Entrevista sobre Creaciones Intelectuales y Derecho Informático

Dr. Carlos A. FERREYROS SOTO

www.derecho-informatico.net

Entrevistador: Alfonso Rivadeneyra

 

1.      Para Ud. ¿cuál es el mayor problema de los derechos de autor en Perú?

No podemos ser tan restrictivos, ni tanto a los derechos de autor, ni cuanto al Perú. El tema de los derechos de autor, va más allá, en su concepción como en su universalidad. En su concepción, los derechos de autor existen como propiedad literaria y artística, pero también como derechos afines a éste, o llamados también derechos vecinos. A su vez, porque existen dos grandes tendencias cuanto a los derechos que ellos generan: derechos morales y derechos patrimoniales: una referida al propio derecho de autor y otra, al copyright. Las obras son protegidas en uno, por el sistema de derecho civil, y en el otro, por el Common Law. Sin embargo, la protección por copyright es generalmente más liberal, más lata que la conferida por los derechos de autor; el copyright apunta a proteger, más la inversión que el sello o cuño de la personalidad del autor. Después de la adopción del Convenio de Berna, copyright y derechos de autor tienden a converger en un conjunto de reglas comunes, aun cuando subsisten diferencias importantes (El derecho moral, las obras por encargo,…).

2.      ¿Cómo describiría el rol de las sociedades de gestión colectiva (SGC) hoy en día, cuando el internet como medio para difundir las creaciones es más empleado?

Doctrinariamente, las sociedades de gestión colectiva, también llamadas sociedades de recaudación y de reparto de los derechos de autor y de derechos afines pueden constituirse bajo diversas formas de sociedad, particularmente, civiles. Sus socios son los autores, los artistas intérpretes, los productores de fonogramas o de videogramas, los editores, o sus derechohabientes. Las SGC de los derechos de los productores de fonogramas y de videogramas y de los artistas intérpretes disponen de la facultad de ejercer colectivamente los derechos morales y patrimoniales por medio de la firma de contratos generales de interés común con los usuarios de fonogramas o de videogramas, a fin de mejorar la difusión de éstos y de promover el progreso técnico o económico. Dichas facultades se ejercen conforme a la ley y mandato por las propias SGC, en sus respectivos países, u organismos que persigan los mismos fines, en el extranjero. Obviamente, los Convenios Internacionales contemplan las clausulas de reciprocidad de la defensa de derechos.

Con Internet, las SGC debieran clarificar primero sus facultades, redefinir sus funciones y en un segundo momento, incorporar de manera general, los instrumentos, normas, protocolos, necesarios a la relacion entre los socios de las SGC y las empresas, instituciones, vinculadas a los sectores de medios de comunicación y de entretenimiento. Ello toca de cerca, también,  al tema de la cultura, la defensa de los derechos de las personas y los de patrimonio, defensa y seguridad nacional, por los datos, informaciones sensibles o estratégicos que puedan ser difundidos.

3. El cumplimiento de la ley de derechos de autor es responsabilidad de Indecopi. ¿En qué deben cambiar sus estrategias ante la creciente venta de contenidos protegidos por los DD.AA.?

Cuanto a la  estrategia,  las opciones fundamentales de este organismo, creo que intentara adecuarse, dentro de sus posibilidades a los cambios rápidos, significativos y transversales que entrañan las nuevas tecnologías, relacionadas a la información y al conocimiento. Estas  tecnologías entrañan cambios significativos en las formas de organización y de producción de la sociedad.

Sobre los contenidos, los creadores de éstos, los artistas intérpretes como aquellos que los fijan sobre diversos soportes: fonogramas, videogramas; o distribuyen - no  sólo sus propias obras sino también los contenidos a los que tienen derechos sin ser propietarios -  configuran un nuevo tipo de obra, u obra compleja, a  la cual concurren diferentes géneros: literario, musical, textual, fotográfico, de imágenes fijas u animadas. La forma de protección oscila hoy entre la protección individual, colectiva, colaborativa, compósita o como obra compleja. Se torna más difícil cuando se intenta discernir entre los derechos de representación o de reproducción de las obras a los cuales pueden aspirar en su difusión, como por la multiplicación de productos, plataformas, objetos nómadas, o socios que se conectan o participan en el negocio. Ello complica visiblemente la gestión de los contratos, los derechos, la propiedad y los acuerdos de flujos de licencias.

4. Sobre el canon digital en Perú ¿Es justificado pagarlo? ¿No implica ignorar la presunción de inocencia, pues no todas las personas que compran un dispositivo de almacenamiento lo usan para almacenar contenidos "piratas"?

El llamado canon digital en el Perú, puede ser asociado a la copia privada, excepción que  limita el derecho exclusivo que la ley otorga a los autores, interpretes y  productores de fonogramas y videogramas de fijar o hacer copias de los contenidos de sus obras. Esta singularidad permite a cualquier  persona de realizar la  copia de una obra para su uso privado, sin ánimo de lucro siempre que disponga de los derechos legítimos de acceso al original; aunque en algunas legislaciones se permite el acceso sin ese requisito. Su existencia ha sido justificada por la comercialización de equipos y soportes que permiten la copia de material protegido, a iniciativa de los fabricantes de los mismos, a cambio, de un canon compensatorio a los titulares de derechos de propiedad intelectual. Pero no solamente por ello, la copia privada constituye un elemento de salvaguarda del derecho a la información, al conocimiento, y en última instancia del derecho a la cultura, frente al derecho de propiedad especial que constituye el derecho a la propiedad intelectual. Sin embargo, lo que está en discusión, es si este derecho incluiría la copia privada de programas informáticos: programas operativos, estándares o a medida, o las bases de datos. La normativa europea va en el sentido de no incluir la copia privada para estos, basada en disminuir la importancia del derecho moral en el derecho de autor, por una mayor retribución del derecho patrimonial en el copyright.

La presunción de inocencia de los usuarios no es tomada en cuenta, sino la virtualidad de la fijación de las obras protegidas por el uso de equipos y soportes, y en base a ello, se determina un porcentaje a suma alzada sobre el total posible de usuarios que podrían realizar ésta. Obviamente, es un canon “ciego”, no toma en cuenta el universo de obras, ni las plataformas en las cuales se encuentran éstas, ni el rendimiento de equipos ni soportes, este es otro tema.

5. ¿Está al tanto de las -de momento congeladas- iniciativas legales SOPA y PIPA de EEUU? ¿Qué mensaje puede transmitir a los usuarios de internet?

Las iniciativas mencionadas autorizan al Departamento de Justicia de los Estados Unidos como los propietarios de derechos intelectuales a obtener mandatos judiciales contra aquellos sitios de Internet que permitan o faciliten la violación de los derechos de autor.

El proyecto de ley convierte en un delito agravado (crimen) la transmisión (streaming)  no autorizada de contenidos protegidos por copyright, y prevé una pena máxima de cinco años de prisión por cada diez piezas musicales o películas descargadas dentro de los seis meses desde su estreno. El proyecto además brinda inmunidad a todos aquellos proveedores de Internet que voluntariamente lleven a cabo acciones contra tales sitios haciendo además responsable al sitio web infractor de cualquier daño producido al titular de los derechos, incluso sin tener que demostrarlo.

El análisis tiene varios niveles de interpretación, propongo tres. En la primera, las iniciativas norteamericanas presentadas proponen un proyecto de sociedad en el cual el acopio, tratamiento, difusión y control de la información y del conocimiento, es decir, la propiedad de los contenidos, tiene una inversión y un valor mercantil. A esta propuesta, se opone otra, en la cual la información y el conocimiento, aun cuando supone una inversión, puede ser compartida, solidaria, sin relacion mercantil. No es determinante, en ninguno de estos proyectos, la referencia al origen geográfico de la iniciativa: norteamericano, europea, u otra.

Un segundo nivel de interpretación esta dado por la propiedad y control de Internet, en tanto que plataforma, soporte, arquitectura. La gobernanza de Internet no es suficientemente transparente: es posible determinar cuál es el grado de autonomía o independencia en relacion con la administración americana? No olvidemos que en sus orígenes y en su concepción obedece a un proyecto militar norteamericano, y que el  Internet Corporation for Assigned Names and Numbers, ICANN, Asociación privada-pública, está dedicada a preservar la estabilidad operacional de Internet. Recordemos que la administración Clinton había previsto dar su independencia al Icann, pero el desarrollo político y económico de Internet hizo retroceder el Gobierno americano. Después de ello, éste ha resumido su posición: “Internet es el motor de nuestro crecimiento y no permitiremos que se (le) tome de rehén por razones políticas[1].

Un tercer nivel, esta dado por aquellos que, bajo la cubierta de la filosofía Internet, y de su consideración de “ámbito” colaborativo, desarrollan actividades grises, entre lo lícito e ilícito, y que en algunos casos, son protegidos por asociaciones que verdaderamente se identifican con un uso y beneficio no mercantil de la información y del conocimiento. De otro lado, los juristas consideran que Internet no es un “ámbito” de no-derecho.

