Antes de analizar la Directiva N° 01-2020-JUS/DGTAIPD, sobre el Tratamiento de Datos Personales mediante Sistemas de Videovigilancia, cabe mencionar algunos
aspectos generales que es bueno recordar:
· Se ha
pretendido presentar a la videovigilancia como herramienta de prevención
cuando, según determinadas condiciones y usos puede constituir una política
vulneratoria o conculcatoria de derechos;
·
El
Estado, las instituciones y las empresas han faltado y omitido comunicar sobre
este tema. Este grave déficit de información pretende sugerir que la
multiplicación de estos dispositivos pueden reemplazar los sistemas de control,
vigilancia o protección física tradicionales.
·
La
contratación de productos y soluciones
no solo vincula diferentes aspectos relacionados a la Videoprotección con el
Tratamiento de Datos Personales conectadas con otras tecnologías sino permite el recurso de terceros, particularmente en los casos de
alarmas, intervenciones y respuestas a situaciones de riesgo o inseguridad
detectados por los dispositivos de videovigilancia, por parte de las propias instituciones o de terceros, que
pudieran acceder al contenido de esos datos.
·
Toda norma
sobre tecnologías de tratamiento de datos personales debe incluir un Análisis de
Impacto de los dispositivos de Videovigilancia, recomendación prevista por el
Reglamento General Europeo sobre la Protección de Datos Personales, RGPD, los
mismos que podrían impactar en la protección de los datos personales (imágenes,
y voz) de los peruanos en general y europeos en particular, residentes en el
Perú.
·
En el
Análisis de Impacto recomendado por el RGPD - norma a tener en cuenta en nuestra
legislación - debe preverse el Análisis de riesgos de los dispositivos de
Videovigilancia a fin de impedir la amenaza o vulneración de derechos
fundamentales y libertades individuales de todas aquellas personas captadas, y
el recurso a medidas de seguridad organizativas, técnicas, lógicas. Así como Medidas
preventivas y ejecutivas para mitigar estos riesgos, particularmente, dispositivos de seguridad y control de la
protección de datos personales y cumplimiento del RGPD (teniendo en cuenta los
derechos e intereses legítimos de los interesados).
Estos aspectos generales
debieran orientar los Considerandos sobre los cuales se fundamente la Directiva
N° 01-2020-JUS/DGTAIPD, en adelante la Directiva, sobre el Tratamiento de Datos
Personales mediante Sistemas de Videovigilancia.
Esta Directiva fue formulada por
la Dirección de Protección de Datos Personales de la Dirección General de
Transparencia, Acceso a la Información Pública y Protección de Datos Personales
del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos; publicada en el Diario Oficial
"El Peruano" el 16 de enero del 2020 y entrará en vigencia a los
sesenta (60) días calendario siguientes de la publicación de la Resolución que
la aprueba, es decir el 17 de marzo próximo.
La Directiva tiene
el mérito del esfuerzo y las buenas intenciones en ampliar, afinar la
regulación de uno de los aspectos más significativos del derecho de las personas
y las nuevas tecnologías, la relativa a la protección de los datos personales
en la aplicación y uso de sistemas de videovigilancia.
No obstante, la Directiva no ha
tomado en cuenta ciertos aspectos generales sobre Videovigilancia, ni su
argumentación responde a regular la imagen en los derechos y obligaciones que
ella suscita, sino se focaliza sobre el dispositivo que las produce. Se
pretende normar sobre los dispositivos de vídeo y de voz - instrumentos de captación,
registro, difusión, conservación, cancelación de la imagen - más que sobre las
diversas expresiones del derecho a/sobre
la imagen.
Primo, la expresión "Videovigilancia" es inapropiada si es que el
concepto de "vigilancia" sugiere a los ciudadanos, erróneamente, que
estos sistemas podrían amenazar, vulnerar ciertos aspectos del honor,
reputación, privacidad, intimidad de las personas; quizás sea mejor apelar al
término de Videoprotección, si esa es la finalidad explícita y última de la autoridad.
