sábado, 20 de junio de 2015

TELETRABAJO O NUEVO DEAL.





Carlos FERREYROS SOTO
Doctor en Derecho

El “animus iocandi”, "ánimo de broma", empleado por Franco Giuffra, en su artículo “Papi, te busca el señor Sunafil”, publicado en “El Comercio”, en la página A22 del jueves 18 de junio[1], sorprendiéndose de la regulación del teletrabajo, y exagerando sus rasgos - una de las formas de provocar la risa, según Henri Bergon[2] - nos invita a precisar algunos aspectos sobre esta nueva modalidad de prestación de servicios, caracterizada por el uso de tecnologías de la información y las comunicaciones, TICs.

Afirma el señor Giuffra - y es cierto - que entre la promulgación de la ley N° 30036 que regula el teletrabajo en 2013 y el Proyecto de Reglamento  han pasado más de dos años, mucho más de los 90 días en que supuestamente debió ocurrir.

Sin embargo, bromas aparte, esta certeza se alinea con algunas imprecisiones, particularmente sobre: 

la obligación de firmar un contrato, contenido del mismo, obligatoriedad de cláusulas, sobre la propiedad de los equipos, gradualidad de sanciones, jornada de trabajo, criterios para pasar del teletrabajo al trabajo convencional y viceversa, y un largo etcétera sea, todo el lastre de la legislación laboral aplicado a esta cosa nueva. Como para asegurarse que muera al nacer o que se desarrolle íntegramente en el mundo informal”.

En el lenguaje científico, y el derecho forma parte de las ciencias jurídicas, los conceptos deben ser unívocos, monosémicos, diferentes del lenguaje natural o popular, cuyos conceptos pueden ser multívocos o polisémicos, intercambiables o aproximativos. El arte, y en particular, aquellas formas de expresión que se formulan mediante la palabra o la escritura se sirven del lenguaje natural para generar situaciones festivas, jocosas, confusas, irreales.

1.    Si nos servimos del lenguaje científico jurídico no es cierto que estrictamente tenga que firmarse un contrato bajo esta modalidad en todos los casos de figura. El contrato existe, se trata de acuerdos o enmiendas a este (“El teletrabajo se caracteriza por el desempeño subordinado de labores sin la presencia física del trabajador…en la empresa con la que mantiene  vínculo laboral”, Articulo 2 de la Ley.)Ergo, existe relación laboral, acuerdo de partes, contrato.

El mismo artículo 2° de la ley precisa, entre otros,cuales son los elementos que coadyuvan a tipificar el carácter subordinado del teletrabajo: la provisión por el encargado de los medios físicos, métodos informáticos, la dependencia tecnológica, y la propiedad de los resultados. Prefiero agregar la disyunción a la conjunción de los elementos; particularmente si es que los medios informáticos son provistos por los teletrabajadores o los empleadores.

2. Cuanto al segundo aspecto, el contenido del contrato y obligatoriedad de cláusulas, la formalidad es que los contratos sean escritos y se sujeten a las condiciones y requisitos previstos por las normas que les sean aplicables, según el régimen laboral al que pertenezca cada teletrabajador, barajándose un solo supuesto: variación de la modalidad convencional de prestación de servicios a la de teletrabajo voluntariamente, sin que ello signifique en sí mismo afectación de la naturaleza del vínculo laboral, de los derechos, beneficios, categoría o condiciones de trabajo del trabajador. El segundo supuesto, no contemplado en la ley, es la forma de teletrabajo independiente.

3.En lo relativo a la obligatoriedad de las clausulas, el empleador debe entregar al teletrabajador un ejemplar del contrato o del acuerdo de cambio de modalidad, según corresponda. En los documentos antes referidos, el empleador debe consignar, como mínimo, las siguientes condiciones:

1.- La determinación del lugar donde el trabajador desempeña sus labores.
2.- Los medios informáticos, de telecomunicaciones y análogos a emplearse para la prestación del servicio, así como la parte  del contrato responsable de proveerlos.
3.- En caso los medios sean proporcionados por el empleador, debe indicarse las condiciones de utilización y las responsabilidades del teletrabajador sobre los mismos.
4.- En caso los medios sean proporcionados por el teletrabajador, debe indicarse el monto de la compensación que deberá efectuar el empleador.
5.- Las medidas sobre la gestión y seguridad de la información derivadas del uso de los medios con que se preste el servicio balo la modalidad de teletrabajo.
6.- La jornada y horario de trabajo que se asigne al teletrabajador, de acuerdo con los límites previstos en las normas vigentes.
7.- El sistema de supervisión o de reporte a implementarse para facilitar el control y supervisión de las labores.

