INTRODUCCIÓN
En su misma página comenté el
mismo 30 de enero: “Carlos Ferreyros: Cuál es la finalidad? Digitalizar las calles y
propiedades de Lima? Y el derecho moral de los arquitectos, del Ministerio de
la Cultura por todas las obras arquitectónicas caídas en el dominio público? Y
el derecho a la privacidad e intimidad de las personas? Y los derechos
patrimoniales por el uso o cesión de estos recursos privados o nacionales?
Quién está detrás de todo ello? “
30 de enero a la(s) 16:41 · Me gusta · 2
Pablo A. Palazzi desde Argentina, comenta en Linkedln, nueve meses después, el 04 de octubre: “Mi opinión sobre el caso Google Street View en la Argentina”, y agrega el enlace donde se encuentran contenidos varios análisis adicionales de otros juristas e investigadores argentinos. http://lnkd.in/bN8efRa
Es sobre los comentarios de Ernesto Carrasco Benites, los míos propios y los de otros investigadores y juristas argentinos que analizo las prácticas de Google Map Street View; la regulación legal aplicable y las consecuencias sobre las libertades y derechos de las personas y de sus bienes.
Este artículo se organiza
primero, en base, a la exposición de esos comentarios (1.), luego a la
propuesta de una Teoría sobre el derecho a/sobre la imagen[1] (2).
Enseguida se procede al análisis entre los comentarios de la experiencia
Argentina y la Teoría enunciada, tomando en cuenta las experiencias
europeas y peruana (3), para terminar, se exponen algunas
infracciones de Google a las normas europeas (4), y finalmente se propone un
corto Epilogo.
1.
COMENTARIOS. ARGENTINA: Google Street
View: el negocio detrás de las fotos y la privacidad de las personas como
límite.
Viernes, 11/10/2013, Buenos
Aires, Actualizado 04:05hs.
Google Street View: el negocio detrás de las fotos y la privacidad de las personas como límite
07.29hs | Abogados y especialistas en seguridad informática advirtieron que puede violar legislación local relativa a la intimidad de los individuos
Google comenzó esta semana a capturar imágenes de las principales ciudades de la Argentina para alimentar Street View (GSV) en Google Maps y Google Earth.
La función permitirá explorar diferentes localidades y espacios públicos del país, a través de fotos panorámicas en 360º a nivel de la calle.
Sin embargo, la llegada de este servicio a la Argentina no está exenta de polémica: abogados y especialistas en seguridad informática consultados por iProfesional advirtieron que puede violar legislación local relativa a la privacidad de las personas y sus viviendas.
La recolección de datos comenzó el 2 de octubre en la Plaza del Congreso, en Buenos Aires, donde se encuentra el kilómetro 0 de la red vial nacional.
Los vehículos cuentan con cámaras de 75 mega píxeles, con 15 lentes que fotografían en 360°, láseres que determinan las distancias de las imágenes, un disco rígido para su almacenamiento y una pequeña computadora que ejecuta el sistema.
Gracias a esta tecnología las fotos recolectadas serán procesadas e hilvanadas 'de manera cuidadosa a través de un proceso técnico que puede llevar entre ocho meses y un año', informó la compañía.
Florencia Sabatini, manager de relaciones públicas de Google Argentina, negó ante iProfesional que los equipos que utiliza la empresa para recolectar imágenes en el país incluyan sistemas que intercepten comunicaciones inalámbricas.
'No tienen ningún tipo de tecnología o elemento técnico que intercepte datos de redes Wi-Fi u otras comunicaciones', aseguró.
'La privacidad de las personas es un principio fundamental para Google por eso, una vez capturadas las imágenes, los rostros y las patentes son difuminados a través de un proceso hecho por computadora. Además, una vez que se suben las fotografías a Street View, los usuarios tienen la posibilidad de reportar aquellas que identifiquen como inadecuadas para que sean revisadas y eventualmente removidas', explicó en un comunicado la filial argentina del gigante de la Red.
Con Street View, los usuarios de cualquier parte del mundo podrán hacer un recorrido virtual por diferentes lugares de la Argentina. Sabatini estimó que dentro de seis meses estarán disponibles las primeras ciudades del país.
Por ejemplo, se podrá conocer la fachada de un lugar donde se tendrá una
reunión de trabajo y explorar sus alrededores, ver cómo es un hotel o una casa
antes de hacer la reserva del lugar para las vacaciones o evaluar diferentes
destinos de viaje.
Modelo de negocio
GSV es una más de las vías que utiliza Google para recolectar y organizar
información para luego aplicarla a su principal negocio: la publicidad
'online'.
Sabatini explicó que Street View 'no se monetiza en sí', pero que 'empodera muchísimo' a cualquier negocio que se encuentre en la vía pública.
Por ejemplo, los comercios pueden usar esta tecnología para insertar Google Maps directamente en su sitio web de manera gratuita, y esto ayuda a que promuevan sus locales para que cualquier usuario de Internet lo vea como si estuviera parado ahí.
Así, por caso, un hotel del barrio porteño de San Telmo puede mostrar en su página web los alrededores de sus habitaciones e incluso un turista averiguar desde GSV si hay bares o restaurantes cercanos.
Hoy Street View está disponible en más de 3.000 ciudades y 53 países, y en cientos de lugares emblemáticos alrededor del mundo, como el Tower Bridge de Londres, la avenida Champs Elysees de París o la Quinta Avenida de Nueva York. Más información sobre cómo utilizar la función se puede encontrar aquí.
Luz verde en La Plata, amarilla en la Capital
Federal
A menos de 24 horas del inicio oficial del proceso de recolección de imágenes,
GSV ya tenía una acción de amparo en su contra que presentó un abogado, Luis
Bianco, en la ciudad bonaerense de La Plata.
Sin embargo, la Justicia de esa capital consideró que las fotos tomadas por Google Street View no violan la intimidad de las personas 'pues se trataría de imágenes tomadas en la vía pública y, en la medida que estas no sean sacadas de contexto afectando derechos constitucionales, no existe arbitrariedad ni ilegalidad manifiesta'.
La jueza María Cecilia Valeros de Corica se expidió el 3 de octubre contra el pedido de Blanco, quien pedía en este escrito la prohibición a Google Argentina de tomar y difundir imágenes captadas en la vía pública.
Las fotografías de Street View no violan la intimidad de las personas ya que se tomarían en la vía pública, en la medida en que estas no sean sacadas de contexto, dijo la magistrada.
Raúl Martinez Fazzalari, profesor de derecho de nuevas tecnologías de la universidad UCES, opinó ante iProfesional que el planteo realizado por Blanco 'excede el derecho, ya que no se ha violado ninguna norma a la fecha. Y entonces para pretender limitar el registro de fotos en la vía pública habría que enviar cautelares a todos los que tenemos teléfonos con cámaras de fotos porque estaríamos ante la 'posibilidad' de violar la intimidad de las personas'.
Pero el gigante de la Red deberá responder a más tardar la semana próxima a un pedido del Centro de Protección de Datos de la Defensoría del Pueblo porteña. Esta oficina pidió a Google, mediante la actuación N°5226/13, que informe las medidas que implementó para cumplir con la ley nacional de protección de datos personales, y con las normas para el uso de cámaras en la ciudad de Buenos Aires.
Según dijo al sitio Infojus Noticias Eduardo Peduto, director del Centro de Protección de Datos Personales, los métodos de protección de privacidad que la firma implementó hasta ahora son insuficientes: por más que la empresa 'pixele' las caras de las personas que aparecen fotografiadas, la imagen original está almacenada en algún servidor sin que tenga la autorización del ciudadano.
El funcionario definió que 'datos personales son aquellos que hagan identificable a una persona. El rostro no es el único elemento que nos hace reconocibles. Lo mismo pasa con los objetos, un auto o una casa se pueden determinar aunque se pixele la patente o la numeración'.
Sabatini aseguró ante iProfesional este viernes a primera hora de la tarde que 'formalmente no conocimos nada' de este solicitud, y anunció que en caso de llegar lo responderán como hicieron en los otros países donde funciona GSV 'sin ningún inconveniente'.
Privacidad e intimidad
Pablo A. Palazzi, abogado y socio de Allende & Brea, aseguró ante
iProfesional que 'Google no puede violar la privacidad de la forma en que está
hecha la recolección de imágenes porque el rostro de las personas es
difuminado. No hay privacidad sobre la fachada de un edificio y tampoco hay
privacidad sobre lo que ocurre en la vía pública'.