La dinámica de las fuerzas en presencia, las pretensiones hegemónicas globales, las reivindicaciones entre los creadores de contenidos y de tecnologías, como los movimientos sociales nos darán pronto las probables tendencias.

6. Según el abogado Erick Iriarte, el mayor problema de los DD.AA en Perú es que han perdido su noción de derecho humano, pues antes se veían a los autores como personas que podían crear, cuando en realidad dicha capacidad creadora es inherente a todas las personas. ¿Qué opina de esto?

No creo haber entendido la respuesta de Erick. Pero sigo creyendo que los rasgos principales de la creación en la propiedad intelectual, siguen siendo humanos y directamente vinculados a la originalidad y a la innovación. La primera,  aplicable al derecho de autor; la segunda, al derecho industrial. Ambas referidas al hombre, a la persona humana. Difieren solo por el tiempo. Me explico: en la originalidad, no existen referencias anteriores a la creación, mientras que en la segunda, la innovación, es tributaria del estado de la técnica, mejor de lo aquello que han producido anteriormente otros hombres. Lo interesante de esta reflexión son los escenarios que inspira: es que las personas jurídicas o morales pueden ser creadoras en el derecho de autor, es decir que pueden ser originales?, sabiendo que son obra del espíritu, ergo, las personas jurídicas tienen espíritu? O viceversa, porque si pueden ser innovadoras las personas jurídicas en el derecho industrial? Y un último escenario: pueden ya no las personas, sino las extensiones de sus creaciones - como los programas informáticos -ser originales o innovadores? Que tipo protección tendrían?, Por cuantos años? Quiénes serian los herederos si son materia de sucesión?

 
7. Está al tanto de las negociaciones del TPPA? ¿Qué debe considerar el estado en su negociación por el lado de los derechos de autor?
El Trans-Pacific Partnership Agreement (TPPA) es un tratado comercial entre Perú, Chile, Brunei, Nueva Zelanda, Singapur, Malasia, Estados Unidos y Vietnam que contiene un capítulo de propiedad intelectual. El objetivo explicito es la protección reciproca de creaciones intelectuales relacionadas a los derechos de autor y al derecho industrial, particularmente en los sectores de la salud pública, y de la agricultura. El objetivo implícito, es doble, se orienta  de una parte, a la posibilidad de beneficiarse de la biodiversidad peruana, una de las mayores en el mundo, después de Brasil, México y Colombia, según Tosi[2], por los pisos agroecológicos de los cuales disponemos y de la flora, fauna, sensible de usos agro-alimentarios y médicos. De otra parte, en el seguimiento, control y sanción por el uso indebido de obras intelectuales, principalmente, norteamericanas, la adecuación de las protecciones legales nacionales al copyrigth, el uso de los proveedores de acceso Internet ,ISP, y el incentivo a estos para la identificación de usuarios y por la transmisión indebida de contenidos.

Los desafíos mayores en las próximas décadas estarán relacionados con la energía, el agua, la alimentación - incluyendo la papa en el principal modelo de consumo -, la salud. La investigación agro-alimentaria-farmacéutica servirá para atenuar la crisis energética que se avecina, alimentar a más de 12,000’ de individuos en las próximas décadas, como combatir nuevas enfermedades, o virus resistentes: ébola, dengue, paludismo, sida, contra las cuales será necesario identificar los materiales genéticos viables. Pero, igualmente por el acceso a material genético originario de poblaciones indígenas sensible de ser patentado por empresas norteamericanas, los ejemplos de Monsanto en los lanzamientos de maíz, frijol y algodón transgénico, provenientes de Perú, México e India no son sino algunos de los ejemplos de extracción y utilización mercantil. El ejemplo de Merck Sharp Dohme, empresa farmacéutica en el alquiler de las selvas de Costa Rica en los años 80, para identificar y conservación ex situ de variedades, confirma esta tendencia. Desconozco, los términos del intercambio, cuales son las ventajas para Perú, y cual nuestro posicionamiento geoestratégico con naciones tan dispares como Brunei, Vietnam, o Chile? Lo que sí es evidente para el peruano medio de ahora, y no solo por el tema del boom culinario, es que la biodiversidad, es uno de los últimos bancos de oro que le quedan al Perú.

Finalmente, un Observatorio sobre la protección de la biodiversidad, a cargo del Ministerio del Medio Ambiente, y en coordinación con los de Agricultura, Producción, Salud,  INDECOPI, entre otros, sería una de las tareas a realizar a cortísimo plazo.

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[1]  Ver: www.netgouvernance.org, 2006

[2] J. Tosi en 1960, en base al sistema Holdridge, publicó las Zonas de Vida del Perú y, posteriormente la Oficina Nacional de Evaluación de Recursos del Perú (ONERN, 1976) elaboró el Mapa Ecológico del Perú, en el cual se delimita para nuestro país, 84 de las 101 Zonas de Vida existentes en el mundo.

Las redes sociales y el derecho: Aspectos jurídicos de los servicios de redes sociales en Europa

Carlos A. Ferreyros Soto
(Université de Perpignan, Francia)
cferreyros@hotmail.com
Audilio Gonzáles
(Université Paul Valéry - Montpellier 3, Francia)
audilio.gonzales@gmail.com
Roberto Fragale Filho
(Universidade Federal Fluminense y la Fundación Getulio Vargas, Brasil)
fragale@alternex.com.br

Resumen

La proliferación de redes sociales en línea y la ampliación del mundo digital en la  vida cotidiana revelan en el plano jurídico una verdadera paradoja: de un lado, la ausencia de un derecho específico, y la consecuente incapacidad para regular la vida en línea acorde con los instrumentos jurídicos conocidos hasta ahora. Por otro lado, la aplicación simultánea de diferentes derechos, hipótesis absurda para tratar de regular algo que nos escapa. El artículo analiza esta paradoja, la misma  que describe el estado de la legislación sobre el tema, como enuncia la posibilidad de desarrollar un derecho emergente a las redes sociales.

Introducción

Su mirada incrédula no ocultaba su decepción. Cuando se le preguntó, "¿Como así, no estás en Facebook?", Su pregunta conducía a una respuesta simple que no necesitaba largas explicaciones. Pero él insistió: "Entonces tú estás en orkut?”.Yo, respondió de manera lacónica: "No, no estoy tampoco ». Sorprendido, me dijo que él no me creía, porque "todo el mundo estaba en las redes sociales."

El desarrollo de las redes sociales en Internet proporciona cada vez más la impresión de que todo el mundo está allí y los que no lo están no han entendido nada de la vida en la web. Desde las experiencias iniciales www.match.com y www.sixdegrees.com (desaparecido hace unos años), la frecuencia de las redes sociales en Internet se ha intensificado: www.friendster.com, www.twitter.com, www.friendster.com, www.linkedln.com, www.orkut.com, www.myspace.com y www.facebook.com, son ejemplos que ilustran el aumento de esta práctica.

Esta tendencia ha sido acompañada por el desarrollo de investigaciones originalmente llamadas Social Network Sites Studies1. Este campo de investigación pretende entender mejor la sociabilidad On line, y medir su impacto sobre la privacidad y protección de datos personales (Grupo de Trabajo "Artículo 29 Protección de Datos de 2009, Peterson 2010); explotar sus posibilidades pedagógicas (Edwards & Jones, 2009), Análisis de los problemas de identidad (Fink, 2010), y reflexionar sobre su Impacto en el mundo del trabajo (Herbert, 2010). Las líneas de investigación están creciendo y, por supuesto, comienzan a integrar la dimensión jurídica. ¿Qué tipo de reglamentación es necesario crear para la gestión jurídica de las redes sociales?, ¿La especificidad del mundo virtual exige modos de intervención y leyes específicas?; ¿Cómo el derecho responde a la innovación tecnológica?

Sobre este tema, hemos tratado de reflexionar a partir de una hipótesis simple: mientras que la ausencia de un derecho específico a este problema sugiere ausencia normativa, la práctica revela una pluralidad de derechos aplicables a las redes sociales. Pero antes de hacer este análisis, requerimos  precisar la noción de "red social".

¿Qué es una red social?

El concepto de "red social" tiende a entenderse de manera diferente, en función del enfoque metodológico y del campo teórico. Presente en la sociología, en la gestión y en ciencias de la información, su uso es heterogéneo y se ha extendido ampliamente desde su entrada en la web. Utilizado de manera general, el concepto de "red social", designa un conjunto de relaciones que permiten la conexión a los individuos entre sí, sin que necesariamente crear las condiciones para formar un grupo social. Pero nos centramos en concreto, a las redes en línea, es decir, la interacción  que se realiza a través de la web.

