Por: Carlos A. FERREYROS SOTO
Doctor en Derecho
Université de Montpellier I Francia.
cferreyros@hotmail.com
PROLOGO
La
presente Comunicación está referida a la protección de la información
confidencial en los procesos civiles ante los órganos jurisdiccionales
nacionales relativa a la aplicación de los artículos 101° o 102° del Tratado de
Funcionamiento de la Unión Europea («TFUE»). Las acciones de aplicación privada
ante los órganos jurisdiccionales nacionales de la UE, según las normas
nacionales aplicables, pueden adoptar distintas formas. Por ejemplo acciones
por daños, acciones declarativas o acciones de cesación.
En
los últimos años ha aumentado rápidamente el número de las acciones por daños
consecutivos, las llamadas follow-on, en las que las víctimas de
una infracción del Derecho de la competencia reclaman una indemnización por
daños y perjuicios a raíz de la decisión de una autoridad de la competencia o
de una sentencia firme de un órgano jurisdiccional competente.
Un
elemento importante en estos procesos es el acceso a las pruebas para hacer
valer los derechos en las acciones de aplicación privada ante los órganos
jurisdiccionales nacionales por las personas: consumidores, empresas y/o
autoridades públicas, derivadas de los artículos 101° o 102° del TFUE.
Los
órganos jurisdiccionales nacionales tendrán que garantizar la eficacia de las
acciones de aplicación privada otorgando el acceso a la información
pertinente para fundar la reclamación o la defensa correspondientes de cumplirse las condiciones para su exhibición. Al mismo tiempo, los órganos
jurisdiccionales nacionales han de proteger los intereses de la parte o del
tercero cuya información confidencial esté sujeta a exhibición.
Si
bien esta protección de la información confidencial en los procesos civiles es
aplicable a los artículos 101° o 102° del TFUE, los órganos jurisdiccionales nacionales europeos, deberían disponer de medidas de protección de la información confidencial a fin que no se impida el acceso efectivo de las partes a la justicia o el ejercicio del derecho al pleno resarcimiento. los conceptos.
Estas propuestas pueden ser de suma utilidad para otros ámbitos geográficos en América Latina, y no solo en los procesos civiles, sino procedimientos administrativos, electrónicos, penales, relacionados con la propiedad intelectual, el derecho informático, el derecho de las telecomunicaciones.
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I. ÁMBITO DE
APLICACIÓN Y OBJETIVO DE LA PRESENTE COMUNICACIÓN
II. SOLICITUDES DE EXHIBICIÓN DE PRUEBAS QUE
CONTENGAN INFORMACIÓN CONFIDENCIAL ANTE LOS ÓRGANOS JURISDICCIONALES NACIONALES
A. Consideraciones pertinentes sobre las
solicitudes de exhibición de pruebas
B. Información confidencial
C. Cooperación entre la Comisión y los órganos
jurisdiccionales nacionales en el contexto de la exhibición de pruebas
III. MEDIDAS PARA LA PROTECCIÓN DE LA INFORMACIÓN
CONFIDENCIAL
A. Introducción
B. Censura
B.1. La censura como medio eficaz de protección
de la confidencialidad
B.2. Censura de la información confidencial
C. Círculos de confidencialidad
C.1. Los círculos de confidencialidad como medio
eficaz de protección de la confidencialidad
C.2. Organización de un círculo de
confidencialidad
a. Determinar la información accesible en el
círculo de confidencialidad
b. Composición del círculo de confidencialidad
Asesores
externos
Asesores
jurídicos internos u otros representantes de la empresa
Derechos de
acceso
c. Compromisos por escrito de los miembros del
círculo de confidencialidad
d. Organización logística de un círculo de
confidencialidad
D. Nombramiento de expertos
D.1. Nombramiento de expertos como medio eficaz
de protección de la confidencialidad
D.2. Instrucciones a los expertos
IV. Protección de la información confidencial
durante y después del proceso
A. Audiencias a puerta cerrada
B. Notificación a las partes y publicación
C. Acceso a los registros del órgano jurisdiccional
COMUNICACIÓN DE LA COMISIÓN
Comunicación sobre la protección de la información
confidencial por los órganos jurisdiccionales nacionales en los procedimientos
de aplicación privada del Derecho de la competencia de la UE. (2020/C 242/01)
I. ÁMBITO DE
APLICACIÓN Y OBJETIVO DE LA PRESENTE COMUNICACIÓN
1. La
presente Comunicación se refiere a la protección de la información confidencial
en los procesos civiles ante los órganos jurisdiccionales nacionales
concernientes a la aplicación de los artículos 101 o 102 del Tratado de
Funcionamiento de la Unión Europea («TFUE»).
2. Dependiendo
de las normas nacionales aplicables, las acciones de aplicación privada ante
los órganos jurisdiccionales nacionales de la UE pueden adoptar distintas
formas, por ejemplo acciones por daños, acciones declarativas o acciones de
cesación. En los últimos años está aumentando con rapidez el número de las
acciones por daños consecutivas, las llamadas follow-on, en las que las
víctimas de una infracción del Derecho de la competencia reclaman una
indemnización por daños y perjuicios a raíz de la decisión de una autoridad de
la competencia o de una sentencia firme de un órgano jurisdiccional competente (1).
3. El
acceso a las pruebas es un elemento importante para hacer valer en las acciones
de aplicación privada ante los órganos jurisdiccionales nacionales los derechos
que las personas, es decir, los consumidores y las empresas, o las autoridades
públicas, derivan de los artículos 101 o 102 del TFUE.
4. Así
pues, los órganos jurisdiccionales nacionales pueden recibir solicitudes de
exhibición de prueba en los procedimientos de aplicación privada del Derecho de
la competencia de la UE. Los órganos jurisdiccionales nacionales tendrán que
garantizar la eficacia de las acciones de aplicación privada concediendo el
acceso a la información pertinente para fundar la reclamación o la defensa
correspondientes si se cumplen las condiciones para su exhibición. Al mismo
tiempo, los órganos jurisdiccionales nacionales han de proteger los intereses
de la parte o del tercero cuya información confidencial esté sujeta a
exhibición.
5. A
este fin, los órganos jurisdiccionales nacionales deberían tener a su
disposición medidas para proteger la información confidencial de tal forma que
no se impida el acceso efectivo de las partes a la justicia o el ejercicio del
derecho al pleno resarcimiento (2).
6. En
particular, en las acciones por daños, la Directiva de daños (3)
exige a los Estados miembros velar por que los órganos jurisdiccionales
nacionales estén facultados para ordenar la exhibición de las pruebas que
contengan información confidencial, si se cumplen una serie de criterios.
Asimismo, los Estados miembros deberán velar por que los órganos
jurisdiccionales nacionales dispongan de medidas eficaces para proteger dicha
información confidencial, garantizando al mismo tiempo el ejercicio del derecho
al pleno resarcimiento (4).
Esto es importante, pues los órganos jurisdiccionales nacionales pueden tener
recursos limitados para tramitar las solicitudes de exhibición.
7. En
este contexto, la presente Comunicación determina las medidas que podrán tener
en cuenta los órganos jurisdiccionales nacionales cuando se ocupen de la
exhibición de información confidencial en las acciones de aplicación privada.
8. La
presente Comunicación pretende ser una fuente de inspiración y orientación para
los órganos jurisdiccionales nacionales, y no tiene carácter vinculante para
ellos. No modifica la legislación vigente de la UE (5)
o de los Estados miembros ni introduce en ella cambio alguno, y tampoco en las
normas procesales nacionales aplicables a los procesos civiles o al privilegio
legal profesional (6).
En particular, las medidas para proteger la información confidencial
presentadas en la sección III de la presente Comunicación pueden utilizarse si
están disponibles conforme a las normas nacionales y son compatibles con ellas,
así como con los derechos de las partes en los procedimientos judiciales que
están reconocidos en el Derecho nacional y de la UE.
II. SOLICITUDES DE EXHIBICIÓN DE PRUEBAS QUE
CONTENGAN INFORMACIÓN CONFIDENCIAL ANTE LOS ÓRGANOS JURISDICCIONALES NACIONALES
A. Consideraciones pertinentes sobre las solicitudes de exhibición de pruebas
9. En
el contexto de la aplicación privada del Derecho de la competencia de la UE, la
capacidad de las partes en el proceso civil (demandantes y demandadas) para
ejercer efectivamente sus derechos puede depender de la posibilidad de acceder
a las pruebas pertinentes. Sin embargo, es posible que dichas pruebas no estén
siempre en poder de la parte que soporta la carga de la prueba, o que esta no
pueda acceder fácilmente a ellas.
10. Por
consiguiente, los órganos jurisdiccionales nacionales pueden decidir, a petición
de una parte, ordenar la exhibición de pruebas. La exhibición estará sujeta a
las normas procesales nacionales, así como a consideraciones administrativas y
de economía procesal.
11. En
concreto, con respecto a las acciones por daños, la Directiva de daños exige a
los Estados miembros que velen por el derecho de las partes demandantes y
demandadas a obtener la exhibición de las pruebas pertinentes para su
reclamación o defensa en las condiciones que siguen (7).
12. En
primer lugar, los órganos jurisdiccionales nacionales deberán establecer si la
reclamación por daños y perjuicios es verosímil y si la solicitud de exhibición
se refiere a pruebas pertinentes y es proporcional (8).
La Directiva de daños estipula que la evaluación de la proporcionalidad debe
tener en cuenta el alcance y el coste de la exhibición, en especial para evitar
búsquedas indiscriminadas de información que probablemente no llegue a ser
relevante para las partes en el procedimiento. Es probable que las solicitudes
de exhibición muy amplias o generales no cumplan tales requisitos (9).
13. En
segundo lugar, las solicitudes de exhibición deberán determinar las piezas
concretas o las categorías pertinentes de prueba «lo más limitadas y acotadas
como sea posible», atendiendo a los hechos razonablemente disponibles (10).
Las categorías de prueba podrían determinarse haciendo referencia a rasgos
comunes de sus elementos constitutivos, como la naturaleza, el objeto o el
contenido de los documentos cuya exhibición se solicita, el momento en que han
sido redactados, u otros criterios. Por ejemplo, una solicitud de categorías de
prueba podría referirse a los datos de venta del producto Y que intercambiaron
las empresas A y B entre los años N y N + 5.