4. En los acuerdos de cambio de la modalidad convencional a la modalidad especial de teletrabajo el empleador debe indicar también la justificación objetiva del cambio como los fines que persigue con aquella variación. En la medida de lo posible, y siempre que cumplan con los requisitos para el puesto, se dará preferencia a las poblaciones vulnerables para que puedan acceder a esta nueva modalidad, de conformidad con las normas vigentes.

5. La determinación del lugar donde el trabajador desempeña sus labores, es conveniente precisarla: puede ser un espacio físico o un ámbito digital, mediante objetos nómadas conectados, por ejemplo.  Ello puede dar lugar a nuevas y originales extrapolaciones: diferencias entre domicilio, dirección y residencia virtual, o identidad digital por el nombre o Protocolo Internet, IP de conexión, por ejemplo.

6. Lo que descuida el señor Giuffra es que cambiar la modalidad de prestación de servicios por la intervención de las TICs, de la esfera de producción supervisión y control de las actividades de forma presencial a distancia o remota, cambia uno los paradigmas de la relación laboral: la confianza. El teletrabajo requiere de otros valores: un excelente nivel de confianza entre el empleador y el teletrabajador empleado, en una modalidad que la empresa no puede imponer: las negociaciones son prácticamente obligatorias.
Y cuestiona también un segundo paradigma: la necesidad de compromiso,  entre ambos: empleador y el teletrabajador, además de confirmar un mayor rol regulador del Estado

Relacionar subordinación y autonomía no es fácil en términos de confianza, para ninguno de los actores de la relación laboral. Es como arbitrar entre el sueño de mejorar las condiciones laborales y la sospecha de vulnerar la organización del empleador: el sueño de trabajar a distancia, en el hogar y la sospecha de no saber si se están haciendo las cosas de acuerdo a la función directriz, atribuida al empleador, ni si se cumplen con las reglas laborales: salud, seguridad... Tampoco es fácil para las empresas, los teletrabajadores, ni el Estado implantar el teletrabajo como Política de Estado sin el compromiso de todos, de Pactos u Acuerdos nacionales, como fue asumido para Colombia.

7. No obstante, detrás de estas afirmaciones reside una premisa mayor, válida globalmente: las TICs cambian sustancialmente la forma de organización y de producción de las sociedades. Y muchos de sus efectos impregnan las actividades y sectores a los cuales se aplican: aumento de productividad, rentabilidad, disminución de ciertos tipos de energía, de contaminación, mayor formación de los trabajadores; también favorece y otorga preferente inclusión bajo esta modalidad a poblaciones vulnerables, evita o limita desplazamientos, congestión de transporte, favorece el desarrollo sostenible pero principalmente hace disminuir los costos del trabajador y pudiera generar formas redistributivas y captación de mayores excedentes.  Obviamente genera inconvenientes: aislamiento, debilitamiento de los contactos y relaciones sociales, irradiación y exposición e incremento de determinadas patologías, cansancio visual, sedentarismo y podría aumentar el sobre coste  de explotación a corto plazo, disminuir la afiliación sindical, sin adaptación gremial. 

8. Sobre el argumento de la propiedad de los equipos, el tema no se plantea en esos términos, sino de aprovisionamiento. A ello nos referiremos en el tema de la compensación al trabajador, una “perlas que adornan la diadema”.
Respecto de la gradualidad de sanciones, jornada de trabajo, criterios para pasar del teletrabajo al trabajo convencional y viceversa, (reversibilidad) y un largo etcétera, no son tan relevantes, como sí lo son “dos perlas(que) adornan como diademas está nueva genialidad”.