Pero Miguel Sumer Elías, abogado especialista en derecho informático y de Internet, director de www.informaticalegal.com y docente universitario, mostró ante iProfesional un punto de vista diferente: 'como principio general, la imagen es un derecho personalísimo y ello le confiere a su titular la potestad de impedir o no que otras personas capten o reproduzcan su imagen sin su consentimiento por cualquier medio y en cualquier ámbito'.
A través de la violación al derecho a la imagen 'podría llegar a menoscabarse también el derecho a la intimidad o privacidad, aunque en principio son aspectos legales diferentes', reparó.
Para Sumer Elías, 'la finalidad de GSV no es obtener directamente información relativa a las personas, cuya recogida es incidental. Es por ello que si alguien ve afectada su imagen o su privacidad, deberá hacer el reclamo administrativo directo a través de los mecanismos de Google o la acción judicial correspondiente de manera individual'.
Al respecto, Sabatini dijo que quienes que quieran reportar fotos deberán hacer un clic en la imagen correspondiente y entre 24 horas y 48 horas la sacará de la web.
Raphael Labaca Castro, coordinador de Awareness & Research de la empresa de seguridad informática ESET Latinoamérica, afirmó ante iProfesional que 'estas fotos podrían mostrar de qué forma ingresar a una propiedad o los mecanismos de seguridad que tiene. Sin embargo, en algunos países en los que ya está implementado GSV es posible contactarse con la compañía para solicitar vía correo electrónico que el frente de una vivienda no aparezca. Recomendamos a las personas que se puedan ver afectadas por esto que se pongan en contacto con Google'.
José Pérez Alegre, senior Researcher de la empresa de seguridad informática F-Secure, apuntó ante iProfesional que dado que el procesamiento de las imágenes recolectadas por los vehículos por GSV 'ocurre en un proceso posterior a su captura, cabe preguntarse dónde se han almacenado las imágenes originales y si han sido debidamente destruidas después de su revisión'
'Hablamos de múltiples detalles: el modelo o color del automóvil próximo a usted; la casa, oficina o bar desde el que se le ve entrar o salir; su vestimenta o un tatuaje visible por ejemplo. Todos estos detalles pueden usarse para identificar a un individuo', advirtió.
Pérez Alegre recordó que Google 'utiliza coches con cámaras en una posición elevada, por lo que los medios comunes como paredes o rejas para preservar la privacidad en los vecindarios pueden ser no suficientes'.
Facundo Malaureille Peltzer, abogado y socio del estudio TechLawBiz, recordó ante iProfesional que GSV “se pensó como una manera muy práctica de obtener imágenes reales de las ciudades a muy bajo costo en comparación con las imágenes satelitales tradicionales. El buscador lo pensó para no depender de ninguna otra organización o entidad”.
'El problema –apuntó- es que se encontró con el florecimiento de los sistemas de protección de datos personales de los distintos países. Esta circunstancia ha provocado que el sistema no pueda ser llevado a la práctica como Google lo pensó originalmente. No se conoce país donde Google pudo mantener el sistema como lo había previsto originalmente. Organismos públicos, ONG, particulares, etc. han presentando todo tipo de acciones, medidas, etc. para minimizar la captación de imágenes, y datos personales en general, sin el consentimiento', advirtió.
Para Malaureille Peltzer, el sistema de GSV 'puede efectivamente violar normativa vigente -Ley 25326- al captar y tratar 'información de cualquier tipo' -es decir datos personales- de personas sin contar con su consentimiento conforme lo establece el artículo 5 de esa ley'.
Además, sostuvo que 'lo grave es que una empresa como Google sabe perfectamente
desde el inicio que lo que va a hacer es violatorio de la normativa vigente, y
lo hace igual porque confía en su propia fuerza, en que la decisión judicial va
a llegar tarde, y en que ninguna multa o sanción le va a impedir hacer lo que
quiere. Sería interesante evaluar –señaló- cómo manejaría Google una
acción de clase basándose en la Ley de Defensa del Consumidor'.
Imágenes distorsionadas
Palazzi respaldó la distorsión de imágenes de personas que realiza Google luego de captarlas en la calle es suficiente: 'El dato deja de ser un dato personal y se transforma en un dato anónimo. Por ende no hay afectación a la privacidad'.
En cambio, Sumer Elías afirmó que 'no alcanza con distorsionar las imágenes de los rostros ya que una persona puede perfectamente ser identificada por sus características físicas, corporales, vestimenta, etc. La imagen de una persona no es solo su rostro, sino todos los aspectos de su ser que además son datos personales protegidos por ley'.
Labaca Castro explicó que 'lo que hace Google es ofuscar, es decir, aplicar un 'blur' sobre las caras que son tomadas para que estas no aparezcan. Esto otorga cierta protección para resguardar la identidad de las personas'.
Para Alejandro Mitaritonna, director de la empresa de seguridad informática Khu Technologies, 'el principal problema se debe a que las imágenes en crudo quedan almacenadas en algún lugar para luego realizar el procesamiento de imagen difumando las caras, patentes, etc. Esas imágenes en crudo, antes del procesamiento están almacenadas sin el consentimiento de la o las personas. Las imágenes quedan almacenadas en 'la nube', servicio que débilmente puede proteger la confidencialidad de los datos que se resguardan'.
Legislación argentina
¿Qué legislación afectaría a GSV
en la Argentina? Los abogados consultados por iProfesional coincidieron en que
se trata la Ley 25.326 de Protección de Datos Personales y su decreto
Reglamentario 1558/2001, pero mostraron sus diferencias.
Según Palazzi, esta norma 'se aplica a datos personales, pero si no hay una persona identificada o identificable entonces no veo ningún problema legal'.
Sumer Elías apuntó en cambio que 'para la jurisprudencia, basta la captación de la imagen de una persona sin su consentimiento, para que se vulnere este derecho personalísimo. Algo similar refiere a las excepciones contempladas en la ley, que detalla que la publicación de las fotos es libre cuando se relaciona con 'fines científicos, didácticos y en general culturales, o con hechos o acontecimientos de interés público o que se hubieran desarrollado en público'. Tales salvedades no tratan un permiso irrestricto y en varias causas de este tipo la Justicia ha optado por limitar estas excepciones'.
Este abogado recordó existen varias legislaciones locales que regulan las videocámaras por parte del Poder Ejecutivo. Por ejemplo, en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires la Ley de Videocámaras N° 2602 y la Ley 3130; en Córdoba la Ley N° 9380 y el Decreto 1159/07; en Mendoza la Ley N° 7.924; en Santa Fe la Ley N° 13164; en Corrientes la Ley N° 5984 y en Tierra del Fuego la Ley Nº 833, entre otras.
Sumer Elías afirmó que 'el debate por la utilización de las imágenes y vídeos de las personas es mucho más amplio ya que debería incluirse no solo las actividades de empresas privadas como Google sino las que realizan los gobiernos nacionales, provinciales y municipales a través de la instalación de miles de videocámaras o mediante políticas como la de difundir las fotos en los padrones casi sin restricciones, entre otras'.
2. Teoría sobre el derecho a/sobre la imagen.
El derecho a/sobre la imagen es un derecho subjetivo como el derecho a la existencia biológica, vida e integridad psicofísica y moral, nombre, o inclusive domicilio, es un derecho en evolución o es naciente.
Presenta dos aspectos: a. derecho a o sobre la imagen de la persona.
El significado de imagen se relaciona directamente con la representación, imitación de la realidad, o de un sujeto/objeto de ésta. El interés del derecho a/sobre la imagen estriba en la aparente contradicción de dos derechos: el derecho de las personas a su imagen, y el derecho del público a la información.
a.1. Derecho a la
imagen de la persona.
En Europa se considera que en el ámbito real, se plantean dos aspectos: de un lado: autorizar o impedir la toma, reproducción y difusión de la imagen física de la persona, incluyendo la voz[2]; de otro lado, autorizar o impedir la representación, reproducción y difusión de la imagen de los bienes que éste posea, tomada sin o con su consentimiento por terceros[3].
La legislación europea, ha regulado la toma, reproducción y difusión de la imagen física de las personas, incluyendo la voz, mediante las Directivas 95/46/CE y 2002/58/CE[4] referidas, respectivamente, a la “Protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos” y al “Tratamiento de los datos personales y a la protección de la intimidad en el sector de las comunicaciones electrónicas”.
El derecho a la imagen de la persona es en algunos países europeos, por transposición de las Directivas, el derecho a disponer de su imagen, aunque las leyes relativas a los derechos a la imagen son diferentes según los países. La noción de derecho a la imagen no existe en Inglaterra, por ejemplo. El derecho a la imagen permite a una persona de oponerse a su uso, comercial o no de su imagen, en nombre del respeto de la vida privada, el mismo que se contrapesa, sin embargo, por el derecho a la libertad de expresión.