Secondo, el Perú no ha tenido ni tiene una organizada
ni sistematizada producción doctrinaria ni legislativa sobre la regulación del Derecho a
y sobre la imagen, la misma que
delinea dos aspectos:
"En el Derecho a la imagen de la persona, se
plantean dos aspectos: por un lado: autorizar o impedir la reproducción
y difusión de la imagen física de una persona,
incluyendo su voz. Resulta interesante la inclusión de la voz como
ampliación del derecho a la imagen. Otros atributos de la persona, como su olor
– o humor, según los clásicos – podrían ser protegible en el futuro; por otro lado, autorizar o impedir la reproducción y difusión de la imagen de los bienes que éste posea, tomada con
su consentimiento por terceros o sin él.
En el Derecho sobre la imagen, se plantean igualmente
dos aspectos: primero, el derecho de terceros, a informar, difundir o
publicar la imagen de una persona, y/o de su voz[1],
mediante cualquier soporte o medio, onerosa o gratuitamente; segundo, el derecho a reivindicar la propiedad intelectual
sobre ésta". (Pág. 126-127)[2].
Según esta división, la regulación de la Directiva
antes mencionada debiera haber tomado en cuenta, solo el derecho a la
imagen (1. Autorizar o impedir la reproducción y difusión de la imagen
física de una persona, incluyendo su voz. 2. Autorizar
o impedir la reproducción y difusión de la imagen de los bienes que éste posea,
tomada con su consentimiento por terceros o sin él). Pero, preguntémonos:
si es que las imágenes fijas e imágenes continuas, captadas
por dispositivos de videovigilancia son normadas por esta
Directiva? En principio sí, deben ser aplicables estos dos aspectos en las
normas válidas para los soportes capaces de captar, reproducir y difundir
imágenes. Y aun cuando la Directiva no hace ese distingo, las
imágenes conectadas a dispositivos informáticos deberían sujetarse a las
especificidades propias de la regulación del derecho informático, materia en
incipiente desarrollo aun en nuestro país.
Tertio, los
dispositivos que permiten la producción de la imagen, en sus diferentes formas,
han ido evolucionado tecnológicamente, pasando de la tecnología de soporte
físico al soporte electrónico, digital. Los sistemas
de videovigilancia corresponden a estas dos últimas formas
tecnológicas más acabadas del derecho a la
imagen: captación, registro, difusión, conservación, cancelación de la imagen
fija y continua y sujeta por ello a las normas que rigen el derecho
informático, Es decir, impregnadas de las características de la
tecnología informática: cálculo, memorización, asociación lógica, comunicación
que mediante el tratamiento de datos pueden amenazar o vulnerar los datos
personales de las personas físicas, no solo la honor, reputación, privacidad e
intimidad de las personas, sino también - según la doctrina internacional sobre
el derecho a la imagen - los bienes de las
personas.
Cuarto, no
existen referencias en la Directiva sobre sí en la contratación de productos (dispositivos
de videoprotección, drones) y soluciones (programas, sistemas
informáticos) relacionados con los Sistemas de Videovigilancia, corresponde al
usuario o al proveedor del producto o la solución, la garantía
de cumplimiento con las normas de Protección de Datos Personales (o
el RGPD) para el tratamiento de estos. O en todo caso, sí este apartado se
encuentra sometido a las especificidades de la contratación informática y de
propiedad intelectual. Por ejemplo: si son aplicables cláusulas referidas a los
derechos y obligaciones de información, de consejo, de medios o resultados, de
confidencialidad o secreto? Y si estos también aplican en los casos
de seguridad y defensa nacional o de propiedad intelectual?
Cuarto, la Directiva se pretende exhaustiva en el ítem
II, Base Legal de la Directiva, al referenciar las fuentes legislativas de los
derechos de protección de la persona y sobre Videovigilancia, sin embargo:
- No alude jerárquicamente a las diferentes fuentes
relacionadas con Convenios Internacionales de los cuales Perú es signatario, particularmente
aquella legislación supranacional referida a los Derechos Fundamentales de la
Persona Humana[3].
- Referencia la Constitución Política del Perú de
manera general pero sin individualizar la Constitución vigente de 1993, ni
menos mencionar el Artículo 2°.- Derechos fundamentales de la
persona. Toda persona tiene derecho:
· Inciso 4.
(Derecho sobre la imagen) A las libertades de
información, opinión, expresión y difusión del pensamiento mediante la palabra
oral o escrita o la imagen, por cualquier medio de comunicación social, sin
previa autorización ni censura ni impedimento algunos, bajo las
responsabilidades de ley
· Inciso 7.