Esta definición es coherente con la presentada por Boyd (2007) quien define "los sitios de redes sociales como los servicios disponibles en la web que permiten a los individuos (1) construir un perfil público o semi-público en el interior de un sistema conexiones, (2) articular una lista de otros usuarios con los que comparten una conexión, y (3) ver y transmitir su lista de conexiones y las de otros individuos dentro del sistema. La naturaleza y la nomenclatura de las conexiones pueden variar de un sitio a otro.2 Es evidente que se trata de una representación de sí mismo que permite a otros identificar intereses comunes y potencialmente, compartirlos. El desarrollo de las redes sociales está fuertemente anclado en la lógica de la Web 2.0 (Chantepie, 2009), donde los individuos son los lectores y productores de contenidos. Las aplicaciones informáticas en la Web 2.0 se utilizan para establecer un proceso de interacción social en el cual los individuos están involucrados por diversos motivos: gestión de la carrera profesional, la divulgación eventos artísticos, encuentros etc.  ...

El grupo de trabajo sobre protección de datos del artículo 292  emitió el Dictamen 5/2009 sobre las redes sociales en línea donde se da la siguiente definición de un servicio de red social (SRS):

« Los SRS pueden definirse generalmente como plataformas de comunicación en línea que permiten a los individuos crear redes de usuarios que comparten intereses comunes.

En sentido jurídico, las redes sociales son servicios de la sociedad de la información, según se definen en el artículo 1, apartado 2, de la Directiva 98/34/CE, modificada por la Directiva 98/48/CE. Los SRS comparten determinadas características:

-    los usuarios deben proporcionar datos personales para generar su descripción o «perfil»;

-    los SRS proporcionan también herramientas que permiten a los usuarios insertar su propio contenido en línea (contenido generado por el usuario como fotografías, crónicas o comentarios, música, vídeos o enlaces hacia otros sitios3);

-    las «redes sociales» funcionan gracias a la utilización de herramientas que proporcionan una lista de contactos para cada usuario, con las que los usuarios pueden interactuar. »

Las redes sociales y el derecho: la construcción de una hipótesis

¿Qué viene hacer el derecho en las redes sociales? Obviamente, esto no demuestra la existencia de un legalismo en todas partes. Pero debemos reconocer que la aplicación del derecho a las relaciones desarrolladas en las redes sociales no es nada nuevo. Las pretensiones normativas y reguladoras del derecho no desaparecen al antojo de los avances tecnológicos. Al contrario, ya sea las normas se adaptan a nuevas circunstancias, o estas normas son reinterpretadas bajo parámetros ya conocidos. Es precisamente este trabajo de adaptación o reinterpretación donde se encuentra el fundamento de nuestra hipótesis. Las innovaciones introducidas por las redes sociales en línea producen una complejidad que desafía algunas bases sobre las que el derecho se ha desarrollado, en particular la territorialidad y el marco normativo.

De hecho, las redes sociales realmente no tienen fronteras y la gente se conecta todo el mundo. Esto permite dar una dimensión concreta a la teoría de los seis grados de separación, lo que sugiere la posibilidad de vincular cualquier persona a otra, a través de seis intermediarios. Las herramientas tecnológicas ofrecen una oportunidad concreta para la captura de estos informes con gráficos sociales. Por el contrario, la fluidez del mundo en línea hace que sea difícil de acceder a estos informes, a través  de la ley en una dimensión territorial específica. En otras palabras, aunque la legislación nacional exista, ésta no es capaz de establecer un marco normativo capaz de explicar la multiplicidad de las situaciones identificadas en la práctica.

Por otra parte, más allá de la cuestión de la territorialidad, la sociabilidad de las redes sociales también plantea importantes cuestiones sobre el marco normativo de los hechos. Las prácticas que están surgiendo en línea son situaciones complejas desde el punto de vista jurídico. La analogía con otras situaciones concretas, parece ser el método principal para tratar de abordar los problemas planteados por el desarrollo de redes sociales en línea. Las nuevas tecnologías en la red son la fuerza impulsora. La falta de puntos de referencia para definir la situación jurídica es inusual. Por supuesto, todo esto produce una enorme incertidumbre en la regulación de las redes sociales On line, inclusive muchos abogados piden una regulación específica.

Estas circunstancias permiten plantear la hipótesis de que el debate sobre la regulación legal de las redes sociales se sustenta en una paradoja. Hablamos, por un lado, de falta de legislación específica, por otro, existe una pluralidad de derechos aplicables a la sociabilidad en línea. Entre el vacío y el desborde, las redes sociales que sobrepasan las fronteras, y nos hacen pensar en las consecuencias de una vida virtual. Este artículo propone también una reflexión exploratoria sobre la influencia de la ley en las redes sociales en línea. El análisis lo descomponemos en dos partes. El primero, se dedicará al bajo o nulo interés de discusión sobre la regulación de las redes sociales On line. El segundo, a la pluralidad de ideas de los derechos aplicables, como la imagen de un pastel de varios niveles o capas, a fin de proponer un marco jurídico.

I. El vacío jurídico

Desde su creación, Internet ha emergido como un espacio libre, incluso libertario, donde la autorregulación era (o debería ser) la regla. Un ambiente excepcional parecía aplicársele y ello fue discutido abiertamente por sus usuarios. La libertad no parecía tener límites. Todo era posible. Sin embargo, el debate sobre la ley aplicable al mundo virtual no es fácil. Por los derechos de autor4, de privacidad5, por la libertad de expresión, o por la convergencia de los medios de comunicación, todos los patrones tradicionales de regulación legal, fueron impugnados6.  Preguntémonos: ¿Cuál es la regulación legal de este nuevo mundo? La respuesta no es (todavía) evidente y vamos a tratar de pensar en dos posibilidades: (a) el alcance de un derecho específico y (b) el trabajo de recalificación.

1.1. La posibilidad de un derecho específico

Hay consenso sobre la cuestión de la regulación de Internet. De hecho, es posible identificar dos rasgos típicos-ideales: un Estado que rechaza toda intromisión, argumentando que la autorregulación es el camino más apropiado para este nuevo mundo afin de explotar todo su potencial; el otro, considera la necesidad de regulación como punto de partida de una nueva rama del derecho, derecho informático (o derecho de Internet). Pero, como lo demuestra Suzor (2011), más allá de los deseos, el ciberespacio siempre ha estado controlado y regulado. En este sentido, no se pregunta sobre el derecho, sino sobre la cuestión de la especificidad del objeto y la posible necesidad de regulación especial.

No es imposible que la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia aclare algunas ambigüedades de las redes sociales. Se trata de un público o privado? Hablando concretamente, las redes sociales no son estrictamente públicas, ya que, en la mayoría de los casos, se deber ser miembro inscrito para ser acceder a ellas. Es un espacio claroscuro como se ha dicho, plástico y personalizable. Sin embargo, cuando una red social tiene decenas de millones de miembros y por un efecto de contagio, su círculo de "Amigos" y "Amigos de los amigos" aumenta considerablemente, estamos todavía ante un club privado7?

Algunos individuos utilizan las redes sociales fuera de su uso principal de comunicación pública no solicitada. Durante la campaña presidencial en 2008, el Presidente Barack Obama desarrolló una estrategia de comunicación y de diálogo sobre su perfil en Facebook.

El marco jurídico relativo a la protección de datos personales aporta en gran medida, respuestas adecuadas y duraderas, tal vez paradójicamente, por su precedencia en esta materia: el derecho al respeto de la vida privada está garantizado a nivel nacional e internacional y los datos personales, derivados del derecho a la vida privada son objeto de un marco jurídico cuya flexibilidad es vista como una garantía de protección. Teniendo cuidado de no introducir disposiciones específicas para ciertas tecnologías o aplicaciones, en Europa decidió en 1995, aprobar una Directiva neutral sobre el plano tecnológico, pero fija  principios atemporales tales como la finalidad, la proporcionalidad, el derecho de información, el tiempo de conservación de datos limitado, seguridad de datos ....

Sin embargo, la aplicación efectiva de estos principios es difícil tratándose de datos a carácter personal incluidos en las redes sociales. Si bien en teoría todo el sistema de la ley "Protección de Datos" es aplicable, el ejercicio de los derechos por los particulares es ilusorio en la práctica.

¿Cómo, por ejemplo, considerar que un individuo pueda reclamar sus derechos de autorización previa, rectificación y oposición sobre sus datos cuando se hacen públicos a través de redes sociales? En la práctica, las soluciones propuestas por las disposiciones de la ley sobre tratamiento de datos y de las libertades "son satisfactorias pero muy imperfectamente8.