Francia, por ejemplo, ha protegido el derecho a la imagen a través del Código Civil[5] Código Penal[6] y la Ley Informática y Libertades[7], considerando que la persona puede disponer de su imagen como mejor le parezca, y si ella se refiere a una persona física identificada o identificable se le considera como un dato personal. En consecuencia, toda amenaza o violación de estos considerandos representa una amenaza o infracción a la intimidad y privacidad de la persona.
El principio es que antes de la toma, difusión pública, conservación de una fotografía o vídeo por vía de prensa u otro medio (sitios web, telefonía, televisión, etc.), el difusor debe obtener la autorización de difusión de la persona en cuestión. Si el sujeto de la fotografía, es una persona física, aún sin ser conocida, tiene el derecho de oponerse a la utilización de su imagen. Este derecho se asimila a la noción de privacidad, intimidad. Sin embargo, el derecho a la imagen va más allá del marco de la esfera privada. Determinadas personas se han opuesto a la publicación de una fotografía que las muestra en un lugar público, cuando aparecen como objeto principal de la obra, debido al encuadre o recuadre de la toma. Otros, durante una manifestación, en una foto grupal, exigieron que sus rasgos características pudieran ser inidentificables.
La persona cuya imagen cuestiona puede oponerse también a la utilización de su imagen, requiriendo al Juez basado en los artículos aplicables del Código Civil consagrados al derecho de toda persona al respeto de su vida privada, si la imagen es degradante o carece de toda información objetiva al público.
Otras excepciones, se refieren a las figuras públicas en el ejercicio de sus funciones. La imagen de una personalidad pública, tomada en el marco de su actividad profesional o pública, se encuentra menos protegida, a menos que la imagen haya sido tomada en el marco de su vida privada.
En Perú:
La Constitución de
1993, en su Art. 2, prevé que toda persona tiene derecho a:
Inciso 4.
A las libertades de información, opinión, expresión y difusión del pensamiento mediante la palabra oral o escrita o la imagen, por cualquier medio de comunicación social, sin previa autorización ni censura ni impedimento algunos, bajo las responsabilidades de ley.
Inciso 6.
A que los servicios informáticos, computarizados o no, públicos o privados, no suministren informaciones que afecten la intimidad personal y familiar.
Inciso 7.
Al honor y a la buena reputación, a la intimidad personal y familiar así como a la voz y a la imagen propias.
Los derechos reconocidos en el inciso 4) referidos a los derechos sobre la imagen se encuentran limitados por el inciso 7) relacionados a la intimidad. En caso de conflicto entre el derecho de expresión de una persona, de un lado y el de intimidad, del otro, debe protegerse este último; el primero tiene una frontera infranqueable: su derecho termina donde comienza el derecho del otro.
El inciso 6) del artículo 2° de la Constitución es denominado por la doctrina derecho a la autodeterminación informativa y tiene por objeto proteger la intimidad, personal o familiar, la imagen y la identidad frente al peligro que representa el uso y la eventual manipulación de los datos a través de los servicios informáticos, computarizados o no.
Por otro lado, aunque su objeto sea la protección de la intimidad, el derecho a la autodeterminación informativa no puede equipararse con el derecho a la intimidad, personal o familiar, reconocido, a su vez, por el inciso 7) del mismo artículo 2° de la Constitución. Ello se debe a que mientras que éste protege el derecho a la vida privada - el poder jurídico de rechazar intromisiones ilegítimas en la vida íntima o familiar de las personas -, aquel garantiza la facultad de todo individuo de poder preservarla, controlando el registro, uso y revelación de los datos que les conciernen.
En ese sentido, por su propia naturaleza, el derecho a la autodeterminación informativa, siendo un derecho subjetivo tiene la característica de ser, prima facie y de modo general, un derecho de naturaleza relacional, pues las exigencias que demandan su respeto, se encuentran muchas veces vinculadas a la protección de otros derechos constitucionales[8].
Código Civil
El primer párrafo del Art. 15°, señala, igualmente:
Derecho a la imagen y voz
Artículo 15.- La imagen y la voz de una persona no pueden ser aprovechadas sin autorización expresa de ella o, si ha muerto, sin el asentimiento de su cónyuge, descendientes, ascendientes o hermanos, excluyentemente y en este orden.
Es impreciso el concepto de “aprovechar”, sacar provecho a título gratuito u oneroso de este artículo, el legislador hubiera podido referirse más propiamente a la cesión, explotación u otra figura jurídica de transmisión de los derechos morales o patrimoniales relacionados a la imagen. Menos aun aparece como legitimo el uso de la imagen y la voz, con el solo asentimiento del cónyuge, descendientes, ascendientes o hermanos, excluyentemente y en este orden, sin determinadas formalidades.
Tampoco es explicito su alcance: el principio del derecho a la imagen de la persona, en el ámbito real debiera tener en cuenta también el ámbito virtual: su concepción y respeto escrupuloso, salvo excepciones (ii. Derecho sobre la imagen, o derechos intelectuales de aquel que realiza la toma) propuesto por la doctrina y legislación europea, el mismo que no es evidente en la legislación ni en la jurisprudencia peruana.
El concepto reposa sobre el principio de derecho exclusivo y oponible de toma o captación de la imagen, de reproducción y/o difusión que tiene toda persona, o determinados terceros sobre su imagen y sobre su uso en el ámbito real; por ello, este mismo principio no podría ser cuestionable en el ámbito virtual. Tampoco pudiera serlo, el respeto escrupuloso de la imagen - salvo excepciones.
Ello no sugiere, específicamente, que toda toma o captación, reproducción, difusión y/o transmisión de la imagen en el ámbito virtual requiera: consentimiento explicito, escrito, establecimiento de imágenes de referencia, por cada evento y teniendo en cuenta las imágenes tomadas en lugares públicos[9]. Primero, porque la norma para el ámbito real no la prevé, no se concibe su interpretación teleológica ni lo establece alguna norma específica aplicable al ámbito virtual. Segundo, el surgimiento de nuevos soportes y actores en la cadena de la toma de la imagen, tratamiento, conservación, difusión, transmisión apuntan a un nuevo reparto de derechos y obligaciones, como de responsabilidades y eventuales sanciones.
Desde el punto de vista del derecho a la imagen, derecho a la información, derecho intelectual (derecho informático) como de la comunicación (derecho de prensa, derecho de Internet) debieran adoptarse en el ámbito virtual peruano reglas similares a las que regulan el derecho a la imagen en el ámbito real; adaptarse, precisarse éstas y/o ampliarse con otras especificas al ámbito virtual.
A futuro, dos serán las dificultades mayores: ésta de proteger la toma o captación, reproducción y/o difusión de la imagen de la persona física virtual, cuando se recurre a pseudos o anónimos, o se crea avatares; y aquella de establecer si los avatares debieran ser protegidos como prolongación del derecho de la persona física virtual o como derecho a la imagen resultante de los bienes de éste? Si se optara por la segunda forma de protección, se decidirá entre protección por patrimonio o por posesión; incluyendo el otorgamiento de licencia de uso (definitivas o temporales) de los Proveedores de Acceso Internet, PAI, Proveedores de Acceso Telefónico, PAT, Autoridades de Atribución de Nombres de Dominio, DNS, como de autorizaciones por instituciones oficiales que velan por el orden y moral públicas?
Finalmente, es de resaltar que la técnica de redacción legislativa, los conceptos utilizados y el alcance en las fuentes precitadas deja mucho que desear. En la Constitución, la redacción del numeral 6 ha podido ser incluida en el numeral 7, pues entre ambos solo se amplía al soporte físico o digital en el cual se ejercen los derechos y obligaciones relativas al honor, la reputación, la privacidad e intimidad, y la voz e imágenes. Y el concepto de “servicios computarizados” del numeral 6, retomado en la Ley 29733, responde en informática, al solo criterio de cálculo, pero no a los de memorización, asociación lógica, o comunicación, relacionados a los atributos del ordenador o a los servicios informáticos.
Ley 29733
La Ley de Protección de los datos
personales en su Art. 1°, indica que ésta:
"tiene el objeto de garantizar el derecho fundamental a la protección de los datos personales, previsto en el artículo 2, numeral 6 de la Constitución".
