viernes, 24 de julio de 2015

INTEROPERABILIDAD, INTERCONEXION Y TRATAMIENTO DE DATOS PERSONALES. Primera parte.


Este artículo comporta dos partes, una primera, introductoria a los conceptos de interoperabilidad, interconexión y tratamiento de datos personales; una segunda, relaciona esas nociones a la protección de datos personales, y las recientes medidas tomadas por el Ejecutivo en merito a la facultades excepcionales de legislar otorgadas por el Congreso de la República mediante Ley Nº 30336 en materia de fortalecimiento de la seguridad ciudadana, lucha contra la delincuencia y el crimen organizado, por un plazo de noventa (90) días calendario.

A.     INTEROPERABILIDAD

La interoperabilidad es un concepto clave en las Políticas y Estrategias propuestas por la Oficina Nacional de Gobierno Electrónico, ella permite identificar sistemas de información y procedimientos, evaluarlos y compartir datos, información y conocimientos, sin que haya sido necesario planteemos hasta ahora, su legitimidad en el tratamiento de los datos personales.

El concepto de Interoperabilidad ha sido definido por ONGEI[1], como la:

Capacidad de los sistemas de información y de los procedimientos, para compartir datos y posibilitar el intercambio de información y conocimiento.
La capacidad de dos o más sistemas para intercambiar y utilizar la información” – IEEE

La utilidad de la Interoperabilidad se justifica por la necesidad que tanto las entidades de la Administración Pública como sus autoridades, mantengan un lenguaje común, procedimientos estandarizados y una conectividad entre sus sistemas tecnológicos, que permitan que la información, y en consecuencia, los servicios de Administración, o Gobierno Electrónico se ofrezcan dentro del menor tiempo y costo posible en beneficio de las personas.

Entre sus beneficios, se mencionan:

Cooperación entre instituciones de la administración pública, sin distinción del nivel de desarrollo tecnológico de estas.

Simplificación de la actividad administrativa y de los procesos de negocio de las instituciones.

Uso fácil de estándares abiertos y aplicaciones tecnológicas de distinta generación.

Reutilización de datos y funcionalidades que puede redundar en una disminución de los costos.

Mayor facilidad en la realización de trámites por el ciudadano o usuario

ONGEI, determina tres niveles de Interoperabilidad:
1.     Organizacional
2.     Semántica
3.     Técnica

1.     La Interoperabilidad Organizacional:

Define las políticas, los objetivos de negocios, modela los procesos y facilita la colaboración entre entidades que desean intercambiar información y pueden tener diferentes estructuras organizacionales y procesos internos.
Entre los Objetivos Estratégicos de la Agenda Digital 2.0, el Objetivo 5, busca:

Acercar la administración del Estado y sus procesos a la ciudadanía y a las empresas en general, proveyendo servicios de calidad, accesibles, transparentes, seguros y oportunos, a través del uso intensivo de las TI en la administración Pública, se refiere específicamente a la Interoperabilidad.
Orientar, en base a los requerimientos de la comunidad usuaria, los servicios que deben estar disponibles, fácilmente identificables, accesibles y orientados al usuario.
Articular mecanismos de gobierno de los sistemas interoperables, así como las condiciones de seguridad aplicables.
2.     La Interoperabilidad Semántica:

Siempre, según ONGEI:

Asegura y garantiza que el significado preciso de la información y datos intercambiados sea entendida sin ambigüedad por todas las aplicaciones que intervengan en una determinada transacción y habilita a los sistemas para combinar información recibida con otros recursos de información y así procesarlos de forma adecuada.

3.     La Interoperabilidad Técnica
Asegura que las cuestiones técnicas (software, hardware, telecomunicaciones), necesarias para interconectar sistemas computacionales y servicios, incluyendo aspectos clave como interfaces abiertas, servicios de interconexión, integración de datos y middleware, presentación e intercambio de datos, accesibilidad y servicios de seguridad, estén preparados para colaborar todos juntos. (El subrayado es del autor.)
Tiene como objetivo garantizar la independencia en la elección de alternativas tecnológicas por las entidades y los administrados, así como su adaptación al progreso de la tecnología.

B.     INTERCONEXION Y TRATAMIENTO DE DATOS

Un segundo concepto, igualmente complejo, es la Interconexión, como una de las formas del tratamiento de datos.

Si la interoperabilidad, además de identificar y evaluar sistemas de información y procedimientos, entraña compartir datos, informaciones y conocimiento facilitando su intercambio: la interconexión  o el tratamiento de datos, amplía, completa, profundiza la información y conocimiento sobre los mismos. Dicho de otra manera: la interoperabilidad pretende el paso de lo heterogéneo a lo homogéneo; mientras la interconexión, amplia datos, informaciones y conocimientos sobre lo homogéneo.

La primera reflexión que nos viene al espíritu es sí la interconexión – u otras nociones sinónimas, vecinas o asociadas – se practica sobre los datos personales? Y si ella derivan hacia informaciones, conocimiento de las personas físicas y jurídicas? Las siguientes interrogantes se interesan a su alcance? o legitimidad? Desafortunadamente, la respuesta al perímetro de esas cuestiones  rebasa largamente el  alcance del presente artículo. Por ahora, el análisis solo lo circunscribiremos, introductoriamente, a la interconexión de datos personales de las personas físicas.