14. En
tercer lugar, por lo que respecta a la exhibición de información contenida en
el expediente de la Comisión o de una autoridad nacional de la competencia, la
Directiva de daños especifica que, a la hora de evaluar la proporcionalidad del
requerimiento de exhibición, el órgano jurisdiccional nacional debe tener en
cuenta, entre otras cosas, «si la solicitud ha sido formulada específicamente
con arreglo a la naturaleza, el objeto o el contenido de los documentos
presentados a una autoridad de la competencia o conservados en los archivos de
dicha autoridad, en lugar de mediante una solicitud no específica relativa a
documentos facilitados a una autoridad de la competencia» (11).
15. Debe
recordarse que la Directiva de daños establece que nunca podrán exhibirse las
declaraciones efectuadas en el marco de un programa de clemencia ni las
solicitudes de transacción (también conocidos como «documentos de la lista
negra») (12).
Además, si la Comisión o una autoridad nacional de la competencia aún no han
concluido su procedimiento, el órgano jurisdiccional nacional no puede ordenar
la exhibición de la información que una persona física o jurídica haya
preparado expresamente para el procedimiento de una autoridad de la
competencia; de la información que la autoridad de la competencia haya
elaborado y enviado a las partes en el curso de su procedimiento; ni de las
solicitudes de transacción que se hayan retirado (también conocidos como
«documentos de la lista gris») (13).
16. Los
órganos jurisdiccionales nacionales pueden ordenar a cualquiera de las partes
(demandada o demandante) o a terceros la exhibición de información que obre en
su poder (14).
En la mayoría de los casos, las pruebas solicitadas estarán en poder de una de
las partes o de un tercero en el proceso. En algunos casos, obrarán en poder de
la parte demandada pruebas pertinentes para constatar una infracción o definir
su alcance temporal, obtenidas mediante el acceso a un expediente de la
autoridad de la competencia (por ejemplo, documentos preexistentes, respuestas
a las solicitudes de información, etc.). En otros casos, por ejemplo en una
acción por daños, podrían obrar en poder de la parte demandada o demandante
pruebas adicionales que no estuvieran incluidas en el expediente de la autoridad
de la competencia, pero que fueran pertinentes para la reclamación de daños y
perjuicios o la defensa contra ella (por ejemplo, en relación con el nexo
causal entre la infracción y el daño, la cuantificación del daño (15),
la estimación de una posible «repercusión» de un sobrecoste por la parte
demandada (16),
etc.). Este puede ser especialmente el caso de la información sobre precios
para clientes concretos, ingresos u otros datos, como el comportamiento de los
compradores en materia de precios, etc.
17. Si
las partes o cualquier tercero no pueden presentar las pruebas solicitadas y la
solicitud se refiere a un documento del expediente de la Comisión o de una
autoridad nacional de la competencia, el órgano jurisdiccional nacional puede
dirigirles un requerimiento de exhibición (17).
B. Información confidencial
18. La
protección de los secretos comerciales y otra información confidencial está
consagrada en el artículo 339 del TFUE y es además un principio general del
Derecho de la UE (18).
Sin embargo, el hecho de que la información sea de carácter confidencial no
supone un obstáculo absoluto para su exhibición en un procedimiento nacional (19).
Los órganos jurisdiccionales nacionales decidirán caso por caso qué puede
constituir información confidencial para la aplicación privada del Derecho de
la competencia de la UE basándose en las normas nacionales y de la UE y en la
jurisprudencia pertinente.
19. Por
esta razón, la presente Comunicación no tiene por objeto proporcionar una
definición de «información confidencial». No obstante, la jurisprudencia de los
tribunales de la UE y la práctica de la Comisión pueden ser fuente de
inspiración (20).
20.Los
tribunales de la UE consideran información confidencial aquella que cumple las
siguientes condiciones acumulativas (21):
i) es conocida solamente por un
número limitado de personas, y
ii) su exhibición puede causar un
perjuicio grave a la persona que la facilitó o a terceros, y
iii) los intereses que la
exhibición de información confidencial puede lesionar son objetivamente dignos
de protección.
21. En
relación con la primera condición, la información puede perder su carácter
confidencial a partir del momento en que sea accesible a los medios
especializados o pueda inferirse de la información accesible al gran público (22).
22. En
relación con la segunda condición, cabe señalar que, para evaluar el potencial
de perjuicio, es importante tener en cuenta, en primer lugar, la naturaleza de
la información. Por lo general, se considera que puede causar un perjuicio
grave la exhibición de información que tiene valor comercial, financiero o
estratégico (23).
En segundo lugar, es necesario considerar cuán reciente es la información. La
información comercialmente sensible sobre una relación empresarial en curso o
futura o sobre planes internos de negocio, u otra información comercial de tipo
prospectivo, podría a menudo considerarse (al menos en parte) información
confidencial. No obstante, dicha información puede perder su carácter
confidencial cuando haya perdido su importancia comercial por el paso del
tiempo (24).
23. En
relación con la tercera condición, el interés de una parte en protegerse a sí
misma o en proteger su reputación frente a cualquier condena por daños y
perjuicios pronunciada por un órgano jurisdiccional nacional debido a su
participación en una infracción del Derecho de la competencia no constituye un
interés digno de protección (25).
24. Por
último, los secretos comerciales, tal como se definen en la Directiva sobre los
secretos comerciales, deben considerarse información confidencial (26).
C. Cooperación entre la Comisión y los órganos
jurisdiccionales nacionales en el contexto de la exhibición de pruebas
25. En
los procesos civiles para la aplicación de los artículos 101 y 102 del TFUE, el
órgano jurisdiccional nacional puede solicitar a la Comisión, con arreglo al
artículo 15, apartado 1, del Reglamento (CE) n.o 1/2003 del Consejo (27),
que se pronuncie sobre cuestiones relacionadas con la aplicación del Derecho de
la competencia de la UE, o que le transmita cualquier información jurídica,
económica o procesal que obre en su poder en consonancia con el principio de
cooperación leal del artículo 4, apartado 3, del Tratado de la Unión Europea (28).
26. De
conformidad con la Directiva de daños, el órgano jurisdiccional nacional puede,
por ejemplo, ordenar la exhibición de documentos del expediente de la Comisión
si ninguna otra parte (ni un tercero) es razonablemente capaz de facilitarlos (29).
En este sentido, es importante recordar que, como se ha indicado anteriormente,
la Comisión no transmitirá documentos de la lista negra ni, en caso de que no
hubiera concluido su procedimiento, documentos de la lista gris (véase el
apartado 15) (30).
27. Es
más, la ayuda de la Comisión a los órganos jurisdiccionales nacionales no debe
menoscabar las garantías que las personas físicas y jurídicas tienen en virtud
del principio de secreto profesional de conformidad con el artículo 339 del
TFUE y el artículo 28 del Reglamento (CE) n.o 1/2003 (31).
28. Cuando
la Comisión considere que la información solicitada por el órgano
jurisdiccional nacional puede ser confidencial en el asunto del que conoce, le
preguntará, antes de transmitirla, si podrá garantizar y de hecho garantizará
la protección de la información confidencial (32).
El órgano jurisdiccional nacional debe entonces garantizar de manera efectiva
la protección adecuada de la información confidencial que pertenezca a las
personas físicas o jurídicas de las que la Comisión haya obtenido la
información (33).
29. Si
el órgano jurisdiccional nacional ofrece garantías de que protegerá la
información confidencial, la Comisión le transmitirá la información solicitada.
El órgano jurisdiccional nacional podrá exhibir la información en el
procedimiento nacional aplicando las medidas para proteger la confidencialidad
de la información transmitida a la Comisión y teniendo en cuenta cualquier
observación realizada al respecto por la Comisión.
III. MEDIDAS PARA LA PROTECCIÓN DE LA INFORMACIÓN
CONFIDENCIAL
A. Introducción
30. Si
se exhiben pruebas que contienen información confidencial, deben adoptarse
medidas para proteger esa información. A modo de ejemplo, la Directiva de daños
cita algunas medidas, como la posibilidad de censurar documentos, realizar
audiencias a puerta cerrada, restringir el círculo de personas a las que se
permite examinar las pruebas y encargar a expertos la elaboración de resúmenes
de la información de forma agregada o de cualquier otra forma no confidencial (34).
31. Lógicamente,
la elección de la medida utilizada para proteger la información confidencial
cuando se ordena la exhibición dependerá de las normas procesales nacionales
concretas, incluso de la disponibilidad de determinadas medidas. Los órganos
jurisdiccionales nacionales también pueden pedir que las partes lleguen a un
acuerdo sobre las medidas de protección de la información confidencial.
32.Los
órganos jurisdiccionales nacionales decidirán caso por caso cuál es la medida o
la combinación de medidas más eficaz para proteger la confidencialidad. La
elección puede depender de varios factores, tales como:
i) la naturaleza y el valor
comercial, financiero o estratégico de la información sujeta a exhibición (por
ejemplo, nombres de clientes, precios, estructura de costes, márgenes, etc.) y
si, a efectos del ejercicio de los derechos de la parte que solicita la
exhibición, el acceso a dicha información puede darse o no de forma agregada o
anónima;
ii) el alcance de la exhibición
solicitada (es decir, el volumen o número de documentos que se han de exhibir);
iii) el número de partes
afectadas por el litigio y la exhibición; unas medidas para la protección de la
confidencialidad pueden ser más eficaces que otras, en función de si hay más de
una parte solicitante de exhibición o más de una parte exhibidora;
iv) la relación entre las partes
(por ejemplo, si la parte exhibidora es competidora directa de la parte que
solicita la exhibición (35), si las partes
mantienen en ese momento una relación de suministro, etc.);
v) si la información que va a
exhibirse procede de terceros; también deben tenerse en cuenta los derechos de
los terceros en el proceso civil a la protección de su información confidencial
(36); la parte
exhibidora puede tener en su poder documentos de terceros que sean
confidenciales con respecto a la parte que solicita la exhibición o a otras
partes en el proceso (37);
vi) el círculo de personas a las
que se permite acceder a la información (es decir, si la exhibición debería
concederse solo a representantes externos o si también se permitiría acceder a
la información a la parte que solicita la exhibición [es decir, a los
representantes de la empresa]);
vii) el riesgo de exhibición
accidental;
viii) la capacidad del órgano
jurisdiccional para proteger la información confidencial a lo largo del proceso
civil e incluso una vez concluido este; los órganos jurisdiccionales nacionales
pueden llegar a la conclusión de que, para proteger eficazmente la información
confidencial, no será suficiente una sola medida y puede ser necesario adoptar
otras medidas a lo largo del proceso, y
ix) cualquier otro obstáculo o
carga administrativa (38) asociados a la
exhibición, como mayores costes o trámites administrativos adicionales para el
sistema judicial nacional (39), costes para
las partes, posibles retrasos en el proceso, etc.