Se refiere al derecho a garantizar la autodeterminación informativa, la facultad de preservar el derecho a la imagen, controlando el registro, uso y revelación de datos, voz e imágenes que le conciernen.
a.2. El Derecho sobre la imagen
El Art. 10° Libertad de Expresión del Convenio Europeo de los Derechos Humanos[10], en su primer párrafo, afirma el derecho a la libertad de expresión, definiéndola y precisando sus alcances; y en el segundo, señala que el ejercicio de las libertades que comprende la libertad de expresión, podrá ser sometido a formalidades, condiciones, restricciones o sanciones previstas por la ley, necesarias, entre otros, a: la protección de la reputación o de los derechos ajenos, para impedir la divulgación de informaciones confidenciales.
El derecho a la libertad de expresión comprende así: la libertad de opinión y la libertad de recibir o de comunicar informaciones o ideas, permitiendo limitar el carácter exclusivo del derecho a la imagen. El derecho sobre la imagen es uno de los aspectos que toma la libertad de expresión, bajo dos requisitos: la condición de actualidad y la reserva de dignidad y naturaleza respetuosa de la imagen[11].
Implícitamente, el reconocimiento de ambos supuestos en el derecho sobre la imagen, suponen la vigencia de estos a pesar del tránsito de soportes, y de los cambios conceptuales y legislativos específicos a estos medios.
La noción de tránsito de soportes reconoce que las técnicas tradicionales o materiales utilizadas en la imagen han ido pasando de los documentos impresos, gráficos, fotografía, voz, sonido, a nuevos soportes inmateriales: documentos, fonogramas, videogramas, programas informáticos, software, bases de datos, micro formas, sistemas expertos. Que su desarrollo y evolución obedecen tanto a inquietudes de productividad, rentabilidad económica, confort, como de disminución de peligrosidad, de penibilidad, de rutina.
Ello ha entrañado que en las dos orientaciones regulatorias de soportes materiales e inmateriales, se intente mantener en el tiempo, los requisitos de condición de actualidad y de reserva de dignidad y naturaleza respetuosa de la imagen, pero tomando en consideración sus particularidades. En la primera, se ha tolerado una fase de coexistencia técnica, en la cual es posible que regulaciones jurídicas imaginadas para soportes tradicionales o materiales puedan ser aplicables a nuevos soportes o inmateriales, y una segunda, en la cual, estabilizada o consolidada una cierta técnica de los nuevos soportes inmateriales, se han ido creado instrumentos específicos de regulación legislativa y jurisprudencial; delimitando las propiedades y alcances de la tecnología innovante y el ámbito específico aplicable.
Entre estas dos orientaciones, el tiempo de aplicación de la primera, sigue siendo predominante, utilizándose para la regulación de soportes físicos, analógicos; soportes electrónicos, electromagnéticos, e inclusive a los soportes ópticos, numéricos-digitales relacionados con la imagen; a pesar que las propiedades y características específicas del soporte difieren en el tratamiento de la imagen (captura, conservación, encriptado, integridad, compresión, transmisión de impulsos electromagnéticos, digitales, seguridad…)
Ello ha supuesto adaptación y transito a instrumentos regulativos que toman en cuenta el ciclo o cadena de la imagen: creación, representación, reproducción, conservación, y/o difusión, específicamente de las personas físicas.[12]
Del lado de los cambios conceptuales y legislativos, el uso tecnológico como el derecho a/sobre la imagen en el ámbito virtual, ha planteado su emergencia, determinado por el derecho de la información, el derecho de la comunicación y las TICs. Según los Art.2, inciso 7 y 9 de la Constitución y del Código Civil, relacionados con la intimidad personal y familiar, siendo el derecho a la imagen, un atributo de la personalidad, forma parte de la vida privada. Cualquier amenaza o violación de los derechos a la imagen de una persona, representa una amenaza o violación de su privacidad. El derecho a la imagen de las personas es un derecho absoluto, salvo por el derecho a la libertad de expresión.
Por el derecho absoluto, la
persona física puede así:
Oponerse a la toma de fotografías o vídeos y / u oponerse a su difusión bajo cualquier tipo de soporte.
Cuando la foto o video ha sido difundido en Internet sin su consentimiento, puede pedir a la persona que difundió su imagen de retirarla de las páginas web.
Cuando su imagen haya sido publicada sin su consentimiento expreso, puede entablar una demanda judicial para hacer cesar la perturbación que la difusión le causa o para obtener reparación por los daños y perjuicio.
La cuestión que surge es si el derecho a la libertad de expresión - del cual el derecho sobre la imagen constituye uno de sus aspectos - es de aplicación a los soportes informáticos e Internet?
§ Derecho Europeo sobre la imagen en soportes informáticos e Internet[13].
En Europa, el derecho
sobre la imagen – y en general sobre las formas y contenidos de la información
relacionadas a las TICs - experimenta una doble tendencia en su protección:
Primero, como texto, voz, imagen individuales o grupales, pero cuya protección se rige por los derechos de autor colaborativos o colectivos, obra audiovisual en los que cada autor(es) puede(n) reclamar su(s) derecho(s) moral(es) y patrimonial(es) como asumir la(s) obligación(es) y responsabilidad(es) derivada(s) de ello, y
Segundo: texto, voz, imagen individuales o grupales, pero cuya protección se funde en un todo, como el derecho de autor de una obra compósita, pre-existente, considerada como obra multimedia, en la cual, los derechos morales y patrimoniales como las obligaciones y responsabilidades derivadas son diferentes de las obras de colaboración o colectivas. Pueden percibirse hasta tres de sus rasgos característicos: a) integradora, b) interactiva y c) compleja[14].
El derecho sobre la imagen, permite limitar el carácter exclusivo del derecho a la imagen, si la imagen ilustra un evento de actualidad y de reserva de dignidad y naturaleza respetuosa de la imagen tanto en los soportes tradicionales como en soportes informáticos e Internet. En principio, y de acuerdo a lo afirmado en los párrafos precedentes, independientemente del modo de creación, representación, reproducción, conservación, y/o difusión, específicamente de las personas físicas, el derecho sobre la imagen le es aplicable, pero mantiene ciertas especificidades resultantes de los nuevos agentes intervinientes y de las características propias de los soportes.
Así, por ejemplo, se autoriza la publicación de imágenes de personas física que participan en una manifestación y a la cual se le toma una imagen. Si esta persona no es el personaje central de la imagen, sino sólo una persona reconocible entre la multitud, su autorización no es necesario para obtener la publicación de la imagen por el criterio de actualidad.
O si, se autoriza la publicación de la imagen de la víctima de un atentado si no hay ninguna búsqueda de sensacionalismo y libre de toda indecencia, como condición de respeto de la dignidad humana de la persona.
También se ejerce el derecho sobre la imagen por acuerdo tácito, caso de figura no previsto en el Art. 10° Libertad de Expresión del Convenio Europeo de los Derechos Humanos, por el cual se infiere el consentimiento de la persona. Pero éste se encuentra estrictamente limitado a personajes públicos en el marco de sus actividades públicas. Los jueces quienes ejercen un control estricto sobre éste acuerdo, verifican que: la imagen debe tener un vínculo con la actividad pública de la persona y con las circunstancias públicas de la toma[15]
Así, NO existe acuerdo tácito si:
La imagen no está directamente relacionada con las actividades profesionales, o la toma fue hecha fuera de contexto.
Toda persona física o moral que desee crear, representar, reproducir, conservar, difundir la imagen de una persona, cualquiera que fuera el soporte, debe cumplir ciertos requisitos:
1) Obtención
del consentimiento expreso de la persona:
2) Publicación
de imágenes sensibles (menores, discapacitados, personas sujetas a curatela,
reclusos, agentes de defensa y seguridad…)
3) Publicación
de una imagen ya publicada
4) Sanciones
5) La responsabilidad de los sitios Web de alojamiento[16]
§ Derecho Peruano sobre la imagen en soportes informáticos e Internet.
En Perú, el alcance
del derecho sobre la imagen está marcado por dos rasgos
i. Liberalidades por
el derecho a la información, y
ii. Propiedad intelectual en el
derecho sobre la imagen.
i. Liberalidades por el derecho a la información.
En el Perú, la regulación del derecho sobre la imagen ha estado marcada por presuntas liberalidades legislativas, aplicables primero al ámbito real, las mismas que con el tiempo y la técnica ha pretendido extrapolarlas al ámbito virtual (informático e Internet) y acercarse a la regulación europea.
Estas liberalidades sostienen
que no es necesaria la autorización de la persona, cuando la utilización
de la imagen y la voz se justifiquen:
- por su
notoriedad,
- por el cargo que desempeña,
- por hechos de importancia o interés público o
- por motivos de índole científica, didáctica o cultural y siempre que se relacionen con hechos o ceremonias de interés general que se celebren en público. (Código Civil Art. 15°)
Sin embargo, por las fuentes, jerarquía, fechas de publicación o normas modificatorias de éstas, la tendencia es que se restringen cada vez más estas liberalidades sustantivas y adjetivas.
ii. Propiedad intelectual en el derecho sobre la imagen.