(Derecho a la imagen) Al honor y a la buena
reputación, a la intimidad personal y familiar así como a la voz y a la imagen
propias[4].
- Mucho menos hace referencia al Código Civil
de 1984, en el cual se establece por primera vez y de manera
expresa, el derecho al respeto de la imagen y de la intimidad de las
personas.
"Algunos
de los artículos del CCP se refieren explícitamente a la disposición del
cuerpo, incluyendo imagen y voz. Por
ejemplo, el Artículo 15.- Derecho a la imagen y voz Código
Civil"[5].
(Pág. 33)
Sobre
este particular me he referido ampliamente en el libro Derecho de
Personas e Informática. Identidad Digital:
"Hasta
ahora, los atributos de la persona humana, persona moral cada vez más:
existencia, nombre, domicilio, sexo, nacionalidad… como los conceptos acuñados
para los derechos de la personalidad: expresión, comunicación, imagen,
honor, privacidad, regulados hoy en otros países, sobre las TICs no constituyen
sino referencias desarticuladas, fragmentarias, aproximativas, en el
Perú". (Pág. 18.)
"El
derecho regula la finalidad no comercial del cuerpo humano y, por extensión, a
su imagen. Aun cuando ciertas opciones personales o incitativas
de terceros – toleradas o no manifiestamente prohibidas por el derecho –
desnaturalicen estos principios. (Autolesiones, prostitución, pornografía,
pedofilia, prácticas médicas experimentales, venta de órganos, fluidos,
medicamentos, o datos personales, etc.)". (Pág. 32, 33.).
- Menos se aludió en las Bases Legales de la Directiva a la Ley N° 30934, la misma que modifica la Ley N° 27806, Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública, respecto de la Transparencia en el Poder Judicial, el Ministerio Público, la Junta Nacional de Justicia, el Tribunal Constitucional y la Academia de la Magistratura y sobre la cual el suscrito elaborara el articulo "Desproteccion de Derechos Personales de Magistrados", que en su primera Conclusión afirmara : 1. Los supuestos de "cultura de secreto", corrupción y la propuesta de neutralizar estos mediante la incorporación de un Titulo VI modificatoria a la Ley N° 27806, Ley de Transparencia y Acceso a la Información pueden afectar la relación de equilibrio entre los Poderes del Estado Ejecutivo y Legislativo en desmedro del Poder Judicial.
Este hecho se comprueba porque la incorporación del
Título VI pretende que una parte de los datos e informaciones sobre los
magistrados o sobre acciones, sea transparente y de acceso público, sin definir
el detalle de los mismos, su correlación y el perfilamiento de su conducta o
comportamiento.
- Mucho menos
se incluyó en el apartado VII. DISPOSICIONES ESPECÍFICAS de la Directiva, las
referencias legales relativas a las Entidades financieras, Entornos escolares,
en los Tratamientos Específicos con Fines de Seguridad; ni menos
Videovigilancia para el Control Laboral, ni en el Tratamiento con Fines
Científicos o de Investigación, en el Tratamiento Distinto a los Fines de
Seguridad.
Sobre estas DISPOSICIONES
ESPECÍFICAS, ni la Dirección de Protección de Datos Personales ni la
Dirección General de Transparencia, Acceso a la Información Pública y
Protección de Datos Personales del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos
han regulado los Sistemas de Videovigilancia en lo concerniente a la captación, registro, difusión, conservación,
cancelación de los datos personales (imágenes) en/de establecimientos
relacionados a datos sensibles de sus adherentes, visitantes, referidos:
con opiniones
o convicciones políticas, religiosas, filosóficas o morales; afiliación
sindical; e información relacionada a la salud o a la vida sexual (Sedes de Partidos Políticos,
Sindicales, Iglesias, Templos, Mezquitas, Sinagogas, Hospitales, Clínicas);
propias o de terceros que protejan o apunten a estas instalaciones.) Art. 2 Inc.5 de la Ley 29733, su Reglamento
D.S. Nº 003-2013-JUS, Art. 14°.