1.2. El trabajo de recalificación

Internet tiene, en relación con la protección de datos, una especificidad fundamental: mientras que en el mundo real, el anonimato es la regla y la excepción, el rastreo, en Internet, todos los actos de la navegación son substancialmente registrados y almacenados. El reto para los Estados es, por tanto, regular el uso de Internet con el fin de garantizar, condiciones similares a las existentes en el mundo real ", respetar el derecho a la intimidad en un principio de neutralidad tecnológica.

Un ejemplo de esta complejidad es algo que deberán decidir los Tribunales y poder aclarar en qué grado los intercambios de información en las redes sociales son asimilables o no a la correspondencia privada o la comunicación? Una comunicación puede ser definida como la puesta a disposición de un mensaje al público. Se opone a la correspondencia privada, cuya la violación de la confidencialidad es sancionada penalmente por la ley. La distinción, como podemos observar, se basa en la intención de la persona que envía el mensaje: ¿Ella lo coloca a disposición del público o lo destina a una o varias personas determinadas? Para determinar el carácter público, el juez verifica si la difusión se limita a un grupo de personas "unidas por un interés común".

Aplicada esta jurisprudencia a las redes sociales, este concepto  de correspondencia puede interpretarse de varias maneras. Un mensaje podría ser considerado como comunicación privada con varias condiciones:

- no tener demasiados "amigos"

- a su vez sobre las opciones limitar el acceso de los "amigos de amigos" a este mensaje.

En cualquier caso, si el régimen de protección del secreto de la correspondencia se aplica en parte a las redes sociales, esto constituiría una garantía importante y permitiría a cada uno de arbitrar entre su deseo de exposición y la necesidad de confidencialidad. Sin embargo, no debemos engañarnos. Las redes sociales son sólo una pequeña parte de la cuestión y no está claro cómo el secreto de la correspondencia podría ser aplicable a otras áreas de la "red"9.

Otro ejemplo de iniciativa europea lo constituye el trabajo de INTECO y, el precitado Grupo de Trabajo Grupo del Artículo 29, quien, en el año 2002, adoptó un “Documento de trabajo relativo a la aplicación internacional de la legislación comunitaria sobre protección de datos al tratamiento de los datos personales en Internet por sitios web establecidos fuera de la UE” (WP 56)”. Dada la gran complejidad de este ámbito y el dinamismo del entorno Internet, este documento constituye una herramienta y punto de referencia para los responsables del tratamiento en el examen de los casos que implican el tratamiento de datos de carácter personal en Internet para sitios web establecidos fuera de la Unión Europea. Estudio sobre la privacidad de los datos y la seguridad de la información en las redes sociales online. Instituto Nacional de Tecnologías de la Comunicación (INTECO). Febrero 2009. Página 94 de 158

La Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y del Comercio Electrónico (LSSI-CE) contempla su aplicación a “los prestatarios establecidos en un Estado no perteneciente a la Unión Europea o al Espacio Económico Europeo”. Así, su artículo 4° dispone que a estos prestatarios les serán de aplicación los artículos sobre la libre prestación de los servicios y sobre colaboración de los prestatarios de servicios de intermediación para interrumpir el servicio o retirar determinados contenidos cuando lo haya declarado un órgano competente sobre la licitud de los mismos.

II. El milhojas10  jurídico

Si bien la sensación de un vacío legal está ahí, esta posibilidad se ve frustrada por una omnipresencia real del derecho. De hecho, según las circunstancias, los hechos virtuales parecen ser no tan virtuales y están sujetos no a un derecho específico, sino a una pluralidad de derechos. Del derecho penal al derecho comercial, o del derecho fiscal al derecho laboral, del derecho civil al derecho de los menores, todos tratan de crear un punto de vista reglamentario. Todo esto produce un conjunto de capas cuya mejor representación legal puede ser el de la milhojas jurídico11. Un balance de todos los derechos aplicables sería una tarea pesada e indefinible. Sin embargo, las miradas diferentes de la ley en las redes sociales se pueden ver en dos perspectivas: (a) la protección de la intimidad y (b) la responsabilidad omnipresente.

 2.1. Protección de la intimidad 

De un lado, la ubicuidad de Internet; del otro, la convergencia digital y la intromisión en la vida diaria de todos, podemos llegar a una perspectiva explosiva: la pérdida de la privacidad. « Las redes sociales pueden a veces mostrarnos más sobre una persona con quien se está en contacto, su entorno que  los archivos policiales»12 . La protección de los datos personales se convierte en una necesidad importante. A través de la reglamentación, se tratar de lograr:

a) Permanecer en el anonimato en Internet: el delicado equilibrio, en ocasiones principios conflictivos.

b) Crear el derecho al "heteronimato” 13.

c) Hacer valer un derecho al olvido... reconocer un derecho a olvidar, que faculta a una persona de retirarse de la web, "de la información pública en relación con él, si éste ya no desea acceder a la consulta14.

Entre las posibles situaciones de riesgo para la protección de datos de carácter personal en las redes sociales On line (RSO) y sin perjuicio de las situaciones citadas anteriormente por su relación con el derecho a la intimidad, se encuentran15 :

    Casos de phishing y pharming. Ambos fenómenos, ampliamente explotados por los ciberdelincuentes para lograr la obtención de datos personales de los usuarios de Internet, así como de datos de carácter sensible o relativos a aspectos económicos (tarjetas de crédito, PIN de usuarios, etcétera).    

   Social Spammer y spam. El uso de las redes sociales como plataformas para el envío de correos electrónicos no deseados.

    Indexación no autorizada por parte de buscadores de Internet.

    Acceso al perfil incontrolado. La mayoría de redes sociales analizadas disponen del perfil completo del usuario, o al menos de parte de éste, en formato público, de forma que cualquier usuario de Internet o de la red social, puede acceder a información de carácter personal de otras personas sin que el propietario de los datos decline su consentimiento expreso.

    Suplantación de identidad. Cada vez es más frecuente que usuarios que nunca se habían registrado en redes sociales On line, comprueben cómo al momento en que intentan acceder, su “identidad digital”, ya está siendo utilizada.

    Publicidad hipercontextualizada. Ésta aporta, a priori, una ventaja para los usuarios, ya que con ello evitan que se muestren durante su navegación contenidos para ellos irrelevantes e incluso ofensivos. Sin embargo, desde el punto de vista legal podría considerarse una práctica ilegal, ya que para poder contextualizar la publicidad que se va a mostrar a un usuario, se tienen que examinar sus datos y preferencias.

    La instalación y uso de “cookies” sin conocimiento del usuario. Otro posible riesgo relacionado con la participación del usuario en la red social radica en la posibilidad de que el sitio web utilice “cookies” que permitan a la plataforma conocer cuál es la actividad del usuario dentro de la misma. Mediante estas herramientas, las redes sociales pueden conocer el lugar desde el que el usuario accede, el tiempo de conexión, el dispositivo desde el que accede (fijo o móvil), el sistema operativo utilizado, los sitios más visitados dentro de una página web, el número de clics realizados, e infinidad de datos respecto al desarrollo de la vida del usuario dentro de la red. »

Para bien sintetizar la aplicación de las Directivas europeas a las redes sociales, el siguiente resumen de los derechos y obligaciones expuesto por el Grupo de Trabajo Grupo del Artículo 2916  presenta las líneas generales del trabajo

« Aplicabilidad de las directivas comunitarias

1. La Directiva relativa a la protección de datos se aplica generalmente al tratamiento de datos personales por los servicios de redes sociales (SRS), aunque su sede se encuentre fuera del EEE.
2. Los proveedores de servicios de redes sociales (SRS) se consideran responsables del tratamiento de datos en virtud de la Directiva relativa a la protección de datos.
3. Los proveedores de aplicaciones pueden eventualmente ser considerados responsables del tratamiento de datos en virtud de la Directiva relativa a la protección de datos.
4. Los usuarios se consideran interesados por lo que respecta al tratamiento de sus datos por los servicios de redes sociales (SRS).
5. El tratamiento de datos personales por los usuarios corresponde en la mayoría de los casos a la exención doméstica. Existen casos en que las actividades de un usuario no se benefician de esta exención.
6. Los servicios de redes sociales (SRS) no entran en el ámbito de aplicación de la definición de los servicios de comunicaciones electrónicas, y por tanto la Directiva sobre conservación de datos no se aplica a los servicios de redes sociales (SRS).

