones, entre las cuales destaca:
· Precisar que la propuesta complementa tanto el Reglamento 2016/679 como la Directiva 2002/58/CE, que la propuesta no especifica ni sustituye ninguna de las obligaciones establecidas para los servicios de plataformas básicas en dicho Reglamento y dicha Directiva;
· Especificar en la propuesta sobre el guardián de acceso la solución fácil de uso que deberá proporcionar a los usuarios finales para la gestión del consentimiento (de manera rápida y sencilla), en consonancia con lo previsto en el Reglamento 2016/679, y, en particular, con el requisito de privacidad desde el diseño y por defecto establecido en el artículo 25 del Reglamento;
· Aclarar el alcance de la portabilidad de los datos;
· Demostrar que los datos anonimizados sobre
consultas, clics y visualizaciones han sido sometidos a unos controles
adecuados frente a los posibles riesgos de desanonimización por el guardián de
acceso;
· Especificar que la Comisión deberá compartir la
descripción auditada con el Comité Europeo de Protección de Datos, CEPD o, al
menos, con las autoridades de supervisión competentes contempladas en el RGPD,
cuando así lo soliciten;
· Especificar composición del Comité Consultivo sobre
Mercados;
· Estudiar la posibilidad de introducir requisitos
mínimos de interoperabilidad para los guardianes de acceso y promover la
elaboración de normas técnicas a escala europea, de conformidad con la
legislación aplicable de la Unión sobre normalización europea;
· Establecer cooperación institucionalizada y
estructurada entre las autoridades de supervisión competentes, incluidas las
autoridades de protección de datos.
El Dictamen recomienda tanto las funciones de protección
de datos personales como sobre las normas referidas a derechos del consumidor, equidad, competencia,
eficiencia.
_________________________________________________________
Resumen del Dictamen del
Supervisor Europeo de Protección de Datos sobre la propuesta de Ley de Mercados
Digitales
(El texto completo del presente
Dictamen está disponible en inglés, francés y alemán en el sitio web del SEPD:
www.edps.europa.eu)
(2021/C 147/04)
El
15 de diciembre de 2020, la Comisión publicó una propuesta de
Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo sobre mercados disputables y
equitativos en el sector digital (Ley de Mercados Digitales). Esta propuesta da
continuidad a la Comunicación titulada Configurar el futuro digital de
Europa, donde se indicaba que pueden ser necesarias normas adicionales para
garantizar la disputabilidad, la equidad, la innovación y la posibilidad de
entrar en el mercado, así como intereses públicos que vayan más allá de la
competencia o de consideraciones económicas. La propuesta establece
normas ex ante para garantizar que los mercados caracterizados
por la presencia de grandes plataformas con importantes efectos de red
(«guardianes de acceso»), sigan siendo equitativos y disputables.
A
tal efecto, la propuesta establece disposiciones relativas a la designación de
los guardianes de acceso, que tiene en cuenta las ventajas basadas en datos,
relacionadas, entre otras, con el acceso del proveedor a los datos personales y
con su recopilación; obligaciones y prohibiciones impuestas a los guardianes de
acceso; normas para la realización de investigaciones de mercado; y
disposiciones relativas a la aplicación y la ejecución de la propuesta.
En
el presente Dictamen, el SEPD acoge de buen grado la propuesta, ya que busca
promover unos mercados equitativos y abiertos, y el tratamiento adecuado de los
datos personales. En 2014, el SEPD ya señaló que la competencia, la protección
de los consumidores y la legislación relativa a la protección de datos son tres
ámbitos políticos indisociablemente unidos en el contexto de la economía de las
plataformas en línea. En opinión del SEPD, la relación entre estos tres campos
debe ser de complementariedad y no una relación en la que uno de ellos
sustituya o entre en conflicto con los demás.
En
el presente Dictamen, el SEPD pone de relieve las disposiciones de la propuesta
que tienen por efecto el refuerzo recíproco de la disputabilidad del mercado y,
en última instancia, también el control, por parte del interesado, de sus datos
personales. Este es el caso, por ejemplo, del artículo 5, letra f),
que prohíbe la suscripción obligatoria, por los usuarios finales, de otros
servicios básicos de plataforma ofrecidos por el guardián de acceso; del
artículo 6, apartado 1, letra b), que permite a los usuarios
finales desinstalar cualquier programa de aplicación preinstalado en su
servicio de plataforma básico; del artículo 6, apartado 1,
letra e), que prohíbe al guardián de acceso restringir la capacidad de los
usuarios finales para cambiar entre diferentes programas de aplicación y
servicios; y del artículo 13, que impone al guardián de acceso la
obligación de presentar a la Comisión una descripción auditada
independientemente de las técnicas para elaborar perfiles de los consumidores
que aplica en sus servicios de plataformas básicas.