Finalmente, no se precisan las
Medidas de Seguridad que debieran ser adaptadas a los dispositivos de captación
de imágenes, dispositivos de Videovigilancia, según la Directiva de Seguridad de
la Información, aprobada por la R.D. N° 019-2013-JUS/DGPDP.
CONCLUSIONES
La Directiva - reitero - es un meritorio esfuerzo en
ampliar, profundizar los aspectos más significativos del derecho de las personas y las nuevas tecnologías a través de los Sistemas
de Videoprotección, pero su regulación ha
debido centrarse más sobre el derecho a
la imagen que sobre el instrumento o soporte de la captación, registro,
difusión, conservación, cancelación de la imagen, la videovigilanica, o mejor,
videoproteccion.
La Directiva debe integrar las fuentes de derecho que no han sido consideradas en la II Base
Legal (Ley General de Trabajo, Ley de Educación, Ley General de Salud,
Autorizaciones de Videovigilancia por los Jueces, Audiencias virtuales, …) incluyendo e integrando aquellas instituciones
jurídicas válidas para la regulación de imágenes fijas y continuas, teniendo en
cuenta las especificidades que la tecnología y particularmente la informática plantean,
incluyendo la regulación específica que ésta última propone. Podemos recurrir a
la doctrina y legislación internacional en la materia para adaptar algunas de
esas instituciones a nuestra legislación, por ejemplo el RGPD, máxime si se pretende que el Perú forme parte de la
OCDE.
Es imprescindible se analice y evalúe con mayor detalle la Directiva en
lo relativo al derecho a
la imagen de las personas y bienes, como extensión de la personalidad[6],
ampliando y sistematizando la regulación de los sistemas de videoproteccion en
los espacios públicos, espacios privados; la captación de las imágenes de los personajes
públicos de los privados; los menores, mayores y discapacitados sujetos a
patria potestad, tutela, curatela; las imágenes relacionadas a los datos
personales sensibles, los bienes sujetos a propiedad intelectual, incluyendo
los bienes públicos.
ALGUNAS RÁPIDAS SUGERENCIAS.
Se sugiere, reemplazar el término de "Videovigilancia" por
el "Videoprotección ", que refleja más fielmente la voluntad del
legislador sobre la finalidad de la acción en favor de los ciudadanos,
contribuyentes, consumidores.
Se requiere que
la Dirección General de Transparencia, Acceso a la Información Pública y
Protección de Datos Personales antes de la vigencia de la Directiva el 17 de marzo pueda corregir,
detallar, ampliar algunos aspectos referidos al análisis y a las Conclusiones
arriba anotadas.
La Dirección
General de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Protección de Datos
Personales debe evaluar la
creación de un Registro de dispositivos de videoprotección: cámaras, drones
utilizados para la video protección, incluyendo los tratamientos identificados
individualmente con indicación de su ubicación, y función de esos dispositivos en
el tratamiento de los datos e informaciones
sobre cualquier instalación; salvo aquellas exceptuadas por ley. Este Registro
debe ser accesible y sujeto a la Ley de Transparencia, para que cada ciudadano,
contribuyente, consumidor, puede asegurarse fácilmente que el producto de la
captación del dispositivo ha sido regularmente instalado, autorizado y se
encuentra sujeto a control legal.
Debieran ser necesarias contar con algunas medidas
específicas respecto al emplazamiento de dispositivos captación de imágenes en
áreas próximas a las Embajadas, Consulados, Superintendencia de Migraciones,
Ministerio de Relaciones Exteriores, entre otras. Además en áreas relacionadas
con establecimientos vinculados a datos sensibles, entre ellos: sedes de
partidos políticos, sindicatos, iglesias, mezquitas sinagogas, clínicas, hospitales,…
Finalmente, debe regularse el uso de videocámaras,
drones y programas informáticos que permitan el reconocimiento facial y el análisis
comportamental de los individuos. Estas prohibiciones deben ser penalizadas a
fin de no permitir la instalación de herramientas no solo para monitoreo sino
también para su represión en todo el territorio nacional.