9. La primera, la compensación con dinero por el empleador al trabajador que usa sus equipos de cómputo y comunicaciones para teletrabajar. Sobre esto, el Articulo 3 del Proyecto de Reglamento, establece:
(…)
3.- En caso los medios sean proporcionados por el empleador, debe indicarse las condiciones de utilización y las responsabilidades del teletrabajador sobre los mismos.
4.- En caso los medios sean proporcionados por el teletrabajador, debe indicarse el monto de la compensación que deberá efectuar el empleador.

Si la función directriz se encuentra a cargo del empleador, a éste de definir los equipos informáticos y de comunicaciones necesarios, pero también del mobiliario,  de telefonía, como de material, útiles, precisándose las condiciones de uso y cuidado. En sentido estricto, los medios serían los mismos utilizados por el trabajador presencial y atribuido por el empleador, con dos bemoles: si el teletrabajo se realiza por un tiempo prolongado, o de manera pendular. 

Si es por tiempo prolongado, opción poco recomendable a inicios de la modalidad,es suficiente con usar los mismos medios para ambas modalidades (Conjunto de equipos, material, útiles) los que pueden provenir del puesto del mismo trabajador bajo la modalidad presencial.

Si es de manera pendular, existe el riesgo de sobre coste. Pero, como la actividad privada se rige por la competitividad, algunos de cuyos elementos para su cálculo son las tasas internas de retorno, valores actualizados netos, imagen moderna de la marca, posicionamiento, las empresas re-evaluarán sus análisis, considerándose algunos gastos como inversión. Posiblemente, los Pactos entre los actores sociales, sobre el teletrabajo permitirá formas redistributivas de costo-beneficio.

a. Si los medios son proporcionados por el empleador
(Artículo 3 de la  Ley: Cuando los equipos sean proporcionados por el empleador, el teletrabajador es responsable de su correcto uso y conservación, para lo cual evita que los bienes sean utilizados por terceros ajenos a la relación laboral.)

Obviamente hay una ambigüedad en la ley concerniente a los medios y los elementos que los integran: informática, comunicaciones, telefonía, equipos, materiales, útiles, incluyendo locales o ámbitos de trabajo. Sin perjuicio de una obligada definición operacional posterior en el Reglamento, existe una obligación del trabajador de correcto uso y conservación, evitando que esos sean utilizados por terceros. Ello supone que ninguno de los medios pueda ser usado ni conservado por estos; podría este criterio  - condicional - ser extensible al domicilio del trabajador o ámbito designado para el teletrabajo a todo tipo de personas?  Durante o fuera del horario y días de teletrabajo? Están previstas las visitas e inspecciones de terceros y de tránsito, previa cita o sin ella? Pero podríamos ir más lejos: es posible intervenir el “domicilio virtual”, y practicarse un cateo, inspección en buena y debida forma? Son algunas de las interrogantes que podrían plantearse.

b. Si los medios son proporcionados por el trabajador,
(Artículo 3 de la  Ley: Cuando el teletrabajador aporte sus propios equipos o elementos de teletrabajo, el empleador debe compensar la totalidad  de los gastos, incluidos los gastos de comunicación, sin perjuicio de los mayores beneficios que pudieran pactarse por acuerdo individual o convenio colectivo. Inclusive ha sido previsto, el caso en que el teletrabajador realiza sus labores en una cabina Internet o en un equipo proporcionado por terceras personas: el empleador asume los gastos que esto conlleva.) Implícitamente, podrían incluirse los objetos nómadas (ordenadores, teléfonos, tablets, u otros análogos que permiten la no presencia física del trabajador, y que no requieren un espacio físico sino un ámbito virtual. 
Justo es entonces que los medios de producción aportados por este reciban la misma retribución que el trabajo o el capital. Sobre aquello de calcular el consumo de energía, el desgaste de la computadora, el costo por hoja escaneada y el alquiler del antivirus, obviamente, podrían ser calculados al alza, por las diferencias del uso de energía trifásica a bifásica, abonos empresariales mas que individuales, o el alquiler suplementario de un espacio al trabajador o el uso de un telecentro, o espacios o conexiones de los cuales dispone el empleador.