Obligaciones de los SRS

1. Los servicios de redes sociales (SRS) deberían informar a los usuarios de su identidad y proporcionarles información clara y completa sobre las finalidades y las distintas maneras en que van a tratar los datos personales.
2. Los servicios de redes sociales (SRS) deberían establecer parámetros por defecto respetuoso de la intimidad.
3. Los SRS deberían informar y advertir a sus usuarios frente a los riesgos de atentado a la intimidad cuando transfieren datos a los servicios de redes sociales (SRS).
4. Los servicios de redes sociales (SRS) deberían recomendar a sus usuarios no poner en línea imágenes o información relativa a otras personas sin el consentimiento de éstas.
5. Como mínimo, en la página inicial de los servicios de redes sociales (SRS) debería figurar un enlace hacia una oficina de reclamaciones, tanto para miembros como para no miembros, que cubra cuestiones de protección de datos.
6. La actividad comercial debe ajustarse a las normas establecidas por la Directiva relativa a la protección de datos y la Directiva sobre la protección de la vida privada en el sector de las comunicaciones electrónicas.
7. Los servicios de redes sociales (SRS) deben establecer plazos máximos de conservación de los datos de los usuarios inactivos. Las cuentas abandonadas deben suprimirse.
8. 15. Por lo que se refiere a los menores, los SRS deberían adoptar medidas adecuadas con el fin de limitar los riesgos.

Derechos de los usuarios

1. Tanto los miembros como los no miembros de los servicios de redes sociales (SRS) tienen los mismos derechos que los interesados, de acuerdo con las disposiciones de los artículos 10 a 14 de la Directiva relativa a la protección de datos.
2. Tanto los miembros como los no miembros deberían tener acceso a un procedimiento de tratamiento de las denuncias establecido por los servicios de redes sociales (SRS) y de fácil uso.
3. Los usuarios deberían, en general, poder adoptar un seudónimo.»

2.2. La responsabilidad omnipresente

El contenido publicado en Facebook es propiedad de éste tan pronto como se publique. En este caso, si, por ejemplo, alguien pone fotos en línea degradantes otra persona, esa persona puede atacar directamente a que Facebook? Mireille Buydens, abogada especialista en propiedad intelectual señala que a pesar de su política de propiedad del contenido, "Facebook no se hace responsable de todo lo que se publica. La persona lesionada atacará a Facebook, y este se volverá en contra del usuario que publicó el contenido en cuestión ". Facebook, sin embargo, es  inatacable? - No, pero podemos perseguirle si tenía conocimiento de la naturaleza nociva de los contenidos, y no los ha eliminado. Entonces Facebook será co-responsable"17.

« En primer lugar, la situación jurídica de estos sitios de la comunidad no está claramente definido. La aparición de la "Web 2.0" es relativamente reciente, y la  jurisprudencia no ha dejado de oscilar entre la responsabilidad editorial (responsabilidad por el contenido transmitido) y la excepción a la responsabilidad del anfitrión (irresponsabilidad por el contenido, salvo notificación en caso de ilicitud), establecido por la ley para la confianza en la economía digital en 2004. En este contexto, es esencial definir las normas de explotación para definir la identidad específica de la red, control del comercio y el contenido aportado por los afiliados de la red. 18» 

El Dictamen 5/2009 sobre las redes sociales en línea fija los siguientes lineamientos de la responsabilidad de los servicios de redes sociales (SRS):

« Proveedores de servicios de redes sociales (SRS)

Los proveedores de servicios de redes sociales (SRS)  son responsables del tratamiento de datos en virtud de la Directiva relativa a la protección de datos. Proporcionan los medios que permiten tratar los datos de los usuarios, así como todos los servicios «básicos» vinculados a la gestión de los usuarios (por ejemplo, el registro y la supresión de cuentas). Los proveedores de SRS determinan también la manera en que los datos de los usuarios pueden utilizarse con fines publicitarios o comerciales, incluida la publicidad proporcionada por terceros.

Proveedores de aplicaciones

Los proveedores de aplicaciones también pueden ser responsables del tratamiento de datos, si desarrollan aplicaciones que funcionan además de las de los servicios de redes sociales (SRS) y que los usuarios deciden utilizar.

Usuarios

En la mayoría de los casos, los usuarios se consideran personas interesadas. La Directiva no impone las obligaciones de un responsable del tratamiento de datos a una persona que trata datos personales «en el ejercicio de actividades exclusivamente personales o domésticas». En algunos casos, la exención doméstica puede no cubrir las actividades de un usuario de servicios de redes sociales (SRS)   y puede entonces considerarse que el usuario ha asumido algunas de las responsabilidades de un responsable de datos.19»

Un ejemplo de autorregulación de servicios de redes sociales (SRS)  es el trabajo de la asociación « A competencias iguales 20»  Fundada en marzo de 2006, tiene como objetivo luchar activamente contra cualquier tipo de discriminación en el empleo y promover la igualdad de oportunidades y la diversidad en la contratación de consultoría.

Los principales puntos de la carta deontológica para el reclutamiento son los siguientes:

« Los firmantes de este estado Carta que, como parte de un proceso de reclutamiento, selección de candidatos debe basarse únicamente en las cualificaciones y competencias y para excluir cualquier tipo de uso personal y privado.

Dada la proliferación y el éxito de las redes sociales, blogs y motores de búsqueda que hacen que Internet sea accesible libremente y con frecuencia libre de información personal ilimitada sobre los candidatos, los firmantes quieren garantizar su ética profesional y si se comprometen a:

1. Reducir la dependencia de las redes personales, Facebook u otros de tipo, como se configuran ahora, a la difusión de la información solamente, especialmente para las ofertas de trabajo, a los usuarios que han expresado su interés de dicha información y no buscar el contacto para un objetivo profesional sin su consentimiento (es decir, dejar a la iniciativa de los usuarios de estas redes, para ser miembros de grupos o páginas de fans a cargo de los reclutadores).

2. Privilegiar la utilización de las redes profesionales, como Viadeo o Linkedln diseñados específicamente para generar vínculos profesionales, con el fin de difundir las ofertas de trabajo, para entrar en relación con los candidatos y tomar conocimiento de las informaciones públicas sobre su situación laboral.

3. No utilizar los motores de búsqueda o las redes sociales como herramientas de investigación para recoger, o tener conocimiento de la información de carácter personal, incluso íntima, aunque estas informaciones sean puestos a disposición por los propios usuarios, lo que constituiría una intrusión en su intimidad y una posible fuente de discriminación.

4. Educar y capacitar a los reclutadores, y todas las personas implicadas en la contratación, sobre la necesidad de no recoger o dar cuenta de dichas informaciones.

5. Alertar a los usuarios de las redes sociales y a los responsables de los sitios internet, motores de búsqueda sobre la necesidad de garantizar la finalidad de la información que proporcionan y la selección de personas a las que desean facilitar el acceso. También aconsejamos verificar, antes de poner en línea, la posibilidad de eliminar estos datos para hacer valer su derecho al olvido digital.

6. Informar a los responsables del hospedaje de sitios web, de redes sociales, blogs, motores de búsqueda y toda la información a carácter personal en general, sobre la importancia de informar a los usuarios con claridad sobre el propósito del sitio, o las de acceso y la duración de la conservación de estos datos.

Conclusión

« La aparición de las redes sociales es todavía muy reciente. Como con cualquier nueva herramienta, requiere de un tiempo de aprendizaje. Durante varios meses, los ejemplos de desventuras se multiplican. La obra de Dominique Cardon muestra que "los usuarios de las plataformas de contacto, incluso si tienen una visión imperfecta de todas las posibles consecuencias de sus acciones, medirán, sin embargo, de forma continua un proceso de ensayo y error. Por tanto, podemos suponer que los comportamientos y estrategias evolucionará mucho.21»

¿De qué se trata entonces? ¿Existe un derecho emergente para regular la vida en línea, en las redes sociales o en el mundo virtual? Es difícil de decir, pues el tiempo en que se desarrolla la tecnología no es concomitante con el tiempo social, que, además, no se produce de forma simultánea en el tiempo jurídico. Si bien en un mundo ideal, estos tres tiempos son convergentes, y los problemas se resuelvan a medida que aparecieran. Pero este mundo ideal no es el presente en el mundo real o en el mundo virtual. Cada uno tiene que hacer y tratar de responder y dar soluciones en la medida de lo posible.

¿Se trata un derecho emergente? Aunque este fuera el caso, el tiempo tecnológico parece ir a una velocidad difícil de superar. Por lo tanto, este normatividad de las redes sociales parece mantener su condición de emergente haciéndonos tal como Sísifo, lo estaba. Los dioses lo condenaron a empujar sin cesar una roca hasta la cima de una montaña, desde donde la piedra volvería a caer por su propio peso. Pero, al fin de cuentas no es esta la condición final del tiempo jurídico?

Notas de pie de pagina:

1  Para una bibliografía detallada, ver BOYD (2010).

2  Este Grupo de Trabajo, creado por el artículo 29 de la Directiva 95/46/CE, es un organismo de la UE, con carácter consultivo e independiente, para la protección de datos y el derecho a la intimidad. Sus funciones se describen en el artículo 30 de la Directiva 95/46/CE y el artículo 15 de la Directiva 2002/58/CE.

3 Cuando los SRS prestan servicios de comunicaciones electrónicas, también se aplican las disposiciones de la Directiva 2002/58 sobre la privacidad y las comunicaciones electrónicas.