Lo sorprendente del concepto de interconexión y de las nociones sinónimas, vecinas o asociadas (aproximación, correlación,…)  es la 1. Complejidad y densidad de su significado; su 2.  Valor refugio de protección preventiva de datos personales en Europa, principalmente en Francia, y su 3. Casi nula significación en la normativa peruana.

1.     Complejidad y Densidad de significados e interpretaciones:

La densidad del significado de interconexión permite explorar criterios que permiten definir o determinar lo que constituye o no una interconexión (vinculación de ficheros como una de las formas de tratamiento de datos personales); si ciertas interconexiones requieren autorización previa de las autoridades de protección de datos personales, y las diversas formas que puede tomar una interconexión.

1.1 Se puede definir la Interconexión como la vinculación automática de informaciones provenientes de archivos o tratamientos que estaban previamente separados.

La Comisión Nacional de Informática y Libertades de Francia, en adelante la CNIL, ha identificado tres criterios acumulativos que permiten acreditar la existencia de una interconexión entre los archivos o un tratamiento de datos:

Criterio 1 - El objeto de la interconexión debe ser la vinculación de los ficheros o tratamientos de datos personales:

Los motores de búsqueda generales en Internet permiten conectarse a las páginas web, independientemente de si se trate o no de archivos de datos personales. Los motores de búsqueda generales (Como Google o Bing) no constituyen interconexiones.

El artículo 2 de la Ley de 1978 de la CNIL, tercer párrafo, entiende por tratamiento de datos personales, toda operación o conjunto de operaciones sobre dichos datos, independientemente del metido utilizado, particularmente, la colecta, el registro, la organización, la conservación, la adaptación, o la modificación o la extracción, la consulta, el uso, la comunicación por transmisión, difusión o toda otra forma de puesta a disposición, la aproximación, o la interconexión, así como el bloqueo, la supresión, o al destrucción.

Así, la interconexión puede revestir tanto la vinculación de ficheros como tratamientos de datos personales distintos.

Criterio 2 - Esta vinculación concierne al menos dos ficheros o tratamientos distintos:

La adición de informaciones en un archivo existente o la modificación de las finalidades de un tratamiento no constituyen por sí mismos formas de interconexión, incluso cuando estas adiciones requieren de nuevos medios técnicos.

El concepto de interconexión puede aplicarse a los archivos de un mismo responsable de tratamiento.

Criterio 3 - Se trata de un proceso automatizado que tiene por objeto vincular información resultante de estos archivos o de estos tratamientos:

Si dos archivos distintos tienen destinatarios comunes, el hecho para estos destinatarios de consultar simultáneamente estos dos archivos no constituye por sí mismo una interconexión.

La adición de nuevos destinatarios a un tratamiento existente no constituye, en sí mismo, una interconexión.

La comparación visual del contenido de dos archivos no constituye mucho menos una interconexión sino una aproximación.

La aproximación, tanto como la interconexión, ponen en relación informaciones. Sin embargo, la aproximación se distingue de la interconexión en dos puntos:
·        A diferencia de la interconexión, la aproximación no implica necesariamente el uso de medios automatizados. Por lo tanto, la comparación visual de informaciones resultantes de dos archivos o aun el enriquecimiento de un archivo existente por registro manual de informaciones provenientes de un archivo diferente no constituye una interconexión, sino siempre aproximaciones.

·        La aproximación puede ser realizada  dentro de un mismo tratamiento o archivo, mientras que una interconexión implica dos archivos distintos.

1.2.          Algunas interconexiones están sujetas a autorización previa (Artículo 25 de la ley de "Protección de Datos Personales"[2]).

Criterio 4 - Los archivos interconectados procedentes de tratamientos que tienen diferentes finalidades.

Estas interconexiones están sujetas a un régimen de autorización.

Los archivos pueden corresponder a diferentes intereses públicos (tratamiento resultante de una o más personas morales que administran un servicio público) o tener  diferentes finalidades principales.

Los cuatro Criterios antes mencionados han sido todos satisfechos: esta transmisión ha estado sujeta a la autorización de la CNIL, ya que es, en efecto, una interconexión de archivos procedentes de una o más personas jurídicas administrando un servicio público y cuyas finalidades corresponden a intereses públicos diferentes. (El subrayado es nuestro)

1.3.          Formas que puede adoptar una interconexión

Una interconexión puede adoptar diversas formas:

Puede ser en un solo sentido: un archivo puede servir a enriquecer las informaciones contenidas en un segundo archivo. Podemos hablar entonces de "alimentación”.

Puede ser bidireccional: pueden hacerse intercambios en los dos sentidos, cuando las informaciones resultantes de un tratamiento son enviadas a un segundo tratamiento, para obtener a cambio una información nueva o su confirmación.