Las principales fuentes
consagradas a la propiedad intelectual de los derechos sobre la imagen en
el Perú, son los Convenios Internacionales ratificados por el Perú:
Convenio de Berna para la protección de las Obras Literarias y Artísticas,
Convenio de París para la Protección de la Propiedad Industrial, Convención de
Roma protección de los artistas intérpretes o ejecutantes, los productores de
fonogramas y los organismos de radiodifusión, Acuerdo ADPIC (Ronda de Uruguay),
Decisión 351 de la Comunidad Andina de Naciones Régimen Común sobre Derecho de
Autor y Derechos Conexos, Decisión 486 de la Comunidad Andina de
Naciones Régimen sobre Propiedad Industrial.
Entre las normas nacionales: Constitución de 1993, Código Civil, Código Procesal Civil, Código Penal, Código Procesal Penal, Decreto Legislativo N° 822, 823 y Decreto Legislativo 1076.
El principio que se desprende de estas fuentes es que el derecho sobre la imagen está protegido por el derecho a la propiedad intelectual, el mismo que se articula bajo dos formas: derecho de autor y derecho de propiedad industrial, siendo preponderante el primero.
Decreto Legislativo N° 822 Derecho de autor
Comprende dos tipos: derechos de autor y derechos conexos.
a. Derechos de autor
Protege las obras creadas por el
ingenio, en el ámbito literario o artístico, cualquiera que sea su género,
forma de expresión, mérito o finalidad.
Los derechos reconocidos en esta
ley son independientes de la propiedad del objeto material en el cual está
incorporada la obra y su goce o ejercicio no están supeditados al requisito del
registro o al cumplimiento de cualquier otra formalidad.[17]
Este derecho sobre la imagen,
puede ser reivindicado por el fotógrafo o camarógrafo, el escultor, el pintor,
el escritor, el periodista, el programador sobre sus obras: imágenes,
esculturas, pinturas, artículos crónicas, relatos, programas informáticos,
entre otros.
Mediante este Decreto se
estableció que una obra, producto del ingenio humano, corresponde a toda
creación intelectual originaria o derivada, que puede según su autor ser
divulgada o reproducida bajo cualquier forma conocida o por conocerse.
Particularmente las obras literarias o artísticas, cualquiera sea su género,
mérito o finalidad. Las obras originarias son: literarias, musicales,
teatrales, artísticas o audiovisuales; y las obras derivadas son: adaptaciones,
traducciones, compilaciones, anotaciones y comentarios, extractos, arreglos
musicales y otras transformaciones. Las literarias resultan de la creación
intelectual expresada mediante un lenguaje determinado. Las obras artísticas
son producto del intelecto y de las habilidades físicas: pinturas, esculturas,
fotografías, audiovisuales, obras dramáticas, pantomímicas, escénicas,
arquitecturales, entre otras[18].
Las obras pueden ser de uno o
varios autores: obras de colaboración y colectivas; pueden llevar el nombre del
autor o autores, y/o ser pseudónimas y/o anónimas. Las obras de colaboración
son obras creadas en consuno por dos o más personas; las obras colectivas por
iniciativa y bajo la coordinación de una persona jurídica o física, a quien se
atribuye derechos por la iniciativa y responsabilidad de crearla. Los derechos
que la ley reconoce al autor son independientes de la propiedad del soporte.
Los derechos que la creación
conlleva para el autor o autores son: morales y patrimoniales. Los derechos
morales, resultan de su personalidad, de una suerte de prolongación,
extensión de la personalidad del autor a través de su obra, y son en
consecuencia: inalienables, inembargables, irrenunciables e imprescriptibles.
Estos derechos son: derecho de divulgación, derecho de paternidad, derecho de
integridad, derecho de modificación o variación, derecho de retiro de la obra
del comercio, derecho de acceso.
Los derechos patrimoniales son derechos exclusivos del autor de explotar su obra y obtener un beneficio económico por ello. Estos derechos son: derecho de reproducción, derecho de comunicación, derecho de distribución, derecho de traducción, adaptación, arreglo u otra transformación, derecho de autorización o prohibición de importación al territorio nacional de copias de su obra, y cualquier otra forma de utilización de la obra. En la explotación de sus obras, los creadores perciben derechos de regalías.
b. Derechos conexos
Se denominan derechos conexos
porque guardan vecindad, conexión, o afinidad con el derecho de autor.
El Decreto establece en el Titulo relativo a los derechos conexos que la protección reconocida a estos derechos no afectará ni podrá interpretarse en menoscabo de la protección del derecho de autor, y consecuentemente, será necesaria la autorización del autor de una obra que esos derechos conexos protegen. E igualmente serán necesarias las autorizaciones de los artistas interpretes, productores de fonogramas, otros[19]. Los titulares de los derechos conexos podrán invocar disposiciones relativas a los autores y sus obras.
c) Otros derechos conexos
El presente Decreto reconoce un
derecho de explotación sobre las grabaciones de imágenes en movimiento,
con o sin sonido, que no sean creaciones susceptibles de ser calificadas
como obras audiovisuales.
En estos casos, el productor gozará, respecto de sus grabaciones audiovisuales, del derecho exclusivo de autorizar o no su reproducción, distribución y comunicación pública, inclusive de las fotografías realizadas en el proceso de producción de la grabación audiovisual.
La duración de la protección y su pase al dominio público concedida en este artículo[20] será de setenta años, contados a partir del primero de enero del año siguiente al de la divulgación de la grabación o al de su realización, si no se hubiere divulgado.
Quien realice una fotografía u otra fijación obtenida por un procedimiento análogo, que no tenga el carácter de obra de acuerdo a la definición contenida en esta ley, goza del derecho exclusivo de autorizar su reproducción, distribución y comunicación pública, en los mismos términos reconocidos a los autores fotográficos.
La duración de la protección y su pase al dominio público de este derecho será de setenta años contados a partir del primero de enero del año siguiente a la realización de la fotografía[21]
Decreto Legislativo N°
823 Ley de Propiedad Industrial
El derecho de propiedad industrial protege, entre otros, sus elementos constitutivos[22].
En el derecho de autor como en el derecho de propiedad industrial, el objeto final de protección es la libertad de creación como la propiedad que de ellas se derivan, resultante del intelecto. Sin embargo, las formas características de sus expresiones varían: la innovación, la materialidad, su vocación industrial en la propiedad industrial; la originalidad, la inmaterialidad, su aplicación no industrial en el derecho de autor[23]. Son diferentes igualmente, las formas de reconocimiento de la propiedad de creación o de invención, en el primero, se requiere el registro ante la autoridad competente, en el segundo, es suficiente la presunción[24]; [25].
El Titulo IX, Marcas de Productos y de Servicios, Capitulo I Aspectos Generales, del Decreto, admiten positiva como negativamente, la probabilidad de recurrir a las Marcas para el ejercicio del derecho sobre la imagen.
El Artículo 128º afirma
que podrán registrarse como marcas los signos que sean perceptibles, suficientemente
distintivos y susceptibles de representación gráfica, entre ellos:
(…)
b) Las imágenes, figuras, símbolos, gráficos,
logotipos y sonidos;
El artículo 130º, afirma que no
podrán registrarse como marcas aquellos signos que, en relación con derechos de
terceros, presenten algunos de los siguientes impedimentos:
(…)
f) Consistan en el nombre completo, apellido, seudónimo, firma, caricatura o retrato de una persona natural distinta del peticionario o que sea identificado por la generalidad del público como una persona distinta de éste, salvo que se acredite el consentimiento de esa persona o de sus herederos;
Así lo confirma igualmente el Artículo 136º.- en su segundo párrafo:
Para registrar signos cuyo uso afecta el derecho de la personalidad de una persona natural o afecta derechos de comunidades nativas y campesinas, y demás personas jurídicas reguladas por el Código Civil, en especial tratándose de su nombre, firma, título, hipocorístico, seudónimo, imagen o retrato, deberá presentarse el consentimiento respectivo.
El registro de una marca tendrá una duración de diez años contados a partir de la fecha de su concesión y podrá renovarse por períodos sucesivos de diez años[26].