[1] La
imagen, dijimos, incluye no solamente el aspecto físico: la silueta, el perfil,
la anatomía, también incluye la voz, consecuencia del proceso de socialización
del hombre, como elemento original y único de identificación. Enrique BERNALES
afirma que el derecho a la voz: “Consiste en que la utilización por parte de
una persona de su voz sólo puede hacerla ella misma a aquel a quien autorice...
la voz es parte de uno mismo y de la identificación personal...”: Esta
afirmación de BERNALES Ballesteros nos propone nuevas perspectivas:
– aquella de reconocer el derecho a la voz,
como derecho subsidiario del derecho a la imagen,
– como el reenvío del derecho de voz al
concepto de derecho patrimonial en los derechos de autor. El derecho
patrimonial del derecho de autor o de los derechos vecinos de interpretación,
ejercidos vía el derecho de explotación incluyen tanto el derecho de
representación como el derecho de reproducción del autor como del artista
intérprete. Es decir, el derecho a que la voz pueda expresarse mediante la
representación artística, lírica, poética, científica; directamente al público
de una obra, por un intérprete, o, indirectamente, a través de su fijación,
grabación material de la voz mediante un soporte cualquiera de la misma obra, y
por un intérprete.
Pero no solamente se protege la voz,
expresión física, sino también –de existir– el contenido que éste vehicula.
Entre los derechos a la privacidad e
intimidad, y a la imagen y voz existe una estrecha relación, por ser derechos
personalísimos. Es el marco constitucional que establece los parámetros de
autonomía, independencia o libertad de cada individuo, en función de la
finalidad del Estado, pero también de la subsistencia de éste. Por ello, los
conceptos de “Violencia legítima del Estado”, o “Razón de Estado”, fijan los
marcos excepcionales en los cuales los derechos de la persona son conculcados
en favor del Estado. Ello no supone, sin embargo, que la amenaza o vulneración
de la privacidad o intimidad, afecte igualmente el derecho a la imagen y/o voz,
ni viceversa. BERNALES Ballesteros, Enrique, La Constitución de 1993. Análisis
Comparado, Lima, Edit. ICS, 1997, p. 107.
[2] Ver:
"Derecho de Personas e Informática. Identidad Digital". Carlos y Elena Ferreyros Soto y David Mauricio. Editorial
Grijley 2016 Pág. 792.
[4] Sobre el particular, Humberto Nogueira Alcalá, en el
Libro "EL DERECHO A LA PROPIA IMAGEN COMO DERECHO FUNDAMENTAL IMPLÍCITO.
FUNDAMENTACIÓN Y CARACTERIZACIÓN" https://scielo.conicyt.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0718-00122007000200011 amplia el criterio
sobre la imagen: esta debe ser reconocible y visible, incluyendo la
determinación por el interesado la facultad de la forma y condiciones de la
toma y el otorgamiento del consentimiento. El derecho a la propia imagen protege
frente a la captación, reproducción y publicación de la imagen en forma
reconocible y visible. Cada persona dispone de la facultad exclusiva de
determinar cuándo, cómo, por quién y en qué forma quiere que se capten,
reproduzcan o publiquen sus rasgos fisonómicos, controlando el uso de dicha
imagen por terceros, impidiendo así su captación, reproducción y publicación
por cualquier procedimiento mecánico o tecnológico, sin su consentimiento
expreso.
[5] Artículo 15º.-
La imagen y la voz de una persona no pueden ser aprovechadas sin autorización
expresa de ella o, si ha muerto, sin el asentimiento de su cónyuge,
descendientes, ascendientes o hermanos, excluyentemente y en este orden. Dicho
asentimiento no es necesario cuando la utilización de la imagen y la voz se
justifique por la notoriedad de la persona, por el cargo que desempeñe, por
hechos de importancia o interés público o por motivos de índole científica,
didáctica o cultural y siempre que se relacione con hechos o ceremonias de
interés general que se celebren en público. No rigen estas excepciones cuando
la utilización de la imagen o la voz atente contra el honor, el decoro o la
reputación de la persona a quien corresponden.
[6] La extensión de
los derechos de propiedad sobre la imagen es también contemporánea de la
aplicación del artículo 10 del CEDH (Convención
Europea de Derechos Humanos) con un uso
más sistemático por los Tribunales nacionales, en relación a la libertad de
expresión. Ella beneficia de la propiedad intelectual que le otorga el derecho
de autor. La imagen no es ni más ni menos que un modo de expresión, en este
aspecto, sin duda, supera el simple marco de la ley de prensa. Op. Cit "Derecho de
Personas … Pág. 134.