Se habla generalmente de "archivo de llamada " y de "archivo de respuesta" para describir estos intercambios. Ello puede conducir a la creación de nuevos flujos: archivos resultantes de dos tratamientos distintos pueden ser aproximados o comparados para obtener información nueva o la consolidación de informaciones existentes.

Puede ser puntual: una interconexión puede ser realizada de manera automatizada pero puntual para una necesidad particular: una vez durante la creación del tratamiento, o en forma periódica (por ejemplo, 1 vez por mes).

Puede ser permanente: La interconexión puede requerir la aplicación de medios permanentes de comunicación entre los diferentes archivos que la componen, por ejemplo para realizar tratamientos en tiempo real.

2.     Valor refugio de protección preventiva de datos personales

En Francia, el artículo 30° (Modificado por la Ley Nº 2006-64 de 23 de enero 2006 Arte. 13, publicada en el Diario Oficial de 24 de enero de 2006), representa la idea de valor refugio de Protección de Datos Personales, cuanto al develamiento de un perfil ampliado de los rasgos peculiares de la persona humana.

I. - Las declaraciones, solicitudes de autorización y las solicitudes de opinión dirigidas a la Comisión Nacional de Informática y Libertades en virtud de las disposiciones de las secciones 1 y 2, precisan:

1. La identidad y dirección del responsable del tratamiento o, si este no se encuentra establecido en el territorio nacional o en el de otro Estado miembro de la Comunidad Europea, o su representante, y según  el caso, aquel de la persona que presenta la solicitud;
2. La  o las finalidades del tratamiento, así como, para el tratamiento conforme con los artículos 25, 26 y 27, la descripción general de sus funciones; (Ver Anexo 1)

3.     Según el caso, las interconexiones, las aproximaciones u otras formas de vinculación con otros tratamientos;
4.     (…)

La regla no es la autorización automática sino el análisis previo, la prevención antes de cualquier decisión que pudiera amenazar o vulnerar derechos.

3. Casi nula significación del concepto de interconexión en la normativa peruana

En la normativa de Perú, la noción de interconexión apenas ha sido tomada en cuenta. Solo el Artículo 2° de la Ley N° 29733 Ley de Protección de Datos Personales la menciona en la definición del concepto de Tratamiento de datos personales, como cualquier operación o procedimiento técnico, automatizado o no, que permite la recopilación, registro, organización, almacenamiento, conservación, elaboración, modificación, extracción, consulta, utilización, bloqueo, supresión, comunicación por transferencia o por difusión o cualquier otra forma de procesamiento que facilite el acceso, correlación o interconexión de los datos personales.  

No existe otra alusión en el Reglamento de la Ley, ni mucho menos el concepto ha sido tomado en cuenta en la Directiva de Seguridad de la Información dictada por la Autoridad Nacional de Protección de Datos Personales en el Perú.



Próxima Entrega: Interoperabilidad, Interconexion y Tratamiento de Datos Personales.  Segunda Parte. 


ANEXO 1

Article 25

I. - Sont mis en oeuvre après autorisation de la Commission nationale de l’informatique et des libertés, à l’exclusion de ceux qui sont mentionnés aux articles 26 et 27 :
 Les traitements, automatisés ou non, mentionnés au 7° du II, au III et au IV de l’article 8 ;

 Les traitements automatisés portant sur des données génétiques, à l’exception de ceux d’entre eux qui sont mis en oeuvre par des médecins ou des biologistes et qui sont nécessaires aux fins de la médecine préventive, des diagnostics médicaux ou de l’administration de soins ou de traitements;

 Les traitements, automatisés ou non, portant sur des données relatives aux infractions, condamnations ou mesures de sûreté, sauf ceux qui sont mis en oeuvre par des auxiliaires de justice pour les besoins de leurs missions de défense des personnes concernées ;

 Les traitements automatisés susceptibles, du fait de leur nature, de leur portée ou de leurs finalités, d’exclure des personnes du bénéfice d’un droit, d’une prestation ou d’un contrat en l’absence de toute disposition législative ou réglementaire;

 Les traitements automatisés ayant pour objet:
- l’interconnexion de fichiers relevant d’une ou de plusieurs personnes morales gérant un service public et dont les finalités correspondent à des intérêts publics différents;
- l’interconnexion de fichiers relevant d’autres personnes et dont les finalités principales sont différentes.
 Les traitements portant sur des données parmi lesquelles figure le numéro d’inscription des personnes au répertoire national d’identification des personnes physiques et ceux qui requièrent une consultation de ce répertoire sans inclure le numéro d’inscription à celui-ci des personnes;

 Les traitements automatisés de données comportant des appréciations sur les difficultés sociales des personnes;
 
 
Les traitements automatisés comportant des données biométriques nécessaires au contrôle de l’identité des personnes.
II. - Pour l’application du présent article, les traitements qui répondent à une même finalité, portent sur des catégories de données identiques et ont les mêmes destinataires ou catégories de destinataires peuvent être autorisés par une décision unique de la commission. Dans ce cas, le responsable de chaque traitement adresse à la commission un engagement de conformité de celui-ci à la description figurant dans l’autorisation.