Decreto Ley N° 1076
Este Decreto resulta del Acuerdo de Promoción Comercial entre el Perú y los Estados Unidos de Norteamérica aprobado por Resolución Legislativa Nro. 28766, publicada en el Diario Oficial “El Peruano” el 29 de junio del 2006, el mismo que establece una zona de libre comercio de conformidad con lo dispuesto en el Artículo XXIV del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994 y el Artículo V del Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios, con el fin de estimular la expansión y la diversificación del comercio de bienes y servicios entre las Partes.
En su Capítulo 16, el mencionado Acuerdo establece disposiciones relativas al respeto y salvaguarda de los Derechos de Propiedad Intelectual, las mismas que deberán incorporarse a la legislación peruana en esta materia. En atención a las obligaciones establecidas en dicho Acuerdo y al desarrollo y evolución de las tecnologías, resultó necesario efectuar determinadas modificaciones a la Ley sobre derecho de autor que reflejen los aspectos antes referidos a fin de crear mecanismos de protección efectivos y de otorgar facultades suficientes a las autoridades competentes para la adecuada vigilancia y respeto de los derechos de autor y derechos conexos.
El presente Decreto Ley:
. Modifica:
- el artículo 136,
literal c) la puesta a disposición al publico de fonogramas para acceso desde
cualquier lugar y momento: Peer to Peer (P2P)[27]
-
el artículo 196°, por el que los titulares de derechos
podrán solicitar el cese de la actividad ilícita del infractor y exigir la
indemnización por la violación de daños y a las ganancias, mas costas y
costos[28];
- el inciso b)
del artículo 198° del Decreto Legislativo N° 822, sobre las medidas cautelares
a ser dictadas por el Juez
. Incorpora:
- dos nuevas
definiciones al artículo 2°, del Decreto Legislativo 822:
50. Información
sobre gestión de derechos y
51. Medida
tecnológica efectiva;
- la noción
de Elusión de medidas tecnológicas efectivas, al artículo 196° precisando
contra quienes pueden ser dirigidas, incluyendo alcance, limites y acciones;
- nuevas disposiciones al artículo 197°, concernientes a las obligaciones de destrucción de bienes infractores por las autoridades salvo excepciones, y ordenar que el infractor brinde toda información a las autoridades y titulares sobre la infracción y los presuntos infractores.
No fueron modificados los Artículos 199 al 202 del Titulo XI de la Acciones y los Procedimientos civiles del D.Legis. N° 822.
Por las Disposiciones Complementarias Finales, el Decreto Legislativo N° 1076, primero, entrara en vigencia a partir del veintiocho de junio de dos mil ocho; segundo, los expedientes en trámite serán gestionados conforme a las normas de este Decreto.
El D. Legis. N° 1076, a través de
la incorporación y modificación de ciertas normas relativas al derecho de
autor, refuerza la propiedad intelectual del derecho sobre la imagen, la
misma que puede ser vehiculada en los fonogramas (Art. 136°, vía el Peer to
Peer, P2P) y por el cese de las actividades ilícitas e indemnizaciones (Art.
196°). Pero igualmente, incorporando nuevos conceptos a los Art.2° y 196°
(Información sobre Gestión de Derechos, Elusión de Medidas Tecnológicas
Efectivas), como medidas sobre los bienes, 197°, o cautelares, 198°.
En términos de propiedad intelectual del derecho sobre la imagen esta norma no aporta una protección real, sino indirecta, protegiendo los instrumentos, medios con los cuales pudiera amenazarse o violarse la imagen de las personas, o la imagen de los artistas o ejecutantes, en los casos del peer to peer. Incluyendo, las medidas tecnológicas efectivas, la elusión de las mismas, y la información a las autoridades y titulares sobre la infracción y los presuntos infractores.
3. Análisis de comentarios.
Entre ambos derechos que venimos
de enunciar: derecho a y sobre la imagen,
referidos al derecho de la personalidad y el derecho a la información y a la
propiedad intelectual sobre la misma, Google
Street View ubica su objeto de negocio en una real o pretendida
"Publicidad en Linea", para lo cual utiliza determinados aplicativos
que le permiten "empoderar", facilitar ceder, dar ventajas a los
comerciantes, aumentando su productividad o rentabilidad. Pero para ello
utiliza recursos provenientes del derecho de personas, de bienes, de derecho a
la información.
El quid del problema radica en las exigencias y condiciones que el poder
publico ha impuesto a cada uno de estos derechos en el ámbito real y virtual, y
que no necesariamente cumple Google. Del lado virtual, las practicas de Google
obedecen a resquicios legislativos no regulados o regulados pero
incumplidos, o de practicas indebidas, o difíciles de incoar o perseguir por la
naturaleza compleja e inmaterial de los componentes informáticos, de
telecomunicaciones que pueden revelarse de jurisdicción y competencia
internacionales, o de la Gobernanza Internet. Pero principalmente, por el
desconocimiento de las personas y las autoridades a cargo de velar y sancionar
la amenaza o violación de libertades y derechos de la sociedad.
3.1. Sobre opiniones de juristas e investigadores argentinos y peruanos.
ARGENTINA. La responsable de Relaciones Publicas, RR.PP. de Google Argentina Florencia Sabatini, negó que “los equipos utilizados sirvan a interceptaciones comunicaciones electrónicas, a atenten a la privacidad de las personas, capturadas las imágenes están son difuminadas, rostros y patentes, a través de un proceso hecho por computadoras; además al subirse los usuarios pueden reportar aquellas inadecuadas para que sean revisadas y removidas”.
Estas declaraciones son
impertinentes pues la colecta de datos personales, y el rostro de las personas
es un dato personal, requiere de una declaración de consentimiento previo,
salvo si éste releva de exigencias administrativas, de defensa, seguridad, o
intereses vitales.
Y al margen de ello, realizado el acopio o colecta existe pérdida de control del interesado sobre sus datos, la simple declaración de difuminación, u opacidad o distorsión, o de remoción, no son posibles de verificar, y deberán plantearse las defensas previstas en la ley de protección de daos personales, acceso, supresión, actualización, y de existir, la garantía constitucional del Habeas Data.
Pero lo más importante, es que no le asiste ningún derecho a la empresa Google de numerizar los bienes u patrimonio de terceros, públicos o privados: estatuas, monumentos, inmuebles gozan de un derecho de autor, patrimonial y moral de sus creadores, y en el peor de los casos, llegado este a término, al caer en el dominio público, el Estado asume y garantiza los derechos de sus nacionales asociados a la creación.
Según la misma responsable de RR.PP. de Google Street View, GSV, Google colecta y organiza información para aplicarla a la publicidad en línea, no monetizando sino empoderando. El problema es que si bien no es ilícita la publicidad en línea, lo que es ilícito es el uso de atributos personales o bienes de terceros para generar negocios. No son ni atributos libres ni necesariamente disponibles. Y si el empoderamiento puede genera, cesión, donación, entrega, de un aplicativo que puede mejorar la productividad o rentabilizar la inversión de terceros, ello pudiera revelarse una inversión altamente beneficiosa para Google. No es una inversión desinteresada. La presencia de GSV en más de 3000 ciudades, será motivo de análisis en la sección relativa a las infracciones de Google a las normas europeas.
La acción de amparo presentada por el abogado, Luis Bianco, en La Plata, y la decisión tomada por la Jueza María Cecilia Valeros de Corica, consideró que las fotos tomadas por GSV no violan la intimidad de las personas “pues se trataría de imágenes tomadas en la vía pública y, en la medida que estas no sean sacadas de contexto afectando derechos constitucionales, no existe arbitrariedad ni ilegalidad manifiesta”.
Tratándose de la protección de
datos personales, PDP, el proceso de toma, opacidad o distorsión, conservación,
difusión, verificación por el usuario, revocación de imágenes, debiera haber
merecido una inspección y peritaje antes de pronunciamiento por la Jueza,
incluyendo la auditoria del programa informático que permite la opacidad o
distorsión.
Pero en lo relativo a los derechos intelectuales, sobre todo los derechos de autor sobre las obras arquitectónicas, artísticas u otras que pudieran haber sido tomadas en imágenes, la Jueza ha debido pronunciarse.
Pero igualmente, sobre otros bienes que pudieran identificar o hacer identificable a una persona, automóviles, placas de inmatriculación de vehículos, incluidos animales domésticos, como ha sido el caso en algunas jurisprudencias europeas, por extensión de la propiedad del titular. Incluso por razones de seguridad física de predios o inmuebles. Estos derechos pueden inclusive entrar en conflicto con otros relacionados al catastro municipal, o los planos o mapas de calles, igualmente, o las imágenes satelitales.