33. Para
evitar que las partes utilicen documentos confidenciales fuera del proceso en
el que se han exhibido, es importante que los órganos jurisdiccionales
nacionales puedan imponer sanciones disuasorias por incumplimiento de las
obligaciones de protección de la información confidencial (40).
La elección de las medidas más eficaces para proteger la información
confidencial puede depender de la existencia de sanciones por no cumplir o
negarse a cumplir esas medidas y de la capacidad para imponer y hacer efectivas
tales sanciones. Por lo que respecta a las acciones por daños, con arreglo al
artículo 8 de la Directiva de daños, los órganos jurisdiccionales nacionales
deben poder imponer sanciones de manera efectiva a las partes, a terceros y a
sus asesores jurídicos en caso de no cumplir o negarse a cumplir las
obligaciones impuestas por la resolución de un órgano jurisdiccional nacional
con vistas a proteger la información confidencial (41).
34. La
naturaleza y el alcance exactos de las sanciones dependerán de las normas
nacionales. Con arreglo a la Directiva de daños, las sanciones, entre otras
cosas, por incumplimiento de un requerimiento de exhibición o de las
obligaciones impuestas por la resolución de un órgano jurisdiccional nacional
para proteger la información confidencial incluirán la posibilidad de extraer
conclusiones adversas y la posibilidad de condenar en costas (42).
Los asesores jurídicos externos o los expertos también pueden ser objeto de
sanciones disciplinarias por parte de sus asociaciones profesionales (por
ejemplo, suspensión, multas, etc.).
35. En
conclusión, la elección de las medidas para proteger la información
confidencial puede requerir una evaluación exhaustiva de muchos factores. Para
ayudar a los órganos jurisdiccionales en esta evaluación, la presente
Comunicación ofrece una visión general de las medidas más comunes que, en
función de su disponibilidad conforme a las normas procesales de los Estados
miembros, pueden utilizarse para proteger la información confidencial, así como
de las consideraciones pertinentes en cuanto a su eficacia.
B. Censura
36. Los
órganos jurisdiccionales nacionales pueden considerar la posibilidad de
requerir a la parte exhibidora que edite copias de los documentos suprimiendo
la información confidencial. Este procedimiento se conoce como censura.
37. La
censura podrá implicar la sustitución de cada uno de los elementos de
información confidencial por datos anónimos o cifras agregadas, la sustitución
de párrafos suprimidos por resúmenes informativos o no confidenciales que sean
elocuentes, o incluso el tachado total de las partes de los documentos que
contengan información confidencial.
38. Se
requerirá a las partes exhibidoras que limiten la censura a lo estrictamente
necesario para proteger los intereses de las personas de las que procede la
información (por ejemplo, terceros). La censura limitada de determinada información
confidencial puede bastar para proteger toda la información confidencial de uno
o varios documentos. Por ejemplo, dependiendo de las circunstancias del caso,
la censura de los nombres de los clientes, dejando sin censurar las respectivas
cantidades de productos que se les han suministrado, puede bastar para proteger
la confidencialidad (43).
39. La
censura de la información confidencial sin sustituir la información por un
texto no confidencial puede no lograr el equilibrio adecuado entre el derecho
de una parte a proteger su información confidencial y el derecho de la parte
que solicita el acceso a la prueba a fundamentar su reclamación o defensa. La
censura de páginas o secciones enteras de los documentos o de anexos íntegros
puede considerarse excesiva y puede no ser inaceptable a efectos del proceso.
B.1. La
censura como medio eficaz de protección de la confidencialidad
40. La
censura puede ser un medio eficaz de protección de la información confidencial
cuando, a pesar de la sustitución de la información confidencial por un texto
no confidencial, los documentos y la información exhibidos siguen siendo
elocuentes y adecuados para el ejercicio de los derechos de la parte que
solicita la exhibición.
41. Por
tanto, la medida de censura puede ser especialmente eficaz cuando la
información confidencial afecta a datos o cifras de mercado (por ejemplo, el
volumen de negocios, los beneficios, las cuotas de mercado, etc.) que pueden
sustituirse por intervalos representativos, o cuando los datos cualitativos
pueden resumirse de forma elocuente.
42. La
censura también puede ser una medida eficaz de protección de la información
confidencial cuando el volumen de información confidencial sujeta a exhibición
es reducido. Si debe censurarse un número muy elevado de documentos, pueden
considerarse más apropiadas otras medidas de protección de la información
confidencial (por ejemplo, un círculo de confidencialidad, etc.), dependiendo
de las circunstancias del caso y teniendo en cuenta el tiempo, el coste y los
recursos necesarios para preparar versiones no confidenciales.
43. Por
último, la censura de información confidencial de terceros también puede ser
una medida eficaz cuando obra en poder de la parte exhibidora información de
terceros que tal vez no sea confidencial para ella, pero sí con respecto a la
parte que solicita la exhibición (44).
Este podría ser el caso, por ejemplo, si la parte solicitante que obtendría
acceso a la información y el tercero en cuestión son competidores. En estos
casos, puede que la parte exhibidora tenga que consultar con el tercero cuál es
la información confidencial, u obtener de otro modo su consentimiento a una
propuesta de censura.
44. No
obstante, los órganos jurisdiccionales nacionales pueden concluir que la
censura es una medida menos eficaz en los casos en que la solicitud incluye un
gran número de documentos de terceros, ya que el proceso de colaboración con
los terceros a este respecto podría añadir complejidad a la tarea.
B.2. Censura
de la información confidencial
45. Dependiendo
de las distintas normas procesales, los órganos jurisdiccionales nacionales
pueden participar más o menos activamente en el proceso de censura. Los órganos
jurisdiccionales nacionales pueden supervisar y controlar el proceso de censura
y ser los interlocutores de las partes y los terceros. Otra posibilidad es que
las partes sean las principales responsables de elaborar versiones no
confidenciales o de obtener el consentimiento de los terceros a las propuestas
de censura, si procede.
46. En
cualquier caso, para dirigir el proceso de preparación de las versiones no
confidenciales, los órganos jurisdiccionales nacionales pueden estimar útil
emitir orientaciones generales dirigidas a las partes u orientaciones
específicas para cada caso en los procesos que estén pendientes ante ellos, si
ello es posible de conformidad con las normas procesales nacionales. Estas
orientaciones pueden ser valiosas para indicar a las partes el procedimiento
que los órganos jurisdiccionales pueden esperar que sigan al preparar las
versiones no confidenciales.
47.Para
tramitar eficazmente las solicitudes de censura, los órganos jurisdiccionales
nacionales pueden solicitar a las partes (45):
i) que señalen toda la
información confidencial en los documentos confidenciales originales con
corchetes y destacándola de forma que sea todavía legible antes de tomar una
decisión sobre lo que debería ser censurado (46);
ii) que elaboren una lista con
toda la información que proponen censurar (cada palabra, dato, párrafo o
sección que debe censurarse);
iii) que especifiquen, con
respecto a cada censura propuesta, los motivos por los que la información debe
tratarse de forma confidencial;
iv) que sustituyan la información
censurada por un resumen no confidencial informativo y elocuente de ella. (47) Por lo
general, no basta con indicar simplemente «secreto comercial», «confidencial» o
«información confidencial». Cuando se censuren datos cuantitativos (por ejemplo,
ventas, volumen de negocios, beneficios, cuotas de mercado, precios, etc.),
pueden utilizarse intervalos significativos o cifras agregadas. Por ejemplo,
para los datos sobre ventas o volumen de negocios, intervalos superiores al 20
% de la cifra exacta pueden no ser significativos; en la misma línea,
dependiendo de las circunstancias del caso pendiente ante el órgano
jurisdiccional, con respecto a las cuotas de mercado, intervalos superiores al
5 % pueden no ser significativos (48);
v) que presenten versiones no
confidenciales de los documentos en cuestión en las que se reproduzcan la estructura
y el formato de las versiones confidenciales. En concreto, no se modificará en
el documento original información como los títulos o encabezamientos, los
números de página y las listas de párrafos, para que la persona que lea el
documento pueda entender el alcance de la censura y su efecto sobre la
capacidad de comprender la información una vez exhibida;
vi) que garanticen que las
versiones no confidenciales presentadas son técnicamente fiables y que la
información censurada no puede recuperarse por ningún medio, incluido el uso de
herramientas forenses.
48. Una
vez las partes hayan presentado sus solicitudes de censura o hayan dado su
consentimiento a una propuesta de censura, corresponderá al órgano
jurisdiccional nacional decidir si la censura propuesta es aceptable.
49. Una
vez censuradas, las versiones no confidenciales de los documentos originales
podrán utilizarse a lo largo de todo el proceso civil, y es posible que no se
requiera protección adicional.
C. Círculos de confidencialidad
50. Un
círculo de confidencialidad es una medida de exhibición en virtud de la cual la
parte exhibidora pone a disposición únicamente de determinadas categorías de
personas determinadas categorías de información, incluso confidencial (49).
C.1. Los
círculos de confidencialidad como medio eficaz de protección de la
confidencialidad
51. Los
círculos de confidencialidad pueden ser una medida eficaz para que los órganos
jurisdiccionales nacionales protejan la confidencialidad en distintas
situaciones.
52. En
primer lugar, los círculos de confidencialidad pueden ser eficaces para
garantizar la exhibición de datos cuantitativos (por ejemplo, ingresos,
precios, márgenes, etc.) (50) o de
información comercial muy estratégica que, si bien son pertinentes para la
reclamación de la parte, son muy difíciles de resumir de forma elocuente (51)
o no pueden exhibirse sin correr el riesgo de censurarlos en exceso (52)
y, por lo tanto, sin perder su valor probatorio.
53. En
segundo lugar, los círculos de confidencialidad pueden permitir economías
procesales y una mayor eficiencia de costes, en particular cuando el número de
documentos solicitados es voluminoso y todos los documentos se introducen en el
círculo íntegramente (es decir, en su versión original sin censurar). En la
práctica, las partes pueden no convenir en exhibir en el círculo de
confidencialidad versiones no censuradas de determinados documentos, y pueden
seguir estando obligadas a preparar versiones confidenciales y no
confidenciales de algunos documentos. No obstante, aun en tales casos, los
círculos de confidencialidad pueden reducir la necesidad de mantener
discusiones sobre la confidencialidad entre las partes y, por tanto, los
posibles retrasos.