Al respecto, el Artículo 5 del Proyecto del Reglamento, precisa:
La compensación al teletrabajador por proporcionar los medios para la prestación del teletrabajo se realiza en dinero, con una periodicidad no mayor a la mensual y en moneda en curso legal. El monto de la compensación se determina por acuerdo de las partes.
         A falta de acuerdo, este se determina  en función al valor de los bienes en el mercado.
Sin perjuicio a ello, a las compensaciones antes indicadas le resultan aplicables las normas que regulan el régimen laboral al que se encuentre sujeto el teletrabajador.

Sobre la “hoja escaneada” o el “alquiler del antivirus”, argüidos como nuevos factores de coste, no es tan cierto; antes es necesario la confianza, la necesidad de compromiso y un mayor rol regulador del Estado a fin de avivar la planificación consensuada y acuerdos previos entre el empleador y el trabajador - incluyendo Pactos y Acuerdos entre estos y el Estado, y este último con los gremios representativos de trabajadores, emprendedores, empresarios a través de Pactos Colectivos, por ejemplo: el uso de programas informáticos no propietarios instalados en las empresas a los cuales se conecta el trabajador, el uso del antivirus de la empresa, en síntesis, el respeto de las normas laborales e  informáticas, donde la desmaterialización debe ser la norma. Obviamente el debate sobre estos temas marcara los perímetros de seguridad y el éxito o no de la experiencia.

10. La segunda,la ley de teletrabajo y el señor Giuffra, apuntan con justa razón que las normas sobre seguridad y salud en el trabajo deban cumplirse"en lo que fuere pertinente". No obstante, el alcance de esta afirmación podría ser más amplio. Nada impide así el respeto bajo esta modalidad de las normas de seguridad y de salud vinculadas a la promoción del empleo y trabajo, pero tampoco algunas experiencias abiertas desde otra perspectivas:aquellas relacionadas a la ergonomía, a las características de las TICs, y del derecho informático: protección de datos personales, seguridad de la información y de las telecomunicaciones, uso o no de las redes sociales... Estos aspectos no han sido desarrollados en la Ley ni en el Reglamento pero es de esperar que los aportes y las prácticas modifiquen, amplíen la normativa. La inquietud es de saber si todas estas tareas serán confiadas al “señor Sunafil”, o  compartidas con otros entes: Autoridad Nacional de Protección de Datos, OSIPTEL, OSCE, Ministerio Publico, Poder Judicial, por no citar que estas, en temas de privacidad, honor, imagen, contratación electrónica, suplantación de personas, “Spam”, “cookies”.  Como dije antes, la temática del Teletrabajo interesa al sector Trabajo y Promoción del Empleo pero también franquea transversalmente otros sectores y rúbricas.

11. Finalmente, en el Perú se ha considerado particularmente la modalidad del teletrabajo, en función de la vinculación con el trabajo ordinario, específicamente el teletrabajo pendularista, en el cual se alternan labores fuera y dentro de la empresa, ya que el trabajador acude a los locales de ésta en ocasiones previamente determinadas, cuando es requerido o cuando se estima necesario. Pero existen otras formas: en función del tipo de conexión, del lugar donde se ejecuta el teletrabajo que dejan abierta la posibilidad de ampliar la modalidad pendularista a otras modalidades.

12. Si las TICs son el fundamento principal de la sociedad de la información y del conocimiento, creemos que el teletrabajo y otras aplicaciones en otras actividades y sectores no deja ni dejara de sorprendernos, ni de provocar diversas reacciones: las TICs no deben generar espacios libertarios ni exentos de regulación por el derecho. A nosotros peruanos, de afirmar un Proyecto Social y una Estrategia de Desarrollo, los Planes y Políticas que tomen en cuenta estas innovaciones y aplicaciones. El señor Giuffra tiene todo el derecho de poner en duda la concepción o aplicación tradicional de regulación de esta modalidad, aunque no sea cierto. La modalidad del teletrabajo es la forma preponderante, actualmente en muchospaíses latinoamericanos: Costa Rica, Argentina, Colombia, Uruguay y muchos otros países de Europa y Asia; inclusive cuenta con la promoción y respaldo de la Organización Internacional de Trabajo, OIT. Además todos debemos agradecerle su crónica, aunque no la compartamos, porque nos permite despejar dudas y ampliar el debate.