Sobre el tema relacionado al
almacenamiento de las imágenes en crudo en la nube, “cloud”, a que se
refiere Alejandro Mitaritonna, el problema se torna más complejo pues es
difícil por la arquitectura de los programas de gestión de reintegrar las tomas
originales si se desearan ejercer los derechos de acceso, actualización,
supresión u oposición; e igualmente por los problemas de jurisprudencia y
competencia internacional, o de Gobernanza Internet.
Las afirmaciones del especialista en derecho informático e Internet, Miguel Sumer Elías, han debido ser tomadas en cuenta, la mismas que se basan en la Teoría a/sobre la imagen que hemos enunciado en las acción precedente. Sin embargo, disiento con él en la parte final, “que este derecho le confiere a su titular la potestad de impedir o no que otras personas capten o reproduzcan su imagen sin su consentimiento por cualquier medio y en cualquier ámbito”.
Ello no es exactamente así, en ciertos casos particulares, no puede evitarse la toma de la imagen, es el caso de los hombres y mujeres que desempeñan actividades públicas, y en el estricto marco de ellas.
Sobre la legislación aplicable, son validas; la Ley y el Reglamento aludidos, pero igualmente son de aplicación las normas relativas a los derechos intelectuales, a los derechos a/sobre la imagen, Ley de Videocámaras, las leyes relacionadas a las telecomunicaciones (Por ejemplo la Directiva europea 2002/58/CE relativa al tratamiento de los datos personales y a la protección de la intimidad en el sector de las comunicaciones electrónicas mencionada en la Teoría sobre la imagen.)
3.2. PERÚ: Google Map Street View
Aparte de la foto y el comentario de Ernesto Benites, sobre el vehículo de Google Map Street View, desconocemos las autorizaciones que haya tenido esta empresa para digitalizar, numerizar (escanear) las calles, plazas, parques, inmuebles, en general, del Distrito de Pueblo Libre, ni tampoco conocemos, si esta experiencia se extiende a otros Distritos de Lima o del Perú. Tampoco conocemos como en el caso de Argentina, cuales son los medios técnicos, humanos, las contrapartidas que pudieran haberse establecido entre el Gobierno peruano y la empresa Google.
De allí el comentario condensado que hiciera: Cual es la finalidad? Motivaciones, derechos y responsables.
Los juristas e investigadores peruanos, aparte la curiosidad de Ernesto Carrasco y el breve comentario inquisitorio que hiciera en su cuenta Facebook, el desarrollo de este Proyecto no ha merecido una inquietud mayor, y ello decepciona e inquieta, ya por su número: en Lima y Callao los abogados inscritos sobrepasan los sesenta mil inscritos; o por sus organismos representativos: ninguna reacción de los Colegios de Abogados de Lima, Callao y Cono Norte.
4. Sobre infracciones de Google a las normas europeas
El Grupo Artículo 29 de la Comisión Europea pide a Google de destruir las imágenes originales tomadas por su servicio Street View, en las cuales los rostros y las matrículas hayan sido difuminados o distorsionados...
El Grupo del artículo 29, presidido por Alex Türk (Presidente de la Comisión Nacional de Informática y Libertades francesa), no ha terminado con Google. Después de haber solicitado a los motores de búsqueda de reducir los plazos durante el cual se conservan los datos de conexión de sus usuarios, ahora pide a Google de destruir las imágenes originales de su herramienta Street View.
Efectivamente, las caras y las matrículas de automóviles presentes en esas fotos son difusas para Google, pero no los originales (no distorsionadas) en poder del motor de búsqueda. La Comisión Europea del artículo 29 pide la destrucción, pero Google indica que su tecnología de difuminación o distorsión no se encuentra al 100 % en este momento y que debe mantener las imágenes durante un cierto tiempo para reparar los errores que a veces aparecen. Sin embargo, el motor de búsqueda dice en su blog que va a colaborar con el grupo de trabajo para reducir al mínimo la duración del almacenamiento... http://www.abondance.com/actualites/20090616-9948-lunion-europeenne-demande-a-google-de-detruire-les-photos-originales-avant-floutage-de-google-street-view.html[29]
La Comisión de privacidad belga menciona una serie de incumplimientos relacionados con los compromisos asumidos por Google Maps Street View con esa Comisión de Datos Personales y la Ley.
Las imágenes son bastantes antiguas, algunas de meses y otras de años y no dan cuenta de una visión actual de las vías públicas, ni menos aun "en tiempo real" de estas.
La distorsión de los rostros es aun reconocible
La función "señalar un problema" de Google no responde
Incumplimiento de Google de compromisos asumidos de distorsión e imágenes en un plazo de quince días a partir de la introducción de la solicitud.
Aún después de vencidos los plazos, es necesario el envío de cartas físicas a la dirección siguiente: Google Belgium, Chaussée D'Etterbeek 176-180, 1040 Bruxelles[30].
EPILOGO.
- El aplicativo de GSV de Google Maps tiene por
finalidad aumentar la productividad o rentabilidad (empoderar según su
responsable de RR.PP.) el negocio de publicidad en línea, sirviéndose de
datos personales, particularmente, la imagen, y los bienes de terceros,
aun cuando estos se encuentra protegidos por el derechos de personas, de
la propiedad intelectual o de los derechos de expresión. Autoridades
publicas como personas físicas y jurídicas sospechan de probables usos
indebidos de bases de imágenes y de datos personales, acopiadas
y conservadas por Google y/o en la Nube (Cloud).
- Este aplicativo no necesariamente cuenta con las
autorizaciones de los organismos a cargo de la protección de los datos
personales, de la propiedad intelectual o de la regulación de las
telecomunicaciones.
- Las prácticas utilizadas por Google Maps no
respetan estrictamente los derechos de las personas sobre consentimiento
previo de datos personales, de imágenes y/o de bienes intelectuales, ni
los derechos respectivos (oposición, acceso, actualización, supresión,
olvido), ni menos aun los plazos de conservación de imágenes originales.
Las técnicas de distorsión de imágenes administradas por un programa
informático especifico no se cumplen al 100 por ciento, o representan
una excusa para la conservación de las mismas por periodos mas largos, ni
son transparentes los ámbitos de conservación de la información en
servidores o en la nube (Cloud).
- No son transparentes los mecanismos de solución
de infracciones y conflictos que GSV pudiera generar, administrativos, jurisdiccionales,
fiscales, ni es aparente la aplicación de instrumentos legislativos,
jurídicos internacionales públicos o privados, ni de Gobernanza de
Internet
- La Unión Europea y algunos países e instituciones
europeas consideran que el aplicativo GSV vulnera o amenaza las libertades
públicas y derechos personales e intelectuales; resulta saludable el
debate emprendido por los colegas argentinos, y decepciona la apatía o
falta de reacción de los juristas peruanos sobre la implantación del
proyecto GSV en el Perú.
Montpellier, Octubre 2013
[1] Algunos elementos de esta Teoría han sido desarrollados por el autor
en el libro “Identificación e Identidad Digital”, en curso de revisión.
[2]Resulta interesante la inclusión la voz como ampliación del derecho a la
imagen, cuando otro atributo de la persona, su olor o humor no lo es, pero
podría serlo en el futuro.
[3]Este segundo aspecto no será analizado en esta versión.
[4] Artículo 2 Definiciones:
a) «datos personales»: toda información sobre una persona física
identificada o identificable (el «interesado»); se considerará identificable
toda persona cuya identidad pueda determinarse, directa o indirectamente, en
particular mediante un número de identificación o uno o varios elementos
específicos, característicos de su identidad física, fisiológica, psíquica,
económica, cultural o social;
[5]Código Civil, Art. 9
Cada uno tiene derecho a que se respete su vida privada.
Sin perjuicio de la reparación del daño sufrido, los jueces podrán
prescribir toda clase de medidas tales como
secuestro, embargo y demás, propias para impedir o cesar un ataque a la
intimidad de la vida privada; en caso de necesidad estas medidas podrán
ordenarse por procedimiento de urgencia.
[6]Art. 226-1 y siguientes
Será castigado con un año de prisión y multa de 45.000 euros el hecho de
atentar voluntariamente por cualquier medio contra la intimidad de la vida
privada ajena:
1º Tomando, grabando o transmitiendo, sin el consentimiento de su autor,
las palabras pronunciadas a título
privado o confidencial;
2º Tomando, grabando o transmitiendo, sin el consentimiento de ésta, la
imagen de una persona que se encuentre en un recinto privado.
Cuando los actos mencionados en el presente artículo se hayan cometido en
presencia y a sabiendas de los
interesados sin que se hayan opuesto, estando en condiciones de hacerlo, se
presumirá el consentimiento de éstos.