III. - La Commission nationale de l’informatique et des libertés se prononce dans un délai de deux mois à compter de la réception de la demande. Toutefois, ce délai peut être renouvelé une fois sur décision motivée de son président. Lorsque la commission ne s’est pas prononcée dans ces délais, la demande d’autorisation est réputée rejetée.


Article 26

I. - Sont autorisés par arrêté du ou des ministres compétents, pris après avis motivé et publié de la Commission nationale de l’informatique et des libertés, les traitements de données à caractère personnel mis en oeuvre pour le compte de l’État et:
 Qui intéressent la sûreté de l’État, la défense ou la sécurité publique;

 Ou qui ont pour objet la prévention, la recherche, la constatation ou la poursuite des infractions pénales ou l’exécution des condamnations pénales ou des mesures de sûreté.
L’avis de la commission est publié avec l’arrêté autorisant le traitement.

II. - Ceux de ces traitements qui portent sur des données mentionnées au I de l’article 8 sont autorisés par décret en Conseil d’État pris après avis motivé et publié de la commission; cet avis est publié avec le décret autorisant le traitement.

III. - Certains traitements mentionnés au I et au II peuvent être dispensés, par décret en Conseil d’État, de la publication de l’acte réglementaire qui les autorise; pour ces traitements, est publié, en même temps que le décret autorisant la dispense de publication de l’acte, le sens de l’avis émis par la commission.
 
IV. -
 Pour l’application du présent article, les traitements qui répondent à une même finalité, portent sur des catégories de données identiques et ont les mêmes destinataires ou catégories de destinataires peuvent être autorisés par un acte réglementaire unique. Dans ce cas, le responsable de chaque traitement adresse à la commission un engagement de conformité de celui-ci à la description figurant dans l’autorisation.

Article 27

I. - Sont autorisés par décret en Conseil d’État, pris après avis motivé et publié de la Commission nationale de l’informatique et des libertés:
 Les traitements de données à caractère personnel mis en oeuvre pour le compte de l’État, d’une personne morale de droit public ou d’une personne morale de droit privé gérant un service public, qui portent sur des données parmi lesquelles figure le numéro d’inscription des personnes au répertoire national d’identification des personnes physiques;

 Les traitements de données à caractère personnel mis en oeuvre pour le compte de l’État qui portent sur des données biométriques nécessaires à l’authentification ou au contrôle de l’identité des personnes.
II. - Sont autorisés par arrêté ou, en cas de traitement opéré pour le compte d’un établissement public ou d’une personne morale de droit privé gérant un service public, par décision de l’organe délibérant chargé de leur organisation, pris après avis motivé et publié de la Commission nationale de l’informatique et des libertés:
 Les traitements mis en oeuvre par l’État ou les personnes morales mentionnées au I qui requièrent une consultation du répertoire national d’identification des personnes physiques sans inclure le numéro d’inscription à ce répertoire;

 Ceux des traitements mentionnés au I:
- qui ne comportent aucune des données mentionnées au I de l’article 8 ou à l’article 9 ;
- qui ne donnent pas lieu à une interconnexion entre des traitements ou fichiers correspondant à des intérêts publics différents ;
- et qui sont mis en oeuvre par des services ayant pour mission, soit de déterminer les conditions d’ouverture ou l’étendue d’un droit des administrés, soit d’établir l’assiette, de contrôler ou de recouvrer des impositions ou taxes de toute nature, soit d’établir des statistiques;
 Les traitements relatifs au recensement de la population, en métropole et dans les collectivités situées outre-mer;

 Les traitements mis en oeuvre par l’État ou les personnes morales mentionnées au I aux fins de mettre à la disposition des usagers de l’administration un ou plusieurs téléservices de l’administration électronique, si ces traitements portent sur des données parmi lesquelles figurent le numéro d’inscription des personnes au répertoire national d’identification ou tout autre identifiant des personnes physiques.

III. - Les dispositions du IV de l’article 26 sont applicables aux traitements relevant du présent article




[1] “Interoperabilidad en el Estado Peruano”. Cesar Vichez. Oficina Nacional de Gobierno Electrónico, ONGEI.
[2] I. – Son implementados después de autorización de la Comisión Nacional de Informática y Libertades, con exclusión de los mencionados en los artículos 26 y 27:

(...)

5. Los tratamientos automatizados que tienen por objeto:

- La interconexión de archivos de una o más personas jurídicas que administren un servicio público y cuyos objetivos corresponden a diferentes intereses públicos;

- La interconexión de archivos que pertenecen a otras personas y cuyos fines principales son diferentes.


sábado, 20 de junio de 2015

TELETRABAJO O NUEVO DEAL.





Carlos FERREYROS SOTO
Doctor en Derecho

El “animus iocandi”, "ánimo de broma", empleado por Franco Giuffra, en su artículo “Papi, te busca el señor Sunafil”, publicado en “El Comercio”, en la página A22 del jueves 18 de junio[1], sorprendiéndose de la regulación del teletrabajo, y exagerando sus rasgos - una de las formas de provocar la risa, según Henri Bergon[2] - nos invita a precisar algunos aspectos sobre esta nueva modalidad de prestación de servicios, caracterizada por el uso de tecnologías de la información y las comunicaciones, TICs.