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ANEXO 1
El Comercio, JUEVES 18 DE JUNIO DEL 2015 | 06:00
Papi, te busca el señor Sunafil, por Franco Giuffra
Franco Giuffra
Empresario

Yo abrigaba la esperanza de que el teletrabajo no llegaría a regularse en el Perú. Pensé ingenuamente que al tratarse de una modalidad de empleo moderna, joven, fruto de la era digital, los expertos delMinisterio de Trabajo y Promoción del Empleo (MTPE) la iban a dejar pasar sin inmiscuirse. 
Es decir, que iba a crecer libremente, por acuerdo entre las empresas y sus empleados que buscan un mejor balance entre calidad de vida y carga laboral. O para permitir a las nuevas mamás manejar el trabajo y a sus pequeñines. O para facilitar el empleo a personas con discapacidad. Trabajar desde casa me sonaba como un paraíso que la burocracia no debía contaminar.
Total, la Ley 30036 (Ley que Regula el Teletrabajo) ya tenía dos años sin reglamentarse, bastante más de los 90 días en que supuestamente aquello debió ocurrir. Se han olvidado, pensé entusiasmado, o se han arrepentido de entrometerse en las casas de la gente que quiere trabajar en pijama.
Ni lo uno ni lo otro. El 21 de mayo pasado, el MTPE publicó para comentarios el mentado reglamento y disipó con ello cualquier duda: teletrabajo puede ser, pero regulación también.
Ya se imaginará, amable lector, lo que trae el proyecto de norma. Obligación de firmar un contrato, contenido del mismo, obligatoriedad de cláusulas, disposiciones sobre la propiedad de los equipos, gradualidad de sanciones, jornada de trabajo, criterios para pasar del teletrabajo al trabajo convencional y viceversa, y un largo etcétera. O sea, todo el lastre de la legislación laboral tradicional aplicado a esta cosa nueva. Como para asegurarse de que muera al nacer o que se desarrolle íntegramente en el mundo informal.
Dos perlas adornan como diademas esta nueva genialidad. La primera es la obligación, ya sugerida en la ley, de que el empleador compense con dinero al empleado que usa sus equipos de cómputo y comunicaciones para teletrabajar. La segunda establece que las normas sobre seguridad y salud en el trabajo se aplicarán “en lo que fuere pertinente”.
Sobre la compensación obligatoria al empleado por el uso de sus equipos, tenga la certeza de que la cosa no va a terminar aquí. Sobre esta piedra angular vendrán, como sabe venir la noche cuando se oculta el sol, las fórmulas matemáticas para calcular el consumo de energía, el desgaste de la computadora, el costo por hoja escaneada y el alquiler del antivirus. Atentos al tarifario, entonces, que pronto verá la luz.
Respecto de la aplicación de las normas de seguridad y salud en la casa del teletrabajador, no cabe esperar nada mejor. De manera que si pensaba chambear en pantuflas, vaya capacitando a la familia en la formación del comité de seguridad. Encargue a la nana los registros de incidentes y accidentes y pídale a su cónyuge que le haga la identificación de sus riesgos laborales. Compre con tiempo sus pegatinas de “Salida”, “Zona segura en casos de sismo” y hágase sus exámenes medicos ocupacionales al desayuno, almuerzo y comida.
Obvio. Si esas normas serán aplicables según sean pertinentes, quiere decir que su cumplimiento va a ser fiscalizado en su casa, ¿no? O sea, Sunafil delivery. Recomiendo, por tanto, que le enseñe al perro a abrir la puerta sin dilación al primer timbrazo, porque es una falta grave demorarse más de 15 minutos en atender a un inspector. Y no lo reciba en calzoncillos, por favor.



[1] Ver el artículo completo del senor Franco Giuffra, en el Anexo 1, al final de esta nota o en el enlace siguiente: http://elcomercio.pe/opinion/mirada-de-fondo/papi-te-busca-senor-sunafil-franco-giuffra-noticia-1819231
[2]Le Rire : essai sur la signification du comique

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