[7]Ley Informática y Libertades de
1978, Art. 2 (…)
Constituirá un dato de carácter personal cualquier información relativa a
una persona física identificada o identificable, directa o indirectamente, con
referencia a un Número de identificación o a uno o varios elementos propios de
esta persona.
[8]Ver sobre el tema la Ponencia de: Juan Bautista Bardelli
Lartirigoyen,“El Habeas Data en el Código Procesal Constitucional y en la
Jurisprudencia del Tribunal Constitucional del Perú. XI Encuentro de
Presidentes y Magistrados de los Tribunales Constitucionales de América
Latina. “La Garantía de los Derechos de Información y Comunicación”. Santo
Domingo, República Dominicana, 1-5 noviembre del 2004.
[9] Definir el ámbito
público, privado, secreto e íntimo es tarea ardua. El
ámbito público, correspondería a la antigua polis, la
ciudad o del Estado, en sentido griego. El ámbito privado no cae
en el dominio público, si bien las personas tienen una
relación más amplia: entre amigos, confidentes, sus intercambios
de informaciones no son de dominio público. El ámbito secreto
corresponde a hechos y circunstancias que tienen lugar en un
contexto limitado y conocido por un número reducido de personas,
en una pareja, en un hogar, en una familia: por ejemplo,
una disputa doméstica corresponde a esta esfera, cada cónyuge
tiene interés en querer mantener este hecho en secreto.
Finalmente, el ámbito íntimo, correspondería a la sola persona y a ella sola.
Hasta ahora no ha sido posible definir claramente estas áreas.
Todo acto que tiene lugar en la vía pública no forma parte,
necesariamente, del dominio público, existen límites, la toma fotográfica,
por ejemplo. Los ámbitos son mosaicos que pueden reagruparse o
no, dependiendo de las acciones, los lugares y las personas
involucradas.
[10]Artículo 10.- Libertad de expresión.
1. Toda persona tiene derecho a la libertad de expresión. Este derecho
comprende la libertad de opinión y la libertad de recibir o de comunicar
informaciones o ideas, sin que pueda haber injerencia de autoridades públicas y
sin consideración de fronteras. El presente artículo no impide que los Estados
sometan a las empresas de radiodifusión, de cinematografía o de televisión a un
régimen de autorización previa.
2. El ejercicio de estas libertades, que entrañan deberes y responsabilidades,
podrá ser sometido a ciertas formalidades, condiciones, restricciones o
sanciones previstas por la ley, que constituyan medidas necesarias, en una
sociedad democrática, para la seguridad nacional, la integridad territorial o
la seguridad pública, la defensa del orden y la prevención del delito, la
protección de la salud o de la moral, la protección de la reputación o de los
derechos ajenos, para impedir la divulgación de informaciones confidenciales o
para garantizar la autoridad y la imparcialidad del poder judicial.
[11]Ver el detalle, en la rúbrica de Derecho de la personalidad, derecho
a/sobre la imagen en la Primera Sección.
[12] Por ejemplo, para capturar y almacenar una imagen, las cámaras
fotográficas utilizaban hasta hace pocos años una película sensible a la luz,
mientras que en la actualidad para la fotografía digital se emplean
sensores y memorias digitales. Lo mismo para la video digital, que permite
transportar y procesar grandes cantidades de información a una gran velocidad
[13]El derecho sobre las imágenes no es exhaustivo a estos dos soportes,
también puede ser aplicable, a la telefonía, correos electrónicos, u otros
soportes telemáticos.
[14]Sobre el
particular, ver: Michel VIVANT, Lamy de l’Informatique et des Réseaux., Ed.
2008. Première Partie. Chapitre 1: La qualifiation de la
création multimédia Section 1 : L’identification Item 436
[15] Chambre
d’Appel de Paris Première Chambre, le 19 septembre 1995, D.95, IR 238. Légipresse marzo de 1996, N º 129-III, p.21, France).
[16]Sentencia del Tribunal de Apelación de Versalles, del 8 de junio de 2000,
Société Multimania c / Lynda L., confirmada por el artículo 6 de la Ley sobre
la confianza en la economía digital adoptada finalmente el 13 mayo de 2004.
[17] D. Legis N° 822, Artículo 3.-
[18] Artículo 5.- Están comprendidas entre las obras
protegidas las siguientes:
a. Las obras literarias
expresadas en forma escrita, a través de libros, revistas, folletos u otros
escritos.
b. Las obras literarias
expresadas en forma oral, tales como las conferencias, alocuciones y sermones o
las
explicaciones didácticas.
c. Las composiciones musicales
con letra o sin ella.
d. Las obras dramáticas,
dramático-musicales, coreográficas, pantomímicas y escénicas en general.
e. Las obras audiovisuales.
f. Las obras de artes plásticas,
sean o no aplicadas, incluidos los bocetos, dibujos, pinturas, esculturas,
grabados y litografías.
g. Las obras de
arquitectura.
h. Las obras fotográficas y las
expresadas por un procedimiento análogo a la fotografía.
i. Las ilustraciones, mapas,
croquis, planos, bosquejos y obras plásticas relativas a la geografía, la
topografía, la arquitectura o las
ciencias.
j. Los lemas y frases en la
medida que tengan una forma de expresión literaria o artística, con
características de originalidad.
k. Los programas de ordenador.
l. Las antologías o compilaciones
de obras diversas o de expresiones del folklore, y las bases de datos,
siempre que dichas colecciones
sean originales en razón de la selección, coordinación o disposición de su
contenido.
m. Los artículos periodísticos,
sean o no sobre sucesos de actualidad, los reportajes, editoriales y
comentarios.
n. En general, toda otra
producción del intelecto en el dominio literario o artístico, que tenga
características
de originalidad y sea susceptible
de ser divulgada o reproducida por cualquier medio o procedimiento,
conocido o por conocerse.
[19]Artículo 129.-
[20]Artículo 143.-
[21]Artículo 144.-
[22]D. Legis N° 823, Artículo 3.-La protección reconocida por la
presente Ley recae, entre otros, sobre los elementos constitutivos de la
propiedad industrial que se detallan a continuación:
a) Patentes de invención;
b) Certificados de protección;
c) Modelos de utilidad;
d) Diseños industriales;
e) Secretos industriales;
f) Marcas de productos y de
servicios;
g) Marcas colectivas;
h) Marcas de certificación;
i) Nombres comerciales;
j) Lemas comerciales; y,
k) Denominaciones de origen.
[23]La protección del derecho de autor recae sobre todas las obras del ingenio,
en el ámbito
literario o artístico, cualquiera que sea su género, forma de expresión,
mérito o finalidad.
Los derechos reconocidos en esta ley son independientes de la propiedad del
objeto material en el cual está
incorporada la obra y su goce o ejercicio no están supeditados al requisito
del registro o al cumplimiento de
cualquier otra formalidad.
[24]Artículo 6º.- La prelación en el derecho de propiedad industrial se
determinará por el día y hora de presentación de la solicitud de registro. La
prelación a favor del primer solicitante supone su buena fe y, en consecuencia,
no se reconocerá tal prelación cuando quede demostrado lo contrario.
[25]D. Legis N° 822, Artículo 11.- Se presume autor, salvo prueba en
contrario, a la persona natural que aparezca indicada como tal en la obra,
mediante su nombre, firma o signo que lo identifique.
[26]Artículo 153º.-
[27] Artículo 2.- Modificación del artículo 136, literal c) del Decreto
Legislativo Nº 822.
Modificar el artículo 136, literal c) en los términos siguientes:
Artículo 136.- (…)
c) La puesta a disposición del público de los fonogramas de manera tal que
los miembros del público puedan acceder a ellos desde el lugar y en el momento
que cada uno de ellos elija. (…)
[28] El Artículo 3.- Modifica el artículo 196 del Decreto Legislativo
Nº 822[28].
Los titulares de cualesquiera de los derechos reconocidos en este Decreto
Legislativo, sus representantes o las sociedades de gestión colectiva, así como
sus licenciatarios exclusivos u otros licenciatarios debidamente autorizados
que cuenten con la facultad legal y la autoridad para hacer valer tales
derechos, sin perjuicio de otras acciones que les correspondan, podrán
solicitar el cese de la actividad ilícita del infractor y exigir la indemnización
correspondiente a los daños materiales y morales causados por la violación y a
las ganancias obtenidas por el infractor imputables a la infracción y que no
fueran tomadas en cuenta al calcular el monto de los daños (al provecho
ilícito), o a elección del titular del derecho, la indemnización
pre-establecida, así como el pago de costas y costos.
[29]La traducción es del autor;
[30] http://www.privacycommission.be/fr/themes-des-faq/internet/google-street-view
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