Al
mismo tiempo, el SEPD formula recomendaciones concretas para garantizar que la
propuesta complemente debidamente el RGPD, aumentando la protección de los
derechos y las libertades fundamentales de los interesados y evitando los
conflictos con la normativa actual en materia de protección de datos. Al
respecto, el SEPD recomienda en particular que, en el artículo 5,
letra a), de la propuesta se especifique que el guardián de acceso deberá
proporcionar a los usuarios finales una solución para la gestión del
consentimiento a la que pueda accederse de manera rápida y sencilla; que se
aclare el alcance de la portabilidad de los datos prevista en el
artículo 6, apartado 1, letra h), de la propuesta; que se
reformule su artículo 6, apartado 1, letra i), de modo que se
garantice la plena coherencia con el RGPD; y que se ponga de manifiesto la
necesidad de una anonimización eficaz y de controles contra la desanonimización
cuando se compartan datos sobre consultas, clics y visualizaciones en relación
con la búsqueda gratuita y pagada realizada por los usuarios finales en motores
de búsqueda en línea del guardián de acceso.
Por
otra parte, el SEPD invita a los colegisladores a estudiar la posibilidad de
introducir requisitos mínimos de interoperabilidad para los guardianes de
acceso y a promover la elaboración de normas técnicas a escala europea, de
conformidad con la legislación aplicable de la Unión sobre normalización
europea.
Por
último, aprovechando, entre otras, la experiencia adquirida con el Digital
Clearinghouse (centro de intercambio de información digital), el SEPD
recomienda especificar en el artículo 32, apartado 1, que el Comité
Consultivo sobre Mercados Digitales deberá incluir representantes del CEPD, y
reclama, en términos más generales, una cooperación institucionalizada y estructurada
entre las autoridades de supervisión competentes, incluidas las autoridades de
protección de datos. Esta cooperación debe garantizar, en particular, que se
pueda intercambiar toda la información pertinente con las autoridades
competentes, a fin de que estas puedan desempeñar sus funciones complementarias
mientras actúan de conformidad con sus respectivos mandatos institucionales.
1. INTRODUCCIÓN
Y ANTECEDENTES
1. El 15 de diciembre de 2020,
la Comisión Europea adoptó una propuesta de Reglamento del Parlamento Europeo y
del Consejo sobre mercados disputables y equitativos en el sector digital (Ley
de Mercados Digitales) (en lo sucesivo, la «propuesta») (1).
2. Esta propuesta da continuidad a
la Comunicación titulada Configurar el futuro digital de Europa,
donde se indicaba que pueden ser necesarias normas adicionales para garantizar
la disputabilidad, la equidad, la innovación y la posibilidad de entrar en el
mercado, así como intereses públicos que vayan más allá de la competencia o de
consideraciones económicas. La Comunicación también anunciaba que la Comisión
seguiría explorando normas ex ante para garantizar que los
mercados caracterizados por la presencia de grandes plataformas con importantes
efectos de red, que actúen como guardianes, sigan siendo equitativos y
disputables para los innovadores, las empresas y los nuevos
participantes. (2)
3. Según
la exposición de motivos de la propuesta, algunas plataformas grandes del
sector digital actúan cada vez más como puertas de acceso o «guardianes de
acceso» entre los usuarios profesionales y los usuarios finales. Se señala que
dichos guardianes de acceso están afianzados en los mercados digitales, lo cual
conduce a que muchos usuarios profesionales dependan significativamente de
estos y provoca efectos negativos en la disputabilidad de los servicios de
plataformas básicas en cuestión. En ciertos casos, esta dependencia da lugar a
que se lleven a cabo prácticas desleales respecto de dichos usuarios
profesionales. (3)
4. El
objetivo de la propuesta es abordar a escala de la UE las incidencias más
destacadas de prácticas desleales y de poca disputabilidad en relación con los
denominados «servicios de plataformas básicas». (4) A tal fin, la propuesta:
— establece las condiciones
según las cuales los proveedores de servicios de plataformas básicas deben ser
designados como «guardianes de acceso» (capítulo II);
— define las prácticas de los guardianes de acceso
que limitan la disputabilidad y son desleales, estableciendo las obligaciones
que los guardianes de acceso designados deben cumplir, algunas de las cuales
son susceptibles de ser especificadas con más detalle (capítulo III);
— establece normas para la realización de
investigaciones de mercado (capítulo IV); y
— contiene disposiciones relativas a la aplicación y
la ejecución del presente Reglamento (capítulo V).