54. En
tercer lugar, los círculos de confidencialidad pueden organizarse
electrónicamente (por ejemplo, exhibición electrónica). Por consiguiente, los
círculos de confidencialidad no requieren necesariamente la entrega física de
la información o la presencia física de sus miembros en un lugar concreto.
55. Los
círculos de confidencialidad pueden ayudar a alcanzar un equilibrio entre la
necesidad de exhibición y la obligación de proteger la información confidencial
(53).
Con la exhibición de documentos en el círculo de confidencialidad, la
información confidencial pertinente queda efectivamente exhibida, pero el
posible perjuicio que puede causar dicha exhibición se controla o minimiza
limitando el acceso a un número reducido de personas en función de las
distintas circunstancias del caso (por ejemplo, la naturaleza de los
documentos, la relación entre las partes, la composición del círculo, los
documentos de terceros, etc.).
56. No
obstante, al examinar si las pruebas deben incluirse en un círculo de
confidencialidad, y en su caso en qué medida, los órganos jurisdiccionales
nacionales pueden conceder importancia al hecho de que la información incluida
en un círculo de confidencialidad puede limitar el grado en que va a ser
accesible o utilizable en fases posteriores del proceso (por ejemplo,
audiencias, publicación, etc.). Los órganos jurisdiccionales nacionales también
pueden considerar importante si seguirán requiriéndose o no versiones no
confidenciales de los documentos y, de ser así, la cantidad de documentos que
en cualquier caso tendrían que ser censurados.
C.2. Organización
de un círculo de confidencialidad
57. Si un órgano jurisdiccional nacional considera que un círculo de confidencialidad es una medida eficaz de exhibición en un caso concreto, puede decidir, mediante una resolución judicial, diversos aspectos relevantes, como: a) la información que debe incluirse en el círculo de confidencialidad; b) la composición del círculo de confidencialidad; c) los compromisos de confidencialidad que deben asumir las partes; y d) la organización logística del círculo de confidencialidad. Algunos aspectos pueden estar ya establecidos en las normas procesales nacionales o en las orientaciones generales emitidas por el órgano jurisdiccional nacional (54).
a. Determinar la información accesible en el
círculo de confidencialidad
58. Todo
círculo de confidencialidad ordenado por un órgano jurisdiccional nacional
determinará, por lo general, las categorías de información o los elementos de
prueba específicos que deberían incluirse en él. En la práctica, antes de que
el órgano jurisdiccional emita su resolución, las partes pueden acordar o ser
invitadas por el órgano jurisdiccional a acordar los documentos o la
información que deberían incluirse en el círculo de confidencialidad.
b. Composición del círculo de confidencialidad
59. Tras examinar las alegaciones de las partes, ya sea por escrito o en audiencia oral, o previo acuerdo de las partes, el órgano jurisdiccional puede resolver quiénes van a ser los miembros del círculo de confidencialidad, así como sus derechos de acceso (55).
60. Los
miembros del círculo de confidencialidad pueden ser aquellas personas que
tendrán derecho a examinar los documentos incluidos en el círculo de
confidencialidad. La decisión sobre la composición del círculo de
confidencialidad dependerá de las circunstancias del caso, en particular de la
naturaleza de la información a la que se refiera la solicitud de exhibición.
61. Los
miembros del círculo de confidencialidad pueden ser desde asesores externos de
las partes (por ejemplo, asesores jurídicos externos u otros asesores) hasta
asesores jurídicos internos u otros representantes de la empresa. En función de
las normas nacionales y de las circunstancias específicas del caso, los
círculos de confidencialidad pueden estar compuestos únicamente de asesores
externos o de una combinación de asesores externos e internos.
Asesores
externos
62. Los asesores externos pueden ser asesores jurídicos y otros asesores o expertos, como contables, economistas, asesores financieros o auditores, en función de las necesidades del caso concreto.
63. Ateniéndose
a la relación entre las partes solicitante y exhibidora y a la información que
ha de exhibirse, el órgano jurisdiccional puede considerar necesario limitar el
acceso al círculo de confidencialidad a los asesores que no participan en los
procesos de toma de decisiones de las empresas a las que representan (56).
Este suele ser el caso de los asesores externos.
64. A
diferencia de los asesores externos, los asesores jurídicos internos o los
representantes de la empresa pueden realizar en esta diversas funciones y a
menudo participar, directa o indirectamente, en la toma de decisiones
estratégicas de la empresa. Por lo tanto, en determinadas circunstancias, puede
existir el riesgo de que el asesoramiento comercial o estratégico que el asesor
jurídico interno ofrece a la dirección de la empresa esté influido por el
acceso a determinada información confidencial del círculo de confidencialidad. Este
podría ser el caso, por ejemplo, cuando las partes en el proceso civil son
competidoras reales o potenciales y el acceso a información comercialmente
sensible o estratégica puede conferirles una ventaja competitiva injustificada;
cuando las partes tienen una relación de suministro; o cuando la información
que va a exhibirse incluye acuerdos todavía vigentes.
65. Al
decidir si limitar el acceso únicamente a asesores externos, los órganos
jurisdiccionales nacionales pueden considerar relevante la naturaleza de la
información, así como si dicho acceso restringido permite a las partes ejercer
efectivamente sus derechos en los procesos judiciales con arreglo al Derecho de
la UE (57)
y nacional.
Asesores
jurídicos internos u otros representantes de la empresa
66. Puede haber circunstancias en las que el órgano jurisdiccional nacional considere apropiado que los asesores jurídicos internos o los representantes de la empresa (por ejemplo, directivos u otro personal (58)) accedan a los círculos de confidencialidad. El acceso de los asesores jurídicos internos o los representantes de la empresa puede evaluarse caso por caso y puede depender de la relación que tengan las personas propuestas por las partes con el negocio, el ámbito de actividad o las operaciones de la empresa a los que se refiere la solicitud, o de otras circunstancias fácticas.
67. Puede
concederse este acceso cuando (la totalidad o parte de) la información
confidencial en cuestión se considera comercialmente menos sensible o cuando la
exhibición a los empleados de la empresa no puede causar un perjuicio debido,
por ejemplo, a la relación entre las partes.
68. También
puede concederse el acceso a determinada información a los asesores jurídicos
internos u otros representantes de la empresa previa solicitud motivada de las
partes (59),
normalmente cuando los asesores jurídicos externos que han tenido acceso a la
información consideran que no pueden representar adecuadamente los intereses de
su cliente sin que se exhiba ante este determinada información. Este es el
caso, por ejemplo, cuando el asesor jurídico externo no puede juzgar la
exactitud o la pertinencia de la información a efectos de la reclamación de la
parte, o cuando la información es muy técnica o específica de un producto o
servicio y exige conocer el sector o la industria para evaluar su pertinencia (60).
69. Es
más, en los ordenamientos jurídicos de algunos Estados miembros, existe la
posibilidad de solicitar, en determinadas situaciones, el consentimiento del
órgano jurisdiccional nacional para compartir elementos concretos de
información con los asesores jurídicos internos o los representantes de la
empresa sin permitir que las personas en cuestión pasen a formar parte del
círculo de confidencialidad.
Derechos de
acceso
70. En aquellos casos en que el círculo de confidencialidad está formado por una combinación de asesores externos y asesores jurídicos internos o representantes de la empresa, es posible que todas las partes del círculo tengan acceso a toda la información exhibida en él, o que se otorguen derechos de acceso diferentes.
71. También
es posible que los círculos de confidencialidad se organicen con dos niveles de
acceso: un círculo interior compuesto por asesores jurídicos externos u otros
asesores externos con derecho a acceder a la información más sensible; y un
círculo exterior integrado por asesores jurídicos internos o representantes de
la empresa con derecho a acceder al resto de la información confidencial.
72. A
petición motivada de la parte exhibidora, el órgano jurisdiccional también
puede —en función del procedimiento nacional— imponer restricciones específicas
en relación con el acceso de algunos miembros del círculo de confidencialidad a
determinados documentos.
73. Es
posible que también se dé acceso a los círculos de confidencialidad al personal
administrativo o de apoyo (incluidos, por ejemplo, los proveedores externos de
servicios técnicos electrónicos de apoyo para la exhibición o la litigación
electrónicas), bajo la supervisión de las demás personas identificadas en el
círculo y con las mismas obligaciones de confidencialidad.
74. Por
último, una vez que el órgano jurisdiccional ha dictado una resolución sobre la
composición del círculo de confidencialidad, puede ser conveniente identificar
a cada miembro por su nombre, cargo o función y por su relación con las partes (61).
El órgano jurisdiccional también puede identificar a aquellos miembros de su
personal que, en el caso de círculos de confidencialidad organizados en un
sitio físico, deberán estar presentes en el círculo o podrán acceder a él junto
con las partes o en cualquier otro momento.
c. Compromisos por escrito de los miembros del
círculo de confidencialidad
75. El órgano jurisdiccional puede pedir que los miembros del círculo de confidencialidad le presenten compromisos por escrito. Esos compromisos se referirían a sus obligaciones en cuanto al acceso al círculo de confidencialidad, y en particular al tratamiento confidencial de determinada información incluida en él (62).
76. Tales
compromisos pueden referirse, entre otras cosas, al deber de no exhibir la
información confidencial ante ninguna persona distinta de las enumeradas por el
órgano jurisdiccional como miembros del círculo de confidencialidad, sin el
consentimiento expreso de dicho órgano; la obligación de utilizar la
información confidencial únicamente a efectos del proceso civil en el que se
emitió el requerimiento de exhibición; la obligación de garantizar la correcta
custodia de la información; la obligación de adoptar toda medida necesaria en función
de las circunstancias para evitar el acceso no autorizado; la obligación de no
copiar, imprimir, descargar o reproducir de otra manera, ni transmitir o
comunicar los documentos a los que se ha accedido; la obligación de devolver o
destruir todas las copias de los documentos que contengan información
confidencial; la obligación de hacer que, a partir de una fecha concreta, las
personas designadas no puedan acceder a los documentos desde ningún ordenador o
dispositivo, etc.
77. En
los casos en que el órgano jurisdiccional solo permita acceder al círculo de
confidencialidad a los asesores externos, puede imponer a estos la obligación
de no revelar la información confidencial a sus clientes. Esto puede ser de
gran importancia en aquellas jurisdicciones en las que los asesores jurídicos
externos están obligados, de conformidad con las normas deontológicas de los
colegios de abogados u otras normas, a compartir la información con sus
clientes (63).
Con este fin, si las partes están de acuerdo con tales restricciones a efectos
del círculo de confidencialidad, pueden tener que eximir expresamente a los
asesores jurídicos externos que sean miembros del círculo de confidencialidad
(y posiblemente a su bufete de abogados) de la obligación de revelarles
información incluida en el círculo (64).
