Las afirmaciones del señor W. Gutiérrez, en su artículo
sobre “Redes Sociales, Libertad de
Expresion y el caso Fujimori” http://www.ciudadanosyconsumidores.pe/?p=836 merecen un análisis particular, por las
expresiones vertidas relacionadas al derecho e Internet, la libertad de expresión y el uso de Redes Sociales por el ex Presidente A. Fujimori; y porque la importancia que estas tienen viniendo
del ex Decano del Colegio de Abogados de Lima.
Aparte
de los argumentos subjetivos expuestos (“a menudo”,
“esfuerzos que se hacen”,
“miedo a las ideas y a la apertura”,
“toda limitación o sanción esconde un temor”) y la sentencia implícita al Ministro de
Justicia, sobre (“una de las características de quienes no entienden Internet es que
pretenden regularla, detenerla, sin comprender que inexorablemente fracasaran”),
o su conclusión: “lo paradójico de este
caso, es que la ignorancia o el temor hacen que Fujimori aparezca, nada menos,
como víctima de la censura”.
A
partir de estos enunciados, intenta probar, vía citaciones y jurisprudencia, el
derecho que asiste al ex Presidente de hacer uso de las redes sociales.
Sobre estas expresiones, es necesario realizar algunas precisiones y deslindes:
I.
El
primero, es que algunos juristas, sí
conocen del tema Internet, por su formación y por sus experiencias. Y pueden
diferenciar tanto de las aplicaciones de la Informática jurídica como las
regulaciones al derecho de la informática en lo relativo a las comunicaciones o
telecomunicaciones, una de cuyas manifestaciones es precisamente el derecho de
Internet.
II.
El
segundo, es la afirmación gratuita:
“de quienes
no entienden la Internet es que pretenden regularla, detenerla, sin comprender
que inexorablemente fracasarán”.
La hipótesis es si debe o no operar la regulación de
Internet; las diferentes teorías y fuerzas en presencia, tres de ellas dominantes:
Estados Unidos, la Organización y los libertarios o independentistas del
ciberespacio. Las paginas siguientes son un resumen de ello, que morigeran los propósitos
“de quienes
no entienden la Internet es que pretenden regularla, detenerla, sin comprender
que inexorablemente fracasarán”.[1]
El fenómeno de la regulación de Internet, está
marcado por el derecho internacional y los aspectos relativos a la nacionalidad,
al territorio y la nación, como elementos formativos del Estado. La concepción, uso y aplicaciones de las
Tecnologías de la Información y de las Comunicaciones, TICs, Internet entre ellas, modifican los tradicionales conceptos
jurídicos de territorio, y consecuentemente aquellos de la nacionalidad, particularmente, los relativos
a la existencia, identidad e individualización de las personas, de sus bienes y
servicios.
Entre
las TICs, las Comunicaciones (Internet, Telefonía) más que las tecnologías de la Información (Informática, Cómputo,
Documentación) nos reubican en un mundo virtual construido, aparentemente,
sobre un nuevo ámbito a-territorial, sin fronteras. En efecto, a través de las
redes de comunicación podemos emitir o recibir datos, informaciones,
conocimiento; realizar transacciones, ofrecer o contratar bienes y servicios y,
en general, interactuar y/o relacionarnos con personas e instituciones
distantes físicamente. En Internet, particularmente, el espacio e igualmente el
tiempo, convergen en un especie de ciberespacio único, compartido entre los
internautas.
El
concepto de territorio-nacionalidad desde una perspectiva teórica y
estrictamente jurídica, pareciera resultar inapropiado o limitado para
aprehender el efecto de la inclusión de las
TIC, de allí la necesidad de proponer un Enfoque teórico más amplio, capaz de dar cuenta de este fenómeno,
conocer sus a) limitaciones y b) diferencias, aplicables a las dicotomías y
dimensiones económicas y normativas de Internet.
a.
Limitaciones del concepto territorio-nacionalidad.
El
territorio es aquel espacio, ámbito,
dominio en el cual un Estado ejerce su soberanía,
impone sus reglas[2],
y por extensión, fija la jurisdicción
declaración del derecho por una autoridad en el ejercicio de sus competencias[3]; el territorio
marca, además, el límite de las mismas.
La
nacionalidad es el vínculo sociológico que une a una persona con
la nación, grupo de individuos, con determinados elementos objetivos: idioma,
raza, etnia, pasado histórico, religión, cultura, y un elemento subjetivo, imprescindible: la
voluntad de vivir en común. También establece un vínculo
político de interés y participación en la República, Res pública. La
nacionalidad, constituye finalmente un vínculo
jurídico, pues esta condición, supone reconocimiento de derechos y
obligaciones civiles; y recíprocamente, por la atribución de derechos otorgados
por la nacionalidad, obligan al Estado a la protección de sus nacionales y de
sus bienes en el territorio nacional y en el extranjero.
No
obstante, desde la perspectiva de las
TIC, en el ámbito virtual, el concepto de espacio-territorio como aquel
de nacionalidad son rebasados, desde una doble orientación: primero,
desde el derecho público, en lo
relativo a la soberanía del Estado, sistema de establecimiento o fijación de
reglas; y en la jurisdicción, declaración del derecho por una autoridad en el
ejercicio de sus competencias. Recordemos que la jurisdicción ejercida por el
Estado sobre su territorio es un principio general y exclusivo que limita la
intervención de sus autoridades a un determinado territorio y a un grupo de
personas reales que se encuentran en él (competencia legislativa y
jurisdiccional), a excepción de las inmunidades que pudiera comportar.
Segundo, porque desde el derecho privado, actividades como el comercio - ejercidas antes
desde una ubicación física, determinada y controlada por autoridades con
jurisdicción y competencia sobre tal emplazamiento y con determinadas
especificidades - se realizan hoy, también en ámbitos virtuales
como resultado de la insurgencia de un nuevo tipo de proveedores y de
destinatarios: digitales, potencialmente ilimitados, dispersos y globales; lo
que no sólo incide en el ejercicio, seguimiento y control de las mismas, en la
identidad e identificaciones de las personas e instituciones que las realizan,
sino también sobre su constitución, financiamiento, organización,
funcionamiento, fiscalidad en un territorio-nacionalidad determinados.
Si
adherimos a la presunción que las TIC modifican sustancialmente las formas de
organización y de producción de la sociedad, Internet, particularmente, ha
superado las fronteras nacionales, territoriales rebasando los principios de
soberanía y de jurisdicción, haciendo resurgir corrientes libertarias,
privatistas o exclusivas.[4]
El potencial de estas nuevas tecnologías es
mucho mayor y más rápido de lo experimentado por otras, en un periodo
relativamente corto desde su creación. Su administración, uso, promoción,
protección, regulación debe suscitar una creación o innovación igual o mayor
que aquella de los inventores o precursores de las TIC.
Contribuir a resolverlos temas íntimamente
ligados de territorio y de nacionalidad