4 Un debate sobre derechos de autor estalló cuando la National Basketball Association (NBA), recientemente multó con 25.000 dólares, Mark Cuban, el dueño de los Mavericks de Dallas, por enviar mensajes por Twitter durante un partido sobre el arbitraje que consideraba malo. Sin embargo, lo que desencadenó la creación de un millar de blogs sobre el « Twitter y el derecho de autor » fue la reedición - sin autorización - del tweet por la cadena de televisión ESPN Twitter. Los tweets estaban protegidos por derechos de autor? ¿Se puede proteger un tweet por derechos de autor? Los expertos jurídicos respondieron a la primera pregunta: « de ninguna manera! » y a la segunda: olvídalo!

5  "Ante la ausencia de normas jurídicas internacionales, el último paso dado por Facebook confirma la dependencia de los jóvenes: en el estado actual de la ley, usted no tiene ninguna garantía. Alex Türk, Presidente de la Comisión Nacional de Informática y Libertades (CNIL). [Catherine Vincent Le Monde del 20.02.09]
6 Un ejemplo concreto de esta situación son las condiciones de utilización de Facebook : "Al publicar Contenido de Usuario, usted otorga a Facebook una licencia específica (...) Irrevocable para utilizar, copiar, reproducir, distribuir, cambiar el formato y distribuir dicho contenido, de (...) usarlo comercialmente (...).". Esta claúsula suscitó la ambigüedad jurídica en torno a las redes sociales On line.

7 Documento informativo preparado por la Comisión de Legislación Constitucional, del senado francés « la legislación, el sufragio universal, el Reglamento y la administración general »  por el Grupo de Trabajo relativo al respeto de la privacidad a la hora de las memorias digitales, por Yves Détraigne ESCOFFIER y Anne-Marie, senadores. pág. 105
8 ídem, pág. 57

9 Documento informativo preparado por la Comisión de Legislación Constitucional, del senado francés « la legislación, el sufragio universal, el Reglamento y la administración general »  por el Grupo de Trabajo relativo al respeto de la privacidad a la hora de las memorias digitales, por Yves Détraigne ESCOFFIER y Anne-Marie, senadores. pág. 105

10  Milhojas, pastel en forma de prisma rectangular, que contiene merengue entre dos capas de hojaldre espolvoreado con azúcar. http://es.wikipedia.org/wiki/Milhojas

11  Ejemplo de esta situación es la afirmación de M. Alex Türk : « Los miembros de las redes sociales deben ser considerados como consumidores, para garantizar una mayor protección »

12 Documento informativo preparado por la Comisión de Legislación Constitucional, del senado francés « la legislación, el sufragio universal, el Reglamento y la administración general »  por el Grupo de Trabajo relativo al respeto de la privacidad a la hora de las memorias digitales, por Yves Détraigne ESCOFFIER y Anne-Marie, senadores. Pág. 20
13  El heteronimato es un concepto de origen literario que corresponde a la invención por un escritor de una personalidad diferente a la suya y que posee un estilo y vida propia.
14  Ídem,  pág. 107
15  Estudio sobre la privacidad de los datos y la seguridad de la información en las redes sociales online (RSO). 
16 Dictamen 5/2009 sobre las redes sociales en línea, Adoptado el 12 de junio de 2009. Grupo de Trabajo Grupo del Artículo 29

17 “Les limites juridiques des sites de réseaux sociaux“ (Los límites juridicos de los sitios de redes sociales).  Antoine Collard. France, février 2009 http://webjournal.ulb.ac.be/index.php?option=com_content&view=article&id=233:les-limites-juridiques-des-sites-de-reseaux-sociaux&catid=42:dossier&Itemid=68

18 « Les réseaux sociaux à l'épreuve de la responsabilité sociétale de l'entreprise » FERAL-SCHUHL / SAINTE-MARIE. Mag Securs, octubre 2009 http://wwww.feral-avocats.com

19 Dictamen 5/2009 sobre las redes sociales en línea, Adoptado el 12 de junio de 2009. Grupo de Trabajo Grupo del Artículo 29

20 http://www.chartereseauxsociauxrecrutement.com/ Actualmente la Asociación cuenta con 40 empresas los cuales representan más de 800 consultores de reclutamiento francés.

21 Documento informativo preparado por la Comisión de Legislación Constitucional, del senado francés « la legislación, el sufragio universal, el Reglamento y la administración general »  por el Grupo de Trabajo relativo al respeto de la privacidad a la hora de las memorias digitales, por Yves Détraigne ESCOFFIER y Anne-Marie, senadores. Pág. 105

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ELOGIA IPSOFACTO. Estudio sobre Redes Sociales en Internet. Noviembre 2009. Espana.

Semillas modificadas genéticamente

Carlos A. Ferreyros Soto
Master of Science en Desarrollo Rural
Institut Agronomique Mediterrannéen-Montpellier
cferreyros@hotmail.com
www.derecho-informatico.net


El uso de semillas modificadas genéticamente en los cultivos plantea, de un lado, el problema de la seguridad alimentaria y del modelo de producción agro alimentario peruano, y del otro, la redefinición de un Proyecto de Desarrollo transpartidario y una Estrategia de desarrollo adaptada a éste.

Si aun el Proyecto de Desarrollo transpartidario y la Estrategia de desarrollo no son ni evidentes ni consensuales hasta ahora; múltiples y favorables factores han contribuido a nuestra riqueza biodiversa: primero, el resultado histórico de nuestras prácticas culturales, aquella de los pueblos originarios de los cuales hemos heredado formas y modelos de selección, conservación y mejoramiento de especies vegetales y animales. Segundo, las características físicas y geológicas de nuestro país asociado a la cordillera de los Andes y al Océano Pacifico, nos dispensan una particular dinámica natural y una enorme cantidad de pisos agro-ecológicos, que van desde el litoral hasta los seis mil metros. Pulgar Vidal identificaba ocho regiones y J. Tosi, señalaba que poseíamos ochenticuatro (84) de ciento uno (101), y que entre los países más biodiversos en el mundo encontrábamos a Brasil, México, Colombia y Perú, por citar los latinoamericanos; solo faltaban algunos de estos en ese universo clausus. Un tercer factor, ha sido facilitado por las prácticas agro alimentarias en las pequeñas explotaciones y regiones, no de las grandes haciendas que promovieron el monocultivo y la agro-exportación: azúcar, algodón. Un cuarto elemento, que ha contribuido grandemente ha sido el patrón, o mejor, los patrones de consumo alimentario nacional. La culinaria peruana es una muestra de ello. Contrariamente, otros factores como las políticas agrarias de los diferentes gobiernos han desalentado la biodiversidad, con saldos importantes de pérdidas, en los casos leves, y de expoliación, en los casos graves, particularmente, vía Convenios, Tratados, Misiones Científicas, o directamente por la piratería, vía patentabilidad del material viviente originario, ...

Del lado de la seguridad alimentaria y de los modos de producción agro-alimentarios, se ha justificado el uso de semillas genéticamente modificadas, por la demografía y la superficie de vocación agro-alimentaria. La incidencia del crecimiento de la población y la cada vez menor superficie agrícola, han pretendido respaldar estos argumentos para lanzarnos en la idea de utilizar la manipulación genética. Es un falso debate, al menos por dos razones: las tasas de crecimiento poblacional en Perú no son significativas como para hacer uso de la manipulación genética, y si bien hay disminución de la superficie de tierras cultivables, se nota un aumento de tierras de uso agroindustrial, dedicadas a cultivos que puedan substituir energía fósil, más que alimenticios.

Pero este doble fenómeno; uso de semillas genéticamente modificadas y vocación agroindustrial de cultivos, no solo pone en peligro la biodiversidad, por la polinización que contamina otras áreas de cultivo, sino por un problema ético: los genes intervinientes en la manipulación genética no solo provienen de otros vegetales, sino de animales, y ahora de nosotros los humanos. Además con consecuencias mortales para la salud por la directa relacion entre manipulación genética, alimentación animal y alimentación humana. Las enfermedades de la “vaca loca” y de la “fiebre porcina”, son dos ejemplos a señalar.

Si pensamos en el largo plazo, algunos productos peruanos resultantes de esta biodiversidad, por ejemplo la papa, el maíz, el algodón, pudieran verse afectados. Si consideramos que el modelo de consumo mundial, en el cual la papa tiene un lugar preponderante, (¿Hay algo más global que el consumo de bisteck con papas fritas en el mundo hoy?), pudiera igualmente verse afectado por la manipulación genética, no solo en la producción sino en la industrialización alimentaria. ¿Cómo podríamos asegurar nuestro aporte en germoplasma para que el mundo pueda seguir alimentándose, conociendo las consecuencias que ésta práctica genera? Ningún peruano debe olvidar que la cuna agro-ecológica de la papa se sitúa en alguna parte del imperio incaico, posiblemente Huasahuasi; y que compartimos con México ese mismo legado con el maíz. De generalizarse el uso de semillas modificadas genéticamente, los objetivos del Centro Internacional de la Papa, CIP, y del Centro Internacional de Mejoramiento de Maíz y Trigo, CIMMYT, - por no citar que los dos Centros Internacionales en Latinoamérica - pudiera cambiar significativamente.