78. Además,
cuando los asesores jurídicos internos o los representantes de la empresa
participan en un círculo de confidencialidad, pueden estar sujetos a requisitos
adicionales. Por ejemplo, el órgano jurisdiccional nacional puede considerar
oportuno ordenar que, durante un período limitado, el empleado en cuestión deje
de trabajar en la línea de negocio afectada por la reclamación.
d. Organización logística de un círculo de
confidencialidad
79. Los círculos de confidencialidad pueden exigir que los órganos jurisdiccionales nacionales decidan sobre diversas medidas organizativas, de infraestructura y logísticas.
80. En
primer lugar, los círculos de confidencialidad pueden conllevar la exhibición
física o electrónica de información confidencial. La exhibición física puede
organizarse en las dependencias del órgano jurisdiccional, en las que su
personal controle la exhibición, o bien ser organizada por las partes en sus
locales, sin participación del órgano jurisdiccional. La exhibición física
puede implicar la entrega de copias en papel de los documentos, así como la
exhibición de pruebas mediante CD, DVD o llave USB en una ubicación física, ya sean
las dependencias del órgano jurisdiccional, ya los locales de las partes.
81. Si
la exhibición de la información en el círculo de confidencialidad tiene lugar
en las dependencias del órgano jurisdiccional, este puede tener que garantizar
que las instalaciones para acceder a la información sean adecuadas, salvo que
se permita a las personas que acceden al círculo de confidencialidad llevar sus
propios equipos.
82. La
exhibición de información en un círculo de confidencialidad también puede
realizarse por medios electrónicos. En ese caso, la información se carga y
almacena en una dirección electrónica (por ejemplo, en la nube), y su acceso se
protege mediante una encriptación adecuada.
83. En
segundo lugar, el órgano jurisdiccional puede determinar durante cuánto tiempo
va a estar accesible el círculo de confidencialidad.
84. En
tercer lugar, el órgano jurisdiccional también puede decidir las horas a las
que las salas de exhibición estarán disponibles (por ejemplo, solo en horario
laboral), si su personal debe estar presente en dichas salas, si se pueden
introducir en ellas notas o archivos, etc.
85. Por
último, para garantizar que la información confidencial exhibida en un círculo
de confidencialidad esté protegida a lo largo de todo el proceso, los órganos
jurisdiccionales nacionales pueden pedir a las partes que presenten una versión
confidencial y otra no confidencial de sus escritos de alegaciones (esta
última, por ejemplo, solo con datos cuantitativos presentados de forma agregada
o anonimizada), que la información confidencial solo se mencione en un anexo
confidencial, o que se adopten otras medidas para proteger la naturaleza
confidencial de la información. Para más detalles al respecto, véase la sección
IV.
D. Nombramiento de expertos
86. En algunas jurisdicciones, los órganos jurisdiccionales nacionales también pueden decidir nombrar a una tercera persona con experiencia en un campo concreto (por ejemplo, contabilidad, finanzas, Derecho de la competencia, auditorías, etc.) para que acceda a determinada información confidencial afectada por la solicitud de exhibición. La función de este experto nombrado por el órgano jurisdiccional puede ser distinta de la de los expertos nombrados por las partes, utilizados frecuentemente en algunas jurisdicciones para apoyar la reclamación o defensa de la parte.
87. Si
las normas procesales nacionales lo permiten, la tarea del experto puede
consistir, por ejemplo, en elaborar un resumen no confidencial elocuente de la
información, que se pondrá a disposición de la parte que solicita la
exhibición. Alternativamente, y en función de las normas procesales nacionales
aplicables, puede pedirse al experto que elabore un informe confidencial que
puede ponerse a disposición únicamente del asesor jurídico externo u otros
asesores externos de la parte que solicita la exhibición, y también puede
ponerse a disposición de la propia parte solicitante una versión no
confidencial del informe.
D.1. Nombramiento
de expertos como medio eficaz de protección de la confidencialidad
88. En primer lugar, el nombramiento de expertos puede resultar una medida eficaz cuando la información que ha de exhibirse es comercialmente muy sensible y de naturaleza cuantitativa o técnica (por ejemplo, información incluida en libros comerciales o contables, datos de clientes, procesos de fabricación, etc.). En estos casos, los expertos pueden resumir o agregar la información confidencial con vistas a hacerla accesible para la parte que solicita la exhibición.
89. En
segundo lugar, el nombramiento de expertos también puede ser eficaz cuando una
de las partes solicita un mayor acceso a documentos confidenciales que
contienen datos subyacentes, por ejemplo a fin de evaluar la solidez de los
métodos utilizados para evaluar el alcance de los daños, los sobrecostes
repercutidos, etc.
90. En
tercer lugar, en los casos en que un gran número de los documentos que han de
exhibirse se refieren a información confidencial de terceros, los órganos
jurisdiccionales pueden considerar que es más eficaz nombrar a un experto que
acceda a la información y dictamine sobre la naturaleza confidencial de esta,
que entrar en discusiones con las partes sobre el alcance de la censura, o que
organizar un círculo de confidencialidad.
D.2. Instrucciones
a los expertos
91. El órgano jurisdiccional nacional puede nombrar a los expertos y darles instrucciones. En función de las distintas normas procesales, los órganos jurisdiccionales nacionales pueden nombrar expertos independientes entre los que figuren en una lista de expertos «aprobados por el órgano jurisdiccional», en una lista de expertos propuesta por las partes, etc. De conformidad con las normas procesales nacionales, al nombrar a un experto, el órgano jurisdiccional nacional también puede tener que decidir quién tendrá que sufragar los costes del experto.
92. Una
vez elegido el experto, los órganos jurisdiccionales nacionales pueden pedirle
que presente compromisos por escrito relativos al tratamiento confidencial de
toda la información a la que acceda.
93. Como
en el caso de los miembros del círculo de confidencialidad, se puede exigir a
los expertos que se comprometan a no revelar la información confidencial a
ninguna persona distinta de las enumeradas por el órgano jurisdiccional, o sin
el consentimiento expreso de este; a utilizar la información confidencial
únicamente a efectos del proceso civil en el que se emitió el requerimiento de
exhibición; a garantizar la correcta custodia de la información; a adoptar toda
medida necesaria en las circunstancias para evitar el acceso no autorizado y a
devolver o destruir todas las copias de los documentos que contengan
información confidencial, etc. Estos compromisos pueden también establecer las
sanciones por incumplimiento del deber de confidencialidad.
94. También
puede exigirse a los expertos que declaren los posibles conflictos de intereses
que puedan impedirles llevar a cabo su tarea.
95. Además,
el órgano jurisdiccional puede dar instrucciones al experto acerca del tipo de
informe que debe elaborar y sobre si pueden ser necesarias tanto una versión
confidencial como una versión no confidencial del informe.
96. Siempre
que se elabore una versión confidencial del informe del experto, el órgano
jurisdiccional puede decidir que solo se comparta con los asesores externos de
las partes, mientras que estas pueden obtener acceso únicamente a una versión
no confidencial del informe. Si el órgano jurisdiccional nacional restringe el
acceso a la versión confidencial del informe preparado por un experto de modo
que solo esté disponible para el asesor externo de una parte, no se permitirá a
este asesor externo compartir con su cliente la información confidencial
contenida en dicha versión (65).
Si el órgano jurisdiccional decide que los datos subyacentes utilizados por el
experto independiente también pueden exhibirse ante el asesor externo, pueden
ser necesarias disposiciones de confidencialidad aparte.
97. Si
se permite a los asesores jurídicos internos o a los representantes de la
empresa acceder a una versión confidencial del informe del experto, el órgano
jurisdiccional puede exigirles también que presenten compromisos por escrito
sobre el tratamiento confidencial de la información a la que tengan acceso.
IV. Protección de la información confidencial
durante y después del proceso
98. Cuando se ha exhibido información confidencial, los órganos jurisdiccionales nacionales pueden estudiar el modo en que puede utilizarse esa información durante y después del proceso (66). Por ejemplo, si los asesores externos o internos de las partes utilizan en sus escritos de alegaciones información a la que han tenido acceso en un círculo de confidencialidad o que figura en el informe confidencial de un experto, los órganos jurisdiccionales nacionales pueden pedirles que hagan referencia a dicha información únicamente en anexos confidenciales que han de presentarse junto con los escritos de alegaciones principales (67).
99. Si
el asesor jurídico externo o los testigos de las partes quieren hacer
referencia a información confidencial durante la vista o cuando se oiga a un
experto en relación con dichas pruebas, los órganos jurisdiccionales nacionales
pueden organizar audiencias a puerta cerrada, si ello es posible de conformidad
con las normas procesales aplicables. Otra posibilidad es que los asesores de
las partes remitan al juez verbalmente a dicha información sin revelarla en
audiencia pública.
100. La
necesidad de proteger la información confidencial también puede surgir con
posterioridad, por ejemplo, en el momento de adoptar, notificar o publicar la
sentencia, durante el procedimiento de recurso o en el caso de solicitudes de
acceso a los registros del órgano jurisdiccional.
A. Audiencias a puerta cerrada
101. De conformidad con el principio de justicia abierta, los procesos civiles suelen ser de naturaleza pública (68) y los órganos jurisdiccionales nacionales pueden sopesar el interés de proteger la información confidencial frente a la necesidad de limitar la interferencia con dicho principio.
102. Siempre
que se cumplan las normas nacionales, los órganos jurisdiccionales nacionales
pueden decidir excluir las referencias a la información confidencial en las
audiencias públicas, o celebrar a puerta cerrada aquellas partes de las
audiencias en las que pudiera discutirse información confidencial. En el
segundo caso, los órganos jurisdiccionales nacionales tendrían que decidir
quién puede asistir a la sesión a puerta cerrada. Esta decisión puede depender
del modo en que se ha exhibido la información confidencial y de la persona ante
la que se ha exhibido (por ejemplo, los asesores jurídicos externos de las
partes, un experto, los representantes de empresa de las partes, etc.).
103. Durante
las audiencias (o partes de ellas) a puerta cerrada, solo podrían participar
los asesores externos o los asesores jurídicos internos u otros representantes
de la empresa a los que se concedió acceso a los documentos confidenciales en
el círculo de confidencialidad y (si fuera aplicable) el experto que accedió a
la información.