Afirma el señor Giuffra - y es cierto - que entre la promulgación de la ley N° 30036 que regula el teletrabajo en 2013 y el Proyecto de Reglamento  han pasado más de dos años, mucho más de los 90 días en que supuestamente debió ocurrir.

Sin embargo, bromas aparte, esta certeza se alinea con algunas imprecisiones, particularmente sobre: 

la obligación de firmar un contrato, contenido del mismo, obligatoriedad de cláusulas, sobre la propiedad de los equipos, gradualidad de sanciones, jornada de trabajo, criterios para pasar del teletrabajo al trabajo convencional y viceversa, y un largo etcétera sea, todo el lastre de la legislación laboral aplicado a esta cosa nueva. Como para asegurarse que muera al nacer o que se desarrolle íntegramente en el mundo informal”.

En el lenguaje científico, y el derecho forma parte de las ciencias jurídicas, los conceptos deben ser unívocos, monosémicos, diferentes del lenguaje natural o popular, cuyos conceptos pueden ser multívocos o polisémicos, intercambiables o aproximativos. El arte, y en particular, aquellas formas de expresión que se formulan mediante la palabra o la escritura se sirven del lenguaje natural para generar situaciones festivas, jocosas, confusas, irreales.

1.    Si nos servimos del lenguaje científico jurídico no es cierto que estrictamente tenga que firmarse un contrato bajo esta modalidad en todos los casos de figura. El contrato existe, se trata de acuerdos o enmiendas a este (“El teletrabajo se caracteriza por el desempeño subordinado de labores sin la presencia física del trabajador…en la empresa con la que mantiene  vínculo laboral”, Articulo 2 de la Ley.)Ergo, existe relación laboral, acuerdo de partes, contrato.

El mismo artículo 2° de la ley precisa, entre otros,cuales son los elementos que coadyuvan a tipificar el carácter subordinado del teletrabajo: la provisión por el encargado de los medios físicos, métodos informáticos, la dependencia tecnológica, y la propiedad de los resultados. Prefiero agregar la disyunción a la conjunción de los elementos; particularmente si es que los medios informáticos son provistos por los teletrabajadores o los empleadores.

2. Cuanto al segundo aspecto, el contenido del contrato y obligatoriedad de cláusulas, la formalidad es que los contratos sean escritos y se sujeten a las condiciones y requisitos previstos por las normas que les sean aplicables, según el régimen laboral al que pertenezca cada teletrabajador, barajándose un solo supuesto: variación de la modalidad convencional de prestación de servicios a la de teletrabajo voluntariamente, sin que ello signifique en sí mismo afectación de la naturaleza del vínculo laboral, de los derechos, beneficios, categoría o condiciones de trabajo del trabajador. El segundo supuesto, no contemplado en la ley, es la forma de teletrabajo independiente.

3.En lo relativo a la obligatoriedad de las clausulas, el empleador debe entregar al teletrabajador un ejemplar del contrato o del acuerdo de cambio de modalidad, según corresponda. En los documentos antes referidos, el empleador debe consignar, como mínimo, las siguientes condiciones:

1.- La determinación del lugar donde el trabajador desempeña sus labores.
2.- Los medios informáticos, de telecomunicaciones y análogos a emplearse para la prestación del servicio, así como la parte  del contrato responsable de proveerlos.
3.- En caso los medios sean proporcionados por el empleador, debe indicarse las condiciones de utilización y las responsabilidades del teletrabajador sobre los mismos.
4.- En caso los medios sean proporcionados por el teletrabajador, debe indicarse el monto de la compensación que deberá efectuar el empleador.
5.- Las medidas sobre la gestión y seguridad de la información derivadas del uso de los medios con que se preste el servicio balo la modalidad de teletrabajo.
6.- La jornada y horario de trabajo que se asigne al teletrabajador, de acuerdo con los límites previstos en las normas vigentes.
7.- El sistema de supervisión o de reporte a implementarse para facilitar el control y supervisión de las labores.

4. En los acuerdos de cambio de la modalidad convencional a la modalidad especial de teletrabajo el empleador debe indicar también la justificación objetiva del cambio como los fines que persigue con aquella variación. En la medida de lo posible, y siempre que cumplan con los requisitos para el puesto, se dará preferencia a las poblaciones vulnerables para que puedan acceder a esta nueva modalidad, de conformidad con las normas vigentes.

5. La determinación del lugar donde el trabajador desempeña sus labores, es conveniente precisarla: puede ser un espacio físico o un ámbito digital, mediante objetos nómadas conectados, por ejemplo.  Ello puede dar lugar a nuevas y originales extrapolaciones: diferencias entre domicilio, dirección y residencia virtual, o identidad digital por el nombre o Protocolo Internet, IP de conexión, por ejemplo.