En conclusión: ni nuestro crecimiento demográfico, ni la limitada superficie de nuestras tierras agrícolas, ni los criterios éticos, ni los riesgos para la salud de las experiencias genéticas, ni la riqueza de nuestra biodiversidad debieran promover o incitar la producción de semillas modificadas genéticamente; ni menos, tolerar o admitir productos resultantes de estas semillas en la industria agro-alimentaria para consumo humano. Obviamente, los Convenios, Tratados, Acuerdos Misiones, que tengan por fin identificación, recolección, estudio, conservación, protección intelectual, explotación de nuestra riqueza biodiversa debiera ser permitido sin una clara política de defensa y explotación de nuestros recursos.

Montpellier, Enero 2012

Objetos nómadas, ubicuidad y datos personales.

Dr. Carlos A. FERREYROS SOTO
Université de Perpignan, Francia.
cferreyros@hotmail.com
www.derecho-informatico.net


1.    Ubicuidad Nómada.

Hasta ahora, la geolocalización de los teléfonos celulares u otros objetos nómadas han servido para saber dónde se encontraba el usuario. Ahora sirven, entre otros, para saber quién es.

Un equipo de especialistas en inteligencia artificial dirigido por el profesor Tony Jebara, de  la Universidad de Columbia, Nueva York, ha desarrollado un sistema que permite de establecer el perfil del usuario de un teléfono celular o móvil sin necesidad de preguntarle al usuario, basándose únicamente en sus desplazamientos diarios 1. Luego de un período de observación contínua de sus movimientos, el motor de inteligencia artificial creado podrá identificar si su propietario es hombre o mujer, joven o viejo, rico o pobre, generoso o avaro, diplomado o no, nómada o sedentario, empleado estable o temporal...

Ello no es sino una de las posibles aplicaciones de la doble consecuencia de la evolución técnica, en primer lugar, hacia la ubicuidad nómada: es decir, la posibilidad de conexión de cada cual, desde cualquiera lugar a todas las redes de información, mediante infraestructuras de alto débito, móviles y fijas. Pasando por el uso gratuito y universal a Internet, vía entidades privadas, Google, por ejemplo en Mountain View en California y San Francisco en USA; o públicas, diferentes municipios y regiones en Corea del Sur, u otros países. Y en segundo lugar, a la miniaturización, portabilidad más simple y ligera de los objetos nómadas, hasta la fusión en el futuro del ordenador con el teléfono2.

Es probable que la ubicuidad nómada invada el ámbito de la persona física, como de los bienes y servicios. Para el primer caso, una parte del equipo de la Universidad de Columbia creó ya una empresa llamada Sense Networks, para rentabilizar la invención que permite de establecer el perfil del usuario de un teléfono celular o móvil. Técnicamente, su director, Anand Venkatamararf, indicó que fue necesario primo,  un sistema de colecta de datos de movilidad de los teléfonos móviles en un área determinada, creando una plataforma "agnóstica" capaz de digerir cualquier tipo de información, rastreando así los teléfonos a través del relé de telecomunicaciones, pero no es lo suficientemente preciso. Secondo, complementariamente, se identifican los “Smartphones” cuando pasan dentro del alcance de infraestructuras a alto débito móviles (Wi-Fi, WiBro, HSDPA, WiMax), de los cuales se conoce su emplazamiento, a través de bases de datos especializadas. Por último, los nuevos teléfonos inteligentes, cuentan ya con un chip GPS que transmite sus coordenadas de latitud y longitud hacia una variedad de aplicaciones.

Después de esa fase, el motor de inteligencia artificial  analiza los flujos de datos anónimos, deduce un conjunto de características individuales, y las segmenta según categorías predefinidas tales como edad, sexo, ingreso o nivel de educación. Venkatamararf afirma:  
"La fortaleza de nuestro sistema es que no es del todo intuitivo. Nuestros algoritmos no se basan en ningún               presupuesto humano, están libres de cualquier regla preconcebida del tipo: "si el teléfono se encuentra a menudo en un salón de belleza, pertenece probablemente a una mujer." Estos criterios de sentido común, son en realidad ingenuos e inciertos." A largo plazo, el sistema será capaz también de mejorar  automáticamente su propio rendimiento3”.

Al inicio, los ingenieros de Sense Networks proveen a su sistema  de datos sobre la movilidad de las personas de las cuales ellos ya conocen sus características, y dejan que el motor de inteligencia artificial establezca los modelos de desplazamientos por categorías.

Enseguida, cuando les proveen de datos pertenecientes a personas, de los cuales no se sabe nada, el propio sistema efectúa sus propias inferencias estadísticas, sin intervención humana.

"El sistema calcula la edad del propietario del teléfono celular o móvil basándose en la velocidad media de desplazamiento. Los jóvenes se mueven rápido, con frecuencia, y muchas veces impredeciblemente. Los de más edad se mueven más lentamente y con más regularidad. Ningún ingeniero había pensado en ello.4"

Según sus responsables, el sistema será capaz, inclusive, de proporcionar porcentajes estadísticos sobre los hábitos alimenticios de su público-objetivo, o determinar si un consumidor tenderá a permanecer fiel a sus marcas favoritas  o si será capaz de cambiar a su antojo

En el segundo caso, la ubicuidad nómada se refiere a los bienes y servicios. No solo será posible de ubicar a la persona jurídica o moral, sino a los bienes y servicios que ellos producen o integran en sus productos: embalajes, etiquetas, vestidos, vehículos, electrodomésticos, ellos mismos igualmente sensibles de comunicar. También diferentes sensores podrán serán integrados en los materiales, motores, máquinas, fluidos, puentes, edificios, represas para vigilarlos en permanencia y a distancia. Los productos, máquinas, - incluyendo personas físicas – podrán estar munidas de una etiqueta de radio frecuencia, RFID, que permitirá a las empresas de mejorar la calidad de sus productos y servicios, la productividad de sus fabricas y de sus redes de distribución.

En ambos casos, en que la ubicuidad nómada invade, el ámbito de la persona física, como de los bienes y servicios, se encuentra un público objetivo interesado en tales prácticas.

2.    Publico Objetivo

2.1.     Personas

Los clientes de Sense Networks serán probablemente las agencias de publicidad y de marketing y los profesionales del comercio en línea, cuyos sueños han sido siempre establecer el perfil de los usuarios de teléfonos celulares o móviles para enviarles mensajes publicitarios personalizados y ofertas comerciales específicas.

Además, los usos son potencialmente infinitos. Se cuenta sobre la imaginación de los desarrolladores independientes de todo el mundo que puedan crear todo tipo de nuevas aplicaciones, juegos o utilitarios y deseen conectarse a esa plataforma para aprovechar sus datos.  Una de las primeras empresas a utilizar las innovaciones de Sense Networks ha sido Citysense, usada por los juerguistas de San Francisco. Consiste en un mapa de la ciudad que indica en tiempo real las calles y lugares públicos más animados, donde se concentran los noctámbulos que circulan en vehículos dotados de GPS y que utilizan sus teléfonos móviles. También se ha experimentado para una aplicación de los neoyorquinos, CabSense. Esta aplicación, tiene en cuenta los horarios  y el barrio en el cual se encuentra el usuario, ella les indica el cruce más próximo en el que es más probable encontrar un taxi. Otros servicios prepagos para los usuarios de telefonía móvil pueden ser ofrecido a las personas que tomen el mismo tren de cercanías todos los días a la misma hora: buscar en su Smartphone un programa de vídeo, cuya duración corresponda exactamente con la duración del tiempo de su viaje.

Incluso, combinar el servicio con aquel de un motor de búsqueda. Al interrogar un motor de búsqueda a través de un móvil, éste podría transitar por la plataforma de Sense Networks. Así, ésta podría hacerle algunas recomendaciones al motor de búsqueda - Google, por ejemplo -  basadas en informaciones personales que posee sobre el usuario. El motor le enviaría entonces al usuario, resultados “sobre medida”, específicamente adaptados a sus gustos o ‘estilo de vida’.