104. Las
audiencias a puerta cerrada pueden ser un medio eficaz para interrogar a las
partes o a los testigos acerca de las pruebas confidenciales exhibidas a través
de un círculo de confidencialidad, o de oír a un experto acerca de las pruebas
confidenciales incluidas en su informe.
B. Notificación a las partes y publicación
105. El órgano jurisdiccional puede tener que estudiar el modo de proteger la información confidencial en la versión de la sentencia que se notificará a las partes, sin menoscabar el derecho de recurso de estas.
106. Además,
si las resoluciones o sentencias se publican, los órganos jurisdiccionales
nacionales pueden tener que proteger la información confidencial. Para proteger
la información confidencial de las partes o los terceros al dictar la sentencia
y ordenar su publicación, los órganos jurisdiccionales nacionales pueden
plantearse la posibilidad de anonimizar cualquier información que pudiera
identificar a la fuente de la información, o censurar en la versión de la
sentencia disponible para el público las partes que hagan referencia a la
información confidencial (69).
En este proceso, el órgano jurisdiccional puede pedir ayuda a las partes para
determinar qué información no debería revelarse al público en general (por
ejemplo, solicitando una versión convenientemente marcada) (70).
C. Acceso a los registros del órgano
jurisdiccional
107. Los órganos jurisdiccionales nacionales pueden tener que proteger la información confidencial en relación con las solicitudes de acceso a sus registros (ya sea a la versión confidencial de la sentencia o a todo el expediente), si tales solicitudes son posibles con arreglo a las normas procesales nacionales.
108. Dependiendo
de las normas nacionales, los órganos jurisdiccionales pueden decidir limitar
el acceso a sus registros bien con respecto a una parte del expediente (por
ejemplo, denegar el acceso a los documentos exhibidos en un círculo de
confidencialidad, a los informes de expertos, a las actas de las audiencias a
puerta cerrada, a la versión confidencial de los escritos de alegaciones,
etc.), bien con respecto a su totalidad.
109. A
este respecto, los órganos jurisdiccionales nacionales pueden plantearse, entre
otras cosas, la posibilidad de pedir a las partes que indiquen qué documentos
son confidenciales, para que no sean accesibles a partes ajenas al proceso, o
de pedirles versiones no confidenciales de los documentos en cuestión para sus
registros. Por ejemplo, si en el proceso se exhibe un número significativo de
documentos confidenciales y se aplican medidas como los círculos de
confidencialidad para proteger la confidencialidad, el órgano jurisdiccional
también puede considerar la posibilidad de incluir en sus registros únicamente
las versiones no confidenciales de los escritos de alegaciones, de las actas de
audiencias a puerta cerrada (71)
o de los informes de expertos. El órgano jurisdiccional también puede
plantearse la posibilidad de impedir el acceso al expediente, total o
parcialmente, durante un período determinado.
110. A la hora de decidir si se limita total o parcialmente el acceso, los órganos
jurisdiccionales pueden tener que valorar, entre otras cosas, quién solicita
acceso al expediente. Por ejemplo, los órganos jurisdiccionales quizá deban
tener en cuenta que las personas que solicitan el acceso tal vez operen en el
mismo mercado o actividad empresarial que las partes en el proceso civil (por
ejemplo, competidores de las partes, socios comerciales, etc.) y pueden tener
un interés especial en acceder al expediente una vez concluido el proceso.
(1) Jean-François Laborde: «Cartel damages
actions in Europe: How courts have assessed cartel overcharges», (2019 ed.), Concurrences
Review n.o 4-2019, art. n.o 92227, noviembre de 2019,
disponible en www.concurrences.com.
(2) En relación con el derecho a resarcimiento,
véase la sentencia del Tribunal de Justicia de 5 de junio de 2014, Kone AG y
otros/ÖBB-Infrastruktur AG, asunto C-557/12, EU:C:2014:1317, apartados 21 y 22.
(3) Directiva 2014/104/UE del Parlamento Europeo
y del Consejo, de 26 de noviembre de 2014, relativa a determinadas normas por
las que se rigen las acciones por daños en virtud del Derecho nacional, por
infracciones del Derecho de la competencia de los Estados miembros y de la
Unión Europea (DO L 349 de 5.12.2014, p. 1) («Directiva de daños»).
(4) Véase el artículo 5 de la Directiva de daños.
Véase también el considerando 18 de dicha Directiva.
(5) La presente Comunicación se entiende sin
perjuicio, por ejemplo, de las disposiciones de los siguientes actos:
Reglamento (CE) n.o 1206/2001 del Consejo, de 28 de mayo de 2001, relativo a la
cooperación entre los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros en el
ámbito de la obtención de pruebas en materia civil o mercantil (DO L 174 de 27.6.2001, p. 1); Reglamento (UE) 2018/1725 del Parlamento Europeo y
del Consejo, de 23 de octubre de 2018, relativo a la protección de las personas
físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales por las
instituciones, órganos y organismos de la Unión, y a la libre circulación de
esos datos (DO L 295 de 21.11.2018, p. 39); Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y
del Consejo, de 27 de abril de 2016, relativo a la protección de las personas
físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre
circulación de estos datos y por el que se deroga la Directiva 95/46/CE (DO L 119 de 4.5.2016, p. 1).
Se entiende asimismo sin perjuicio del Reglamento (CE)
n.o 1049/2001 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 30 de mayo de 2001,
relativo al acceso del público a los documentos del Parlamento Europeo, del
Consejo y de la Comisión (DO L 145 de 31.5.2001, p. 43), que se refiere a la transparencia y tiene por
objeto la divulgación de información al público general; véase la sentencia del
Tribunal General de 12 de mayo de 2015, Unión de Almacenistas de Hierros de
España/Comisión, asunto T-623/13, EU:T:2015:268, apartado 86, y sentencia del
Tribunal de Justicia de 27 de febrero de 2014, Comisión/EnBW Energie
Baden-Württemberg AG, asunto C-365/12 P, EU:C:2014:112, apartados 100-109. Tras
la transposición de la Directiva de daños, los demandantes pueden invocar
plenamente las normas nacionales de transposición de sus artículos 5 y 6 para
la exhibición de la información pertinente.
(6) Con respecto a las acciones por daños, véase
el artículo 5, apartado 6, de la Directiva de daños.
(7) Véanse el considerando 15 y el artículo 5,
apartado 1, de la Directiva de daños.
(8) Véase el artículo 5, apartados 1 y 3, de la
Directiva de daños. Véanse también las observaciones de la Comisión al Tribunal
Superior de Justicia del Reino Unido de 27 de enero de 2017, con arreglo al
artículo 15, apartado 3, del Reglamento (CE) n.o 1/2003, en el asunto EURIBOR,
apartado 24, disponibles en inglés
enhttp://ec.europa.eu/competition/court/antitrust_amicus_curiae.html.
(9) Véase el considerando 23 de la Directiva de
daños, relativo al principio de proporcionalidad y a la prevención de
«expediciones de pesca», es decir, búsquedas no específicas, o de excesiva amplitud,
de información que probablemente sea de escaso interés para las partes en el
procedimiento.
(10) Véanse el considerando 16 y el artículo 5,
apartado 2, de la Directiva de daños.
(11) Artículo 6, apartado 4, letra a), de la
Directiva de daños.
(12) Artículo 6, apartado 6, de la Directiva de
daños.
(13) Artículo 6, apartado 5, de la Directiva de
daños.
(14) Artículo 5, apartado 1, de la Directiva de
daños.
(15) Comunicación de la Comisión sobre la
cuantificación del perjuicio en las demandas por daños y perjuicios (DO C 167 de 13.6.2013, p. 19), y Guía práctica sobre la cuantificación del
perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los
artículos 101 o 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea
(11.6.2013).
(16) Por ejemplo, si una parte demandada alega que
la parte demandante ha repercutido a sus propios clientes el sobrecoste
derivado de la infracción (la llamada «defensa basada en la repercusión de
sobrecostes»), podría solicitar el acceso a las pruebas que obren en poder de
la parte demandante o de terceros. Véanse las Directrices destinadas a los
órganos jurisdiccionales nacionales sobre cómo calcular la cuota del sobrecoste
que se repercutió al comprador indirecto (DO C 267 de 9.8.2019, p. 4).
(17) Véanse el artículo 4, apartado 3, del Tratado
de la Unión Europea (TUE), relativo al principio de cooperación leal entre la
Unión y los Estados miembros, y el artículo 15, apartado 1, del Reglamento (CE)
n.o 1/2003 en lo relativo a las solicitudes de información dirigidas a la
Comisión. En las acciones por daños, el artículo 6, apartado 10, de la
Directiva de daños establece específicamente que la exhibición por parte de una
autoridad de la competencia es una medida que solo debe emplearse como último
recurso («Los Estados miembros velarán por que los órganos jurisdiccionales
nacionales no requieran a las autoridades de la competencia la exhibición de
pruebas contenidas en los expedientes de estas, salvo que ninguna parte o
ningún tercero sea capaz, en una medida razonable, de aportar dichas pruebas»).
(18) Véase la sentencia del Tribunal de Justicia
de 14 de febrero de 2008, Varec SA/État belge, asunto C-450/06, EU:C:2008:91,
apartado 49. Véanse también la sentencia del Tribunal de Justicia de 24 de
junio de 1986, Akzo Chemie/Comisión, asunto C-53/85, EU:C:1986:256, apartado
28; la sentencia del Tribunal de Justicia de 19 de mayo de 1994, SEP/Comisión,
asunto C-36/92 P, EU:C:1994:205, apartado 37, y la sentencia del Tribunal de
Justicia de 19 de junio de 2018, Baumeister, asunto C-15/16, EU:C:2018:464,
apartado 53. La protección de la información confidencial es también un corolario
del derecho de toda persona al respeto de su vida privada y familiar
establecido en el artículo 7 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la
Unión Europea (DO C 326 de 26.10.2012, p. 391) (véase también la sentencia en el asunto Varec
SA/État belge, citada anteriormente, apartado 48).
(19) Sentencia del Tribunal General de 18 de
septiembre de 1996, Postbank, asunto T-353/94, EU:T:1996:119, apartados 66 y
89; véanse también, a título ilustrativo, la Comunicación de la Comisión
relativa a la cooperación entre la Comisión y los órganos jurisdiccionales de
los Estados miembros de la UE para la aplicación de los artículos 81 y 82 CE (DO C 101 de 27.4.2004, p. 54) («Comunicación sobre la cooperación con los órganos
jurisdiccionales nacionales»), apartado 24, y la Comunicación de la Comisión
relativ[a] a las normas de acceso al expediente de la Comisión en los supuestos
de aplicación de los artículos 81 y 82 del Tratado CE, los artículos 53, 54 y
57 del Acuerdo EEE, y el Reglamento (CE) n.o 139/2004 del Consejo (DO C 325 de 22.12.2005, p. 7) («Comunicación sobre acceso al expediente»),
apartado 24. Véanse además los artículos 3 y 9 de la Directiva (UE) 2016/943
del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio de 2016, relativa a la
protección de los conocimientos técnicos y la información empresarial no
divulgados (secretos comerciales) contra su obtención, utilización y revelación
ilícitas (DO L 157 de 15.6.2016, p. 1) («Directiva sobre los secretos comerciales»).