6. Lo que descuida el señor Giuffra es que cambiar la modalidad de prestación de servicios por la intervención de las TICs, de la esfera de producción supervisión y control de las actividades de forma presencial a distancia o remota, cambia uno los paradigmas de la relación laboral: la confianza. El teletrabajo requiere de otros valores: un excelente nivel de confianza entre el empleador y el teletrabajador empleado, en una modalidad que la empresa no puede imponer: las negociaciones son prácticamente obligatorias.
Y cuestiona también un segundo paradigma: la necesidad de compromiso,  entre ambos: empleador y el teletrabajador, además de confirmar un mayor rol regulador del Estado

Relacionar subordinación y autonomía no es fácil en términos de confianza, para ninguno de los actores de la relación laboral. Es como arbitrar entre el sueño de mejorar las condiciones laborales y la sospecha de vulnerar la organización del empleador: el sueño de trabajar a distancia, en el hogar y la sospecha de no saber si se están haciendo las cosas de acuerdo a la función directriz, atribuida al empleador, ni si se cumplen con las reglas laborales: salud, seguridad... Tampoco es fácil para las empresas, los teletrabajadores, ni el Estado implantar el teletrabajo como Política de Estado sin el compromiso de todos, de Pactos u Acuerdos nacionales, como fue asumido para Colombia.

7. No obstante, detrás de estas afirmaciones reside una premisa mayor, válida globalmente: las TICs cambian sustancialmente la forma de organización y de producción de las sociedades. Y muchos de sus efectos impregnan las actividades y sectores a los cuales se aplican: aumento de productividad, rentabilidad, disminución de ciertos tipos de energía, de contaminación, mayor formación de los trabajadores; también favorece y otorga preferente inclusión bajo esta modalidad a poblaciones vulnerables, evita o limita desplazamientos, congestión de transporte, favorece el desarrollo sostenible pero principalmente hace disminuir los costos del trabajador y pudiera generar formas redistributivas y captación de mayores excedentes.  Obviamente genera inconvenientes: aislamiento, debilitamiento de los contactos y relaciones sociales, irradiación y exposición e incremento de determinadas patologías, cansancio visual, sedentarismo y podría aumentar el sobre coste  de explotación a corto plazo, disminuir la afiliación sindical, sin adaptación gremial. 

8. Sobre el argumento de la propiedad de los equipos, el tema no se plantea en esos términos, sino de aprovisionamiento. A ello nos referiremos en el tema de la compensación al trabajador, una “perlas que adornan la diadema”.
Respecto de la gradualidad de sanciones, jornada de trabajo, criterios para pasar del teletrabajo al trabajo convencional y viceversa, (reversibilidad) y un largo etcétera, no son tan relevantes, como sí lo son “dos perlas(que) adornan como diademas está nueva genialidad”.

9. La primera, la compensación con dinero por el empleador al trabajador que usa sus equipos de cómputo y comunicaciones para teletrabajar. Sobre esto, el Articulo 3 del Proyecto de Reglamento, establece:
(…)
3.- En caso los medios sean proporcionados por el empleador, debe indicarse las condiciones de utilización y las responsabilidades del teletrabajador sobre los mismos.
4.- En caso los medios sean proporcionados por el teletrabajador, debe indicarse el monto de la compensación que deberá efectuar el empleador.

Si la función directriz se encuentra a cargo del empleador, a éste de definir los equipos informáticos y de comunicaciones necesarios, pero también del mobiliario,  de telefonía, como de material, útiles, precisándose las condiciones de uso y cuidado. En sentido estricto, los medios serían los mismos utilizados por el trabajador presencial y atribuido por el empleador, con dos bemoles: si el teletrabajo se realiza por un tiempo prolongado, o de manera pendular. 

Si es por tiempo prolongado, opción poco recomendable a inicios de la modalidad,es suficiente con usar los mismos medios para ambas modalidades (Conjunto de equipos, material, útiles) los que pueden provenir del puesto del mismo trabajador bajo la modalidad presencial.

Si es de manera pendular, existe el riesgo de sobre coste. Pero, como la actividad privada se rige por la competitividad, algunos de cuyos elementos para su cálculo son las tasas internas de retorno, valores actualizados netos, imagen moderna de la marca, posicionamiento, las empresas re-evaluarán sus análisis, considerándose algunos gastos como inversión. Posiblemente, los Pactos entre los actores sociales, sobre el teletrabajo permitirá formas redistributivas de costo-beneficio.

a. Si los medios son proporcionados por el empleador
(Artículo 3 de la  Ley: Cuando los equipos sean proporcionados por el empleador, el teletrabajador es responsable de su correcto uso y conservación, para lo cual evita que los bienes sean utilizados por terceros ajenos a la relación laboral.)