5. El 8 de diciembre de
2020, se consultó de manera informal al SEPD sobre el proyecto de propuesta de
Ley de Mercados Digitales. El SEPD agradece que se le haya consultado en esta
fase temprana del procedimiento.
6. Además de la presente propuesta,
la Comisión también ha adoptado una propuesta de Reglamento del Parlamento
Europeo y del Consejo relativo a un mercado único de servicios digitales (Ley
de servicios digitales) y por el que se modifica la Directiva 2000/31/CE. De
conformidad con lo dispuesto en el artículo 42, apartado 1, del
Reglamento 2018/1725, también se ha consultado al SEPD sobre la propuesta de
Ley de servicios digitales, que es objeto de otro dictamen.
2. CONCLUSIONES
En
vista de lo anterior, el SEPD recomienda lo siguiente:
— precisar que la propuesta complementa tanto el
Reglamento 2016/679 como la Directiva 2002/58/CE, y que la propuesta
no especifica ni sustituye ninguna de las obligaciones establecidas para los
servicios de plataformas básicas en dicho Reglamento y dicha Directiva;
— especificar en el artículo 5,
letra a), de la propuesta que el guardián de acceso deberá proporcionar a
los usuarios finales una solución fácil de usar para la gestión del
consentimiento (a la que pueda accederse de manera rápida y sencilla), en
consonancia con lo previsto en el Reglamento 2016/679, y, en particular,
con el requisito de privacidad desde el diseño y por defecto establecido en el
artículo 25 del Reglamento 2016/679;
— añadir una referencia a los usuarios finales en
el artículo 5, letra f), de la propuesta;
— aclarar el alcance de la portabilidad de los
datos prevista en el artículo 6, apartado 1, letra h), de la
propuesta;
— reformular el artículo 6, apartado 1,
letra i), de la propuesta para garantizar la coherencia con el RGPD,
teniendo en cuenta, en particular, la definición de «datos personales»
contemplada en el artículo 4, apartado 1, del RGPD;
— reforzar la referencia del artículo 6,
apartado 1, letra j), de la propuesta, especificando en un
considerando que el guardián de acceso deberá ser capaz de demostrar que los
datos anonimizados sobre consultas, clics y visualizaciones han sido sometidos
a unos controles adecuados frente a los posibles riesgos de desanonimización;
— añadir una referencia a los usuarios finales en
el artículo 10, apartado 2, letra a), de la propuesta;
— reformular el artículo 11,
apartado 2, de la propuesta, sustituyendo «o» por «y»;
— especificar que la Comisión deberá compartir la
descripción auditada con el CEPD o, al menos, con las autoridades de
supervisión competentes contempladas en el RGPD, cuando así lo soliciten;
— especificar en el artículo 32,
apartado 1, que el Comité Consultivo sobre Mercados Digitales estará
compuesto por representantes del Comité Europeo de Protección de Datos y por
representantes de las autoridades competentes de los Estados miembros en materia
de competencia, comunicaciones electrónicas, servicios audiovisuales,
supervisión de elecciones y protección de los consumidores;
— estudiar la posibilidad de introducir
requisitos mínimos de interoperabilidad para los guardianes de acceso y promover
la elaboración de normas técnicas a escala europea, de conformidad con la
legislación aplicable de la Unión sobre normalización europea;
— establecer una cooperación institucionalizada y
estructurada entre las autoridades de supervisión competentes, incluidas las
autoridades de protección de datos. Esta cooperación debe garantizar, en
particular, que se pueda intercambiar toda la información pertinente con las
autoridades competentes, a fin de que estas puedan desempeñar sus funciones
complementarias mientras actúan de conformidad con sus respectivos mandatos
institucionales.
Bruselas, 10 de febrero
de 2021.
Wojciech WIEWIÓROWSKI
(1) COM(2020)
842 final.
(2) COM(2020)
67 final.
(3) COM(2020)
842 final, p. 1.
(4) COM(2020)
842 final, p. 3.