(20) Véanse, por ejemplo, la Comunicación sobre
acceso al expediente, apartados 17-19, el capítulo 11 del Manual de Procedimiento
de la DG Competencia para la aplicación de los artículos 101 y 102 del TFUE
(disponible en inglés en
https://ec.europa.eu/competition/antitrust/antitrust_manproc_11_2019_en.pdf), y
las orientaciones sobre las solicitudes de confidencialidad durante los
procedimientos antitrust de la Comisión, apartados 8-17 (disponible en
inglés en https://ec.europa.eu/competition/antitrust/business_secrets_en.pdf).
Sin embargo, dependiendo de las circunstancias, los
órganos jurisdiccionales nacionales pueden tener que evaluar de nuevo la
confidencialidad de la información en el contexto de las acciones de aplicación
privada, aunque ya se haya establecido en el contexto de la aplicación pública
del Derecho de la competencia de la UE. Por ejemplo, las partes en el procedimiento
administrativo pueden haber presentado solicitudes de confidencialidad frente a
otras partes en dicho procedimiento, pero quizá tengan que presentar
solicitudes diferentes frente a las partes que soliciten la exhibición ante el
órgano jurisdiccional nacional en el proceso civil. Esto también sería
aplicable a los terceros de los que la Comisión o una autoridad nacional de la
competencia hubieran obtenido información durante el procedimiento
administrativo. Debido al paso del tiempo entre los diferentes procedimientos,
también puede ser procedente evaluar de nuevo la información para ver si ha
perdido o no su carácter confidencial (véase también el apartado 22).
(21) Sentencia del Tribunal General de 30 de mayo
de 2006, Bank Austria/Comisión, asunto T-198/03, EU:T:2006:136, apartado 71;
sentencia del Tribunal General de 8 de noviembre de 2011,
Idromacchine/Comisión, asunto T-88/09, EU:T:2011:641, apartado 45; sentencia
del Tribunal General de 28 de enero de 2015, Akzo Nobel y otros/Comisión,
asunto T-345/12, EU:T:2015:50, apartado 65, y sentencia del Tribunal de
Justicia de 14 de marzo de 2017, Evonik Degussa/Comisión, asunto C-162/15 P,
EU:C:2017:205, apartado 107.
(22) Véanse, por ejemplo, el auto del Tribunal
General de 19 de junio de 1996, NMH Stahlwerke/Comisión, asuntos acumulados
T-134/94, etc., EU:T:1996:85, apartado 40; el auto del Tribunal General de 29
de mayo de 1997, British Steel/Comisión, asunto T-89/96, EU:T:1997:77, apartado
29; el auto del Tribunal General de 15 de junio de 2006, Deutsche
Telekom/Comisión, asunto T-271/03, EU:T:2006:163, apartados 64 y 65, y el auto
del Tribunal General de 2 de marzo de 2010, Telefónica/Comisión, asunto
T-336/07, EU:T:2008:299, apartados 39, 63 y 64; véase también la Comunicación
sobre acceso al expediente, apartado 23.
(23) Esto también resulta pertinente en relación
con la protección de terceros frente al riesgo de sufrir represalias por parte
de un competidor o un socio comercial capaces de ejercer una presión comercial
o económica significativa sobre ellos. Véase, por ejemplo, la sentencia del
Tribunal de Justicia de 6 de abril de 1995, BPB Industries and British
Gypsum/Comisión, asunto C-310/93, EU:C:1995:101, apartados 26 y 27.
(24) La información que era confidencial, pero que
data de hace cinco años o más, debe considerarse histórica, salvo que de forma
excepcional el solicitante demuestre que sigue constituyendo un elemento
esencial de su posición comercial o de la de un tercero; véanse a este respecto
la sentencia en el asunto Evonik Degussa/Comisión, citada anteriormente,
apartado 64; la sentencia en el asunto Baumeister, citada anteriormente,
apartado 54, y la sentencia del Tribunal General de 15 de julio de 2015,
Pilkington Group Ltd/Comisión, asunto T-462/12, EU:T:2015:508, apartado 58;
véase también la Comunicación sobre acceso al expediente, apartado 23.
(25) Sentencia del Tribunal General de 15 de
diciembre de 2011, CDC Hydrogene Peroxide/Comisión, asunto T-437/08, EU:T:2011:752,
apartado 49 («[…] el interés de una sociedad que ha participado en un cártel en
evitar tales acciones […] no constituye un interés digno de protección, habida
cuenta, en particular, del derecho que toda persona tiene a solicitar que se le
indemnice por el perjuicio que supuestamente le haya causado un comportamiento
que pueda restringir o falsear el juego de la competencia [sentencias del
Tribunal de Justicia de 20 de septiembre de 2001, Courage y Crehan, C-453/99,
Rec. p. I-6297, apartados 24 y 26, y de 13 de julio de 2006, Manfredi y otros,
C-295/04 a C-298/04, Rec. p. I-6619, apartados 59 y 61])». Del mismo modo,
según el artículo 5, apartado 5, de la Directiva de daños, el interés de las
empresas en evitar acciones por daños a raíz de una infracción del Derecho de
la competencia no constituirá un interés que justifique protección.
(26) Véase la definición de «secreto comercial» en
el artículo 2, punto 1, de la Directiva sobre los secretos comerciales, leído
en relación con su artículo 3, apartado 2.
(28) Artículo 15, apartado 1, del Reglamento (CE)
n.o 1/2003; Comunicación sobre la cooperación con los órganos jurisdiccionales
nacionales, apartados 21, 27 y 29; sentencia en el asunto Postbank, citada
anteriormente, apartado 65; véase también el auto del Tribunal de Justicia de
13 de julio de 1990, Imm Zwartveld, asunto C-2/88, EU:C:1990:315, apartados
21-22. Cabe señalar que, cuando la aplicación coherente del artículo 101 o del
artículo 102 del TFUE así lo exija, la Comisión puede, por propia iniciativa,
presentar observaciones por escrito a los órganos jurisdiccionales de los
Estados miembros, para lo cual puede solicitar al órgano jurisdiccional
competente del Estado miembro que le transmita o haga transmitir los documentos
necesarios para la valoración del asunto; véase el artículo 15, apartado 3, del
Reglamento (CE) n.o 1/2003.
(29) Véase el artículo 6, apartado 10, de la
Directiva de daños.
(30) Véase el artículo 16 bis, apartado 2,
del Reglamento (CE) n.o 773/2004 de la Comisión, de 7 de abril de 2004,
relativo al desarrollo de los procedimientos de la Comisión con arreglo a los
artículos 81 y 82 del Tratado CE, modificado (DO L 123 de 27.4.2004, p. 18). Véase también la Comunicación sobre la cooperación
con los órganos jurisdiccionales nacionales, apartado 26, en lo relativo a la
denegación de la transmisión de información por razones superiores relacionadas
con la necesidad de salvaguardar los intereses de la Unión o de evitar
cualquier interferencia con su funcionamiento e independencia.
(31) Sentencia en el asunto Postbank, citada
anteriormente, apartado 90. Véase también el artículo 7 de la Carta de los
Derechos Fundamentales de la Unión Europea, citada anteriormente.
(32) Comunicación sobre la cooperación con los
órganos jurisdiccionales nacionales, apartado 25.
(33) Véase el apartado 12 del Dictamen de la
Comisión de 22 de diciembre de 2014 a raíz de una solicitud en virtud del
artículo 15, apartado 1, del Reglamento (CE) n.o 1/2003 del Consejo, de 16 de
diciembre de 2002, relativo a la aplicación de las normas sobre competencia
previstas en los artículos 81 y 82 del Tratado, The Secretary of State for
Health y otros/Servier Laboratories Limited y otros, C(2014) 10264 final,
disponible en inglés en http://ec.europa.eu/competition/court/confidentiality_rings_final_opinion_en.pdf.
(34) Véase el considerando 18 de la Directiva de
daños.
(35) Por ejemplo, si las partes son competidoras
directas, la medida elegida debe garantizar que la forma en la que se exhiba la
información no permita que las partes coludan ni dé una ventaja competitiva a
la parte que solicita la exhibición.
(36) Véase, en concreto, el artículo 5, apartado
7, de la Directiva de daños («Los Estados miembros velarán por que las personas
de quienes se interesa una exhibición de pruebas puedan ser oídas antes de que
el órgano jurisdiccional nacional ordene dicha exhibición […]»).
(37) La parte exhibidora puede no ser
necesariamente la parte de la que procede la información. Por ejemplo, una
parte puede haber tenido acceso a información de terceros durante el
procedimiento administrativo ante la Comisión o una autoridad nacional de la
competencia. El hecho de haber tenido acceso a la información no autoriza a
esta parte a exhibir a su vez la información confidencial de un tercero. Por
ejemplo, en lo que respecta a las versiones no confidenciales de los documentos
relativos a un procedimiento de recogida de datos preparado específicamente
para acceder al expediente, véase el Dictamen de la Comisión de 29 de octubre
de 2015, en aplicación del artículo 15, apartado 1, del Reglamento (CE) n.o
1/2003 del Consejo, de 16 de diciembre de 2002, relativo a la aplicación de las
normas sobre competencia previstas en los artículos 81 y 82 del Tratado,
Sainsbury’s Supermarkets Ltd/Mastercard Incorporated y otros, [C(2015) 7682
final], apartado 23, en el que la Comisión declaró que, a efectos de su
investigación, no había sido necesario adoptar una posición sobre si la
información era confidencial respecto a otras partes, si bien los terceros que
facilitaron la información podrían oponerse a compartirla con el demandante. El
dictamen concluía que el hecho de que Mastercard pudiera estar satisfecha con
las medidas concretas adoptadas, como el círculo de confidencialidad, no
satisfaría necesariamente a los terceros que presentaron la información. El
dictamen está disponible en inglés en:
http://ec.europa.eu/competition/court/sainsbury_opinion_en.pdf.
(38) Véanse los apartados 6 y 10 de la presente
Comunicación.