Obviamente hay una ambigüedad en la ley concerniente a los medios y los elementos que los integran: informática, comunicaciones, telefonía, equipos, materiales, útiles, incluyendo locales o ámbitos de trabajo. Sin perjuicio de una obligada definición operacional posterior en el Reglamento, existe una obligación del trabajador de correcto uso y conservación, evitando que esos sean utilizados por terceros. Ello supone que ninguno de los medios pueda ser usado ni conservado por estos; podría este criterio  - condicional - ser extensible al domicilio del trabajador o ámbito designado para el teletrabajo a todo tipo de personas?  Durante o fuera del horario y días de teletrabajo? Están previstas las visitas e inspecciones de terceros y de tránsito, previa cita o sin ella? Pero podríamos ir más lejos: es posible intervenir el “domicilio virtual”, y practicarse un cateo, inspección en buena y debida forma? Son algunas de las interrogantes que podrían plantearse.

b. Si los medios son proporcionados por el trabajador,
(Artículo 3 de la  Ley: Cuando el teletrabajador aporte sus propios equipos o elementos de teletrabajo, el empleador debe compensar la totalidad  de los gastos, incluidos los gastos de comunicación, sin perjuicio de los mayores beneficios que pudieran pactarse por acuerdo individual o convenio colectivo. Inclusive ha sido previsto, el caso en que el teletrabajador realiza sus labores en una cabina Internet o en un equipo proporcionado por terceras personas: el empleador asume los gastos que esto conlleva.) Implícitamente, podrían incluirse los objetos nómadas (ordenadores, teléfonos, tablets, u otros análogos que permiten la no presencia física del trabajador, y que no requieren un espacio físico sino un ámbito virtual. 
Justo es entonces que los medios de producción aportados por este reciban la misma retribución que el trabajo o el capital. Sobre aquello de calcular el consumo de energía, el desgaste de la computadora, el costo por hoja escaneada y el alquiler del antivirus, obviamente, podrían ser calculados al alza, por las diferencias del uso de energía trifásica a bifásica, abonos empresariales mas que individuales, o el alquiler suplementario de un espacio al trabajador o el uso de un telecentro, o espacios o conexiones de los cuales dispone el empleador.

Al respecto, el Artículo 5 del Proyecto del Reglamento, precisa:
La compensación al teletrabajador por proporcionar los medios para la prestación del teletrabajo se realiza en dinero, con una periodicidad no mayor a la mensual y en moneda en curso legal. El monto de la compensación se determina por acuerdo de las partes.
         A falta de acuerdo, este se determina  en función al valor de los bienes en el mercado.
Sin perjuicio a ello, a las compensaciones antes indicadas le resultan aplicables las normas que regulan el régimen laboral al que se encuentre sujeto el teletrabajador.

Sobre la “hoja escaneada” o el “alquiler del antivirus”, argüidos como nuevos factores de coste, no es tan cierto; antes es necesario la confianza, la necesidad de compromiso y un mayor rol regulador del Estado a fin de avivar la planificación consensuada y acuerdos previos entre el empleador y el trabajador - incluyendo Pactos y Acuerdos entre estos y el Estado, y este último con los gremios representativos de trabajadores, emprendedores, empresarios a través de Pactos Colectivos, por ejemplo: el uso de programas informáticos no propietarios instalados en las empresas a los cuales se conecta el trabajador, el uso del antivirus de la empresa, en síntesis, el respeto de las normas laborales e  informáticas, donde la desmaterialización debe ser la norma. Obviamente el debate sobre estos temas marcara los perímetros de seguridad y el éxito o no de la experiencia.

10. La segunda,la ley de teletrabajo y el señor Giuffra, apuntan con justa razón que las normas sobre seguridad y salud en el trabajo deban cumplirse"en lo que fuere pertinente". No obstante, el alcance de esta afirmación podría ser más amplio. Nada impide así el respeto bajo esta modalidad de las normas de seguridad y de salud vinculadas a la promoción del empleo y trabajo, pero tampoco algunas experiencias abiertas desde otra perspectivas:aquellas relacionadas a la ergonomía, a las características de las TICs, y del derecho informático: protección de datos personales, seguridad de la información y de las telecomunicaciones, uso o no de las redes sociales... Estos aspectos no han sido desarrollados en la Ley ni en el Reglamento pero es de esperar que los aportes y las prácticas modifiquen, amplíen la normativa. La inquietud es de saber si todas estas tareas serán confiadas al “señor Sunafil”, o  compartidas con otros entes: Autoridad Nacional de Protección de Datos, OSIPTEL, OSCE, Ministerio Publico, Poder Judicial, por no citar que estas, en temas de privacidad, honor, imagen, contratación electrónica, suplantación de personas, “Spam”, “cookies”.  Como dije antes, la temática del Teletrabajo interesa al sector Trabajo y Promoción del Empleo pero también franquea transversalmente otros sectores y rúbricas.

11. Finalmente, en el Perú se ha considerado particularmente la modalidad del teletrabajo, en función de la vinculación con el trabajo ordinario, específicamente el teletrabajo pendularista, en el cual se alternan labores fuera y dentro de la empresa, ya que el trabajador acude a los locales de ésta en ocasiones previamente determinadas, cuando es requerido o cuando se estima necesario. Pero existen otras formas: en función del tipo de conexión, del lugar donde se ejecuta el teletrabajo que dejan abierta la posibilidad de ampliar la modalidad pendularista a otras modalidades.