2.2. Bienes y servicios

Los consumidores, las empresas y la administración podrán saber todo sobre el origen y el recorrido de los productos, desde las materias primas, los procesos de fabricación hasta la fecha límite de consumo o uso.
Pero también la ubicuidad nómada servirá a los padres de familia y amas de casa, cuando los portadores de estos objetos nómadas, sus hijos, por ejemplo,  crucen el umbral de ingreso o salida de la escuela, o la apertura, cierre y vigilancia de domicilios, locales y cofres, o la conexión y desconexión de aparatos electrodomésticos, …

3.    Datos Personales
Con el fin de detectar directamente los desplazamientos de los teléfonos celulares o móviles sin la ayuda de los operadores de telecomunicaciones, varias empresas privadas (particularmente las americanas, Google y Skyhook) registran y localizan sistemáticamente a todos los relés de teléfono GSM y 3G presentes en el territorio francés, así como Wi -Fi, individuales y colectivas. Ellas se alimentan así de bases de datos constantemente actualizadas. Otros sistemas, localizan los teléfonos celulares o móviles directamente a través del sistema GPS, o por medio de señales de Bluetooth, concebidos originalmente para hacer funcionar los auriculares inalámbricos y compartir fotos5.

Tanto en la invasión del ámbito de las personas físicas como en el de los bienes y servicios - en los cuales puedan reportarse datos personales - las leyes de protección de estos, generalmente, permiten los servicios que colectan  datos de carácter personal de localización de teléfonos móviles, RFID -  y de todo objeto nómada - que tenga un fin comercial, pero a condición de ser respetados algunos principios.

En primer lugar, las personas físicas, objetivo de éstas prácticas, deben ser advertidos de que sus datos serán almacenados y explotados, basados en el principio del consentimiento previo. Enseguida, el sistema debe incluir un mecanismo que permita a toda persona de ejercer su derecho de oposición, es decir, de rehusar de recibir mensajes comerciales, como otros derechos, incluyendo el derecho al olvido y la anonimización.

En el caso preciso de los datos recogidos a través de una aplicación descargada en el móvil, debe preguntar a su posesor, cada vez que la inicie, si acepta de ser localizado, o si los datos recogidos pueden ser almacenados o explotados. Si los datos son procesados en un país determinado y los mensajes comerciales son difundidos en el mismo territorio, las empresas de explotación, están obligadas, en teoría, a inscribirse ante la Agencia Nacional de Protección de Datos Personales, ANDP6 . Sin embargo, tratándose de empresas extranjeras  basadas en un país o continente diferente, las ANDP, no tiene medios prácticos ni suficientes de forzarlas al respeto de la ley.

Si desde el punto de vista técnico, siempre es posible de acceder a los datos de la persona física urbi et orbi, y las limitaciones son cada vez mayores para el cumplimiento de las leyes  desde la perspectiva global, internacional, el impasse podría resolverse en parte, mediante el refuerzo de la cooperación internacional, técnica y jurídica, la misma que abre pistas a futuro para la protección de los derechos de la persona; máxime, si conectados en el tiempo y en el espacio, la ubicuidad nómada, de acceso pudiera evolucionar, como así lo afirma Jacques Attali, hacia 2030, con la instalación de la Hipervigilancia, carácter siguiente del orden mercantil, aquel en que las leyes del mercado se impondrán a aquellas de la democracia7, pero ello queda aún por demostrar,….

Notas de pie de pagina:
  1 Yves EUDES, Le Monde,  « Le téléphone qui en savait trop » Martes, 11 de mayo 2010, p. 3
  2 Jaques ATTALI, Une brève historie de l’avenir. Edit. Fayard, Paris 2006.
  3 Yves EUDES, Le Monde,  « Le téléphone… » Op. Cit.
  4 Yves EUDES, Le Monde,  « Le téléphone… » Op. Cit.
  5 Yves Eudes « En France, un système encadré mais permissif » Le Monde, Martes, 11 de mayo 2010, p. 3
  6 Ley 29733, Ley de Protección de Datos Personales de Perú.
  7 Jaques ATTALI, Une brève histoire…Op Cit. p. 194, 252

Montpellier, Enero 2012

Telemedicina y Desertificación Médica

La República acaba de publicar una información, el 15/08: “Gobierno evalúa "incentivar" a médicos para que trabajen en zonas alejadas del país”, según el Presidente de la República, se justifican estas medidas por las  “disímiles realidades de la geografía peruana” y las precarias condiciones de la atención en salud.

Acabo de tener acceso al Informe final del Grupo de Trabajo N° 2: “Los efectos del numérico: los nuevos servicios y su puesta en marcha”, del Coloquio “Nuevas expectativas, nuevos servicios: una nueva data público-privada”, realizado en el Palacio de Luxemburgo, París, el 20 de junio de este año. www.ifrap.org/Colloque-Nouvelles-attentes-nouveaux-services-une-nouvelle-donne-public-prive,12035.html Este informe propone posibles soluciones, utilizando herramientas numéricas y organizacionales, a través de la tele-medicina, las mismas que contribuirán a resolver, en parte, las causas evocadas en Francia, y que podrían ser tomadas en cuenta en la evaluación de los incentivos previstos para el Perú.  

La afirmación es categórica: la telemedicina contribuye a la solución de la dependencia y de los desiertos de atención médica. La telemedicina se convertirá en una herramienta para resolver parcialmente el problema de la escasez de médicos y médicos especialistas en determinados territorios, favorecer al máximo la hospitalización domiciliaria y realizar ahorro de costes en el ámbito de la salud. La definición de la telemedicina es simple: se trata de transportar datos médicos en lugar de pacientes o de médicos. Es una herramienta informática y organizacional para la mejora de la calidad de la atención a través de la mutualización de los conocimientos y de la gestión médica. Sin embargo, debemos aceptar que la telemedicina nunca podrá reemplazar completamente el examen clínico.

Hoy en día, la telemedicina responde a tres problemas: aporte de la salud contra la desertificación  sanitaria (resultado en muchos casos no de falta de médicos, sino de deficiente o interesada distribución), el envejecimiento de la población y el aspecto financiero. Las tendencias demográficas son elocuentes: en el próximo año seremos 7 mil millones de habitantes en el planeta. Con el envejecimiento de la población, el porcentaje del gasto destinado a la salud en el PIB se incrementará. Por lo tanto, tenemos que pensar en una organización óptima de atención a los pacientes en el territorio.

La telemedicina incluye la tele-consulta, el tele-peritaje y la tele-salud. La tele-consulta se practica a través  de aplicativos presencialmente por los pacientes o por los profesionales de la salud, o a distancia. El tele-peritaje vincula un cierto número de profesionales de la salud a través de una plataforma de telecomunicaciones (Internet y telefónica). Un médico generalista, una enfermera  liberal o un médico especialista pueden solicitar el peritaje de uno o más colegas vía esta herramienta. Con la telemedicina de manera en general, "se puede responder a la pregunta del paciente" ¿qué tengo? "Y también responder a la pregunta del médico" ¿Qué puedo hacer en este caso? ". Pero si la telemedicina parece tan revolucionaria en este momento, ¿por qué tarda tanto en ponerse en práctica? La respuesta es simple: Debido a requerimientos técnicos, pero también económicos: la consulta a través de la telemedicina no se paga,… por el momento. Incluso cuando un médico solicita la opinión de otro médico, debe existir una retribución que condicione este compromiso. El Colegio Médico también tiene reservas sobre el uso de la telemedicina. El Colegio se opone por el momento a la prescripción de una receta médica vía la tele-consulta. En breve plazo tendremos 25% de médicos especialistas por 75% de generalistas. Los médicos generalistas serán asesorados por los especialistas. "

Otro aspecto de la telemedicina lo constituye la tele-salud o vigilancia médica. Se trata de profesionales de la salud que interpretan los datos médicos de un paciente y aseguran el seguimiento de un paciente a distancia. ¿Prefiere usted disponer de un tensiómetro en casa y enviar los resultados a un médico para que los  intérprete un profesional médico, en lugar de esperar cuatro horas en un pasillo del hospital?

Desde enero de 2011, el Presidente N. Sarkozy, ha puesto en marcha una cantera  identificada como prioritaria: "Desafío de la dependencia". Se estima que para el año 2050, las personas de más de 85 años serán casi 5 millones en Francia. Esto plantea la cuestión de la financiación de la protección social de esta población. A ellos hay que agregar los costes del transporte médico que representan actualmente el 2% de los 215 mil millones gastados en salud, y que en parte podrán ser economizados por medio de la telemedicina.

De otro lado, es necesario que el hospital posea plataformas médicas más técnicas y que el personal sea cada vez mejor remunerado. Finalmente, debemos estimular el nomadismo y las prácticas ambulatorias, dos nuevas herramientas que los jóvenes profesionales de salud anhelan.

Definitivamente, las nuevas relaciones que se establecen entre los sectores públicos y privados alrededor  del ámbito numérico, podrían ser valiosos en materia de salud, particularmente en medicina preventiva, sin olvidar que las nuevas tecnologías de la información y del conocimiento, son solo una otra forma de contribución a resolver el problema del acceso a la salud.