(39) La protección de la información confidencial
en el marco de las solicitudes de exhibición puede requerir cambios en el
funcionamiento habitual de los procedimientos logísticos, e incluso
telemáticos, del órgano jurisdiccional, o el establecimiento de procedimientos ad
hoc para cada caso concreto, dentro de los límites de las leyes procesales
nacionales aplicables.
(40) Véase, por ejemplo, el artículo 16 de la
Directiva sobre los secretos comerciales, que establece la posibilidad de
imponer sanciones a toda persona que no cumpla o se niegue a cumplir las
medidas requeridas para preservar la confidencialidad de los secretos
comerciales durante el procedimiento judicial.
(41) Véase también el considerando 33 de la
Directiva de daños. El recurso a las sanciones es esencial, habida cuenta de
que en la mayoría de los casos los órganos jurisdiccionales nacionales podrían
ser incapaces de llevar a cabo una supervisión en tiempo real del cumplimiento
por las partes de las normas del requerimiento de exhibición, especialmente en
el caso de un círculo de confidencialidad.
(42) Véase el artículo 8, apartado 2, de la
Directiva de daños.
(43) El acceso a la información sobre los
volúmenes suministrados puede ser esencial para cuantificar los daños y
perjuicios sufridos en el nivel más bajo de la cadena de suministro (es decir,
por los clientes indirectos).
(44) Esto puede deberse a que los documentos de
terceros no incluyen información confidencial con respecto a la parte
exhibidora, o a que esta ya ha accedido a una versión no confidencial de los
documentos en la que previamente se ha censurado la información considerada
confidencial con respecto a esta parte exhibidora.
(45) Véanse, a título ilustrativo, la Comunicación
sobre acceso al expediente, apartados 35-38; las orientaciones sobre las
solicitudes de confidencialidad durante los procedimientos antitrust de
la Comisión, apartados 18-26, disponible en inglés en
https://ec.europa.eu/competition/antitrust/business_secrets_en.pdf, y el
documento orientativo informal de la DG Competencia sobre las solicitudes de
confidencialidad, disponible en inglés en
https://ec.europa.eu/competition/antitrust/guidance_en.pdf.
(46) Por ejemplo, podría utilizarse un sistema de
codificación por colores para indicar a qué parte pertenece la información
confidencial o si se refiere a información de terceros.
(47) Véase, por ejemplo, el artículo 103, apartado
3, del Reglamento de Procedimiento del Tribunal General.
(48) En cuanto a los intervalos de ventas, volumen
de negocios y cuotas de mercado, véase el apartado 22 de las orientaciones
sobre las solicitudes de confidencialidad durante los procedimientos antitrust
de la Comisión, disponible en inglés
enhttps://ec.europa.eu/competition/antitrust/business_secrets_en.pdf.
(49) Dependiendo de la jurisdicción, esta medida
de exhibición también se conoce como clubes de confidencialidad o salas de
datos. Este tipo de medida también puede utilizarse en procedimientos
administrativos. Por lo que respecta a los procedimientos de la Comisión, véase
la Comunicación de la Comisión sobre buenas prácticas para el desarrollo de los
procedimientos relativos a los artículos 101 y 102 del TFUE (DO C 308 de 20.10.2011, p. 6), apartados 96 y 97; con respecto a las salas de
datos, véanse las mejores prácticas sobre la exhibición de información en salas
de datos en los procedimientos conforme a los artículos 101 y 102 del TFUE y al
Reglamento de concentraciones de la UE, apartado 9, disponible en inglés en
http://ec.europa.eu/competition/mergers/legislation/disclosure_information_data_rooms_en.pdf.
En lo concerniente a los círculos de confidencialidad, véanse las orientaciones
sobre el uso de círculos de confidencialidad en los procedimientos de la
Comisión, disponible en inglés en
http://ec.europa.eu/competition/antitrust/conf_rings.pdf.
(50) Véanse las Directrices sobre la repercusión
de sobrecostes, citadas anteriormente, apartado 43.
(51) Véase, por ejemplo, el informe de la OCDE de
5 de octubre de 2011: Procedural fairness: transparency issues in
civil and administrative enforcement proceedings, p. 12, disponible en
inglés en www.oecd.org/competition/mergers/48825133.pdf; véase también Scoping
note on Transparency and Procedural Fairness as a long-term theme for 2019-2020,
6-8 de junio de 2018, Centro de Conferencias de la OCDE, pp. 4-5, disponible en
inglés en www.oecd.org/officialdocuments/publicdisplaydocumentpdf/?cote =
DAF/COMP/WD(2018)6&docLanguage = En.
(52) Por ejemplo, en relación con los datos
recopilados por contratistas externos de los participantes en una encuesta de
la Comisión, esta llegó a la conclusión, en el apartado 21 de su dictamen en el
asunto Sainsbury’s Supermarkets Ltd/MasterCard Incorporated y otros, citado
anteriormente, de que la información no podía anonimizarse de una forma que
respetara plenamente el interés legítimo de los proveedores de los datos en
proteger su información confidencial.
(53) Véase a este respecto la exhibición en un
círculo de confidencialidad ordenada por el Tribunal General en su sentencia de
14 de marzo de 2014, Cementos Portland Valderrivas, SA/Comisión, asunto
T-296/11, EU:T:2014:121, apartado 24: «[…] a efectos de conciliar, por un lado,
el principio de contradicción y, por otro, las características de la fase de
investigación preliminar del procedimiento, en la que la empresa afectada no
dispone del derecho a ser informada de los elementos esenciales en los que se
basa la Comisión ni del derecho de acceso al expediente, mediante el citado
auto de 14 de mayo de 2013 se permitió la consulta de la información aportada
por la Comisión únicamente a los abogados de la demandante, condicionándola a
un compromiso de confidencialidad por su parte».
(54) Puede verse un ejemplo de diligencias de
ordenación del procedimiento en las Normas prácticas de desarrollo del
Reglamento de Procedimiento del Tribunal General, adoptadas por el Tribunal
General, y en particular la sección VI, sobre el tratamiento confidencial (DO L 152 de 18.6.2015, p. 1). Por ejemplo, con respecto a las normas relativas a
los círculos de confidencialidad y las salas de datos utilizados a efectos de
los procedimientos administrativos de la Comisión, véanse el apartado 4.3 de
las mejores prácticas sobre la exhibición de información en salas de datos en
los procedimientos conforme a los artículos 101 y 102 del TFUE y al Reglamento
de concentraciones de la UE, citadas anteriormente; el anexo A de las mejores
prácticas, normas estándar sobre las salas de datos (para la exhibición de
información confidencial únicamente a asesores externos), disponible en inglés
en https://ec.europa.eu/competition/antitrust/data_room_rules_en.pdf, y las
orientaciones sobre el uso de círculos de confidencialidad, citadas
anteriormente, en particular su apartado 5, sobre el acuerdo de exhibición
negociado.
(55) La resolución sobre la composición del
círculo de confidencialidad también puede definir el número máximo de miembros
por parte.
(56) Véase el considerando 18 de la Directiva de
daños («restringir el círculo de personas a las que se permite examinar las
pruebas»).
(57) Véase, por ejemplo, el artículo 9, apartado
2, de la Directiva sobre los secretos comerciales.
(58) Por ejemplo, personas contratadas por la
parte solicitante mediante contratos de empleo u otro tipo de acuerdos de
servicio o contractuales.
(59) Véase, a título ilustrativo, la Comunicación
sobre acceso al expediente, apartado 47.
(60) En concreto, en los litigios relacionados con
la exhibición de secretos comerciales, el artículo 9, apartado 2, de la
Directiva sobre los secretos comerciales obliga a que el limitado círculo de
personas con derecho a acceder a las pruebas esté compuesto por, al menos, una
persona física de cada una de las partes. Este requisito se limita a los
(supuestos) secretos comerciales.
(61) Véase el dictamen de la Comisión en el asunto
Servier, citado anteriormente, apartado 22.
(62) Por ejemplo, en sus procedimientos
administrativos, la Comisión utiliza un acuerdo estándar de no exhibición,
disponible en inglés en https://ec.europa.eu/competition/antitrust/nda_en.pdf.
(63) Esto se aparta de la práctica habitual según
la cual el asesor jurídico externo de una parte revela a su cliente la
información y los escritos de alegaciones recibidos de las otras partes en el
proceso y los comenta libremente con él.
(64) En su práctica administrativa, la Comisión
también puede solicitar una exención al deber de exhibición entre el abogado y
su cliente; véanse, por ejemplo, las orientaciones sobre el uso de círculos de
confidencialidad, citadas anteriormente, apartado 13, y las mejores prácticas
sobre la exhibición de información en salas de datos, citadas anteriormente,
apartado 23.
(65) Como en el caso de los círculos de
confidencialidad para los asesores jurídicos externos, los clientes pueden
tener que eximir a los asesores externos de toda obligación de revelarles
información confidencial incluida en el informe. Véase el apartado 77 de la
presente Comunicación.
(66) La protección de la información confidencial
es un principio general del Derecho de la UE. Véase la nota a pie de página 18.
(67) Las versiones no confidenciales de los escritos
de alegaciones deben permitir a las otras partes comprender los argumentos y
las pruebas a las que se hace referencia, de manera que puedan discutir el
asunto con sus representantes legales y darles instrucciones en consecuencia.
(68) Véase el artículo 6 del Convenio Europeo de
Derechos Humanos y el artículo 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales de
la Unión Europea, citada anteriormente. En algunos Estados miembros, las
excepciones a este principio pueden hacer referencia al mantenimiento del orden
público, la protección de los derechos fundamentales u otros objetivos
generales.
(69) Véase también el artículo 9, apartado 2,
letra c), de la Directiva sobre los secretos comerciales.
(70) Como fuente de inspiración sobre la manera de
llevar a cabo este proceso, véase el documento de orientación sobre la
preparación de las versiones públicas de las decisiones de la Comisión,
disponible en inglés en
https://ec.europa.eu/competition/antitrust/guidance_on_preparation_of_public_versions_antitrust_04062015.pdf.
(71) Esta medida puede ser necesaria si durante la
audiencia a puerta cerrada se ha hecho referencia a información confidencial y
esta consta en acta. No obstante, si es posible con arreglo a las normas
nacionales aplicables, el órgano jurisdiccional puede decidir que se haga
referencia a determinada información a puerta cerrada sin necesidad de que
conste en acta. En esta situación, puede no ser necesario preparar versiones no
confidenciales de las actas de las audiencias a puerta cerrada.
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