12. Si las TICs son el fundamento principal de la sociedad de la información y del conocimiento, creemos que el teletrabajo y otras aplicaciones en otras actividades y sectores no deja ni dejara de sorprendernos, ni de provocar diversas reacciones: las TICs no deben generar espacios libertarios ni exentos de regulación por el derecho. A nosotros peruanos, de afirmar un Proyecto Social y una Estrategia de Desarrollo, los Planes y Políticas que tomen en cuenta estas innovaciones y aplicaciones. El señor Giuffra tiene todo el derecho de poner en duda la concepción o aplicación tradicional de regulación de esta modalidad, aunque no sea cierto. La modalidad del teletrabajo es la forma preponderante, actualmente en muchospaíses latinoamericanos: Costa Rica, Argentina, Colombia, Uruguay y muchos otros países de Europa y Asia; inclusive cuenta con la promoción y respaldo de la Organización Internacional de Trabajo, OIT. Además todos debemos agradecerle su crónica, aunque no la compartamos, porque nos permite despejar dudas y ampliar el debate.


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ANEXO 1
El Comercio, JUEVES 18 DE JUNIO DEL 2015 | 06:00
Papi, te busca el señor Sunafil, por Franco Giuffra
Franco Giuffra
Empresario

Yo abrigaba la esperanza de que el teletrabajo no llegaría a regularse en el Perú. Pensé ingenuamente que al tratarse de una modalidad de empleo moderna, joven, fruto de la era digital, los expertos delMinisterio de Trabajo y Promoción del Empleo (MTPE) la iban a dejar pasar sin inmiscuirse. 
Es decir, que iba a crecer libremente, por acuerdo entre las empresas y sus empleados que buscan un mejor balance entre calidad de vida y carga laboral. O para permitir a las nuevas mamás manejar el trabajo y a sus pequeñines. O para facilitar el empleo a personas con discapacidad. Trabajar desde casa me sonaba como un paraíso que la burocracia no debía contaminar.
Total, la Ley 30036 (Ley que Regula el Teletrabajo) ya tenía dos años sin reglamentarse, bastante más de los 90 días en que supuestamente aquello debió ocurrir. Se han olvidado, pensé entusiasmado, o se han arrepentido de entrometerse en las casas de la gente que quiere trabajar en pijama.
Ni lo uno ni lo otro. El 21 de mayo pasado, el MTPE publicó para comentarios el mentado reglamento y disipó con ello cualquier duda: teletrabajo puede ser, pero regulación también.
Ya se imaginará, amable lector, lo que trae el proyecto de norma. Obligación de firmar un contrato, contenido del mismo, obligatoriedad de cláusulas, disposiciones sobre la propiedad de los equipos, gradualidad de sanciones, jornada de trabajo, criterios para pasar del teletrabajo al trabajo convencional y viceversa, y un largo etcétera. O sea, todo el lastre de la legislación laboral tradicional aplicado a esta cosa nueva. Como para asegurarse de que muera al nacer o que se desarrolle íntegramente en el mundo informal.
Dos perlas adornan como diademas esta nueva genialidad. La primera es la obligación, ya sugerida en la ley, de que el empleador compense con dinero al empleado que usa sus equipos de cómputo y comunicaciones para teletrabajar. La segunda establece que las normas sobre seguridad y salud en el trabajo se aplicarán “en lo que fuere pertinente”.
Sobre la compensación obligatoria al empleado por el uso de sus equipos, tenga la certeza de que la cosa no va a terminar aquí. Sobre esta piedra angular vendrán, como sabe venir la noche cuando se oculta el sol, las fórmulas matemáticas para calcular el consumo de energía, el desgaste de la computadora, el costo por hoja escaneada y el alquiler del antivirus. Atentos al tarifario, entonces, que pronto verá la luz.
Respecto de la aplicación de las normas de seguridad y salud en la casa del teletrabajador, no cabe esperar nada mejor. De manera que si pensaba chambear en pantuflas, vaya capacitando a la familia en la formación del comité de seguridad. Encargue a la nana los registros de incidentes y accidentes y pídale a su cónyuge que le haga la identificación de sus riesgos laborales. Compre con tiempo sus pegatinas de “Salida”, “Zona segura en casos de sismo” y hágase sus exámenes medicos ocupacionales al desayuno, almuerzo y comida.
Obvio. Si esas normas serán aplicables según sean pertinentes, quiere decir que su cumplimiento va a ser fiscalizado en su casa, ¿no? O sea, Sunafil delivery. Recomiendo, por tanto, que le enseñe al perro a abrir la puerta sin dilación al primer timbrazo, porque es una falta grave demorarse más de 15 minutos en atender a un inspector. Y no lo reciba en calzoncillos, por favor.



[1] Ver el artículo completo del senor Franco Giuffra, en el Anexo 1, al final de esta nota o en el enlace siguiente: http://elcomercio.pe/opinion/mirada-de-fondo/papi-te-busca-senor-sunafil-franco-giuffra-noticia-1819231
[2]Le Rire : essai sur la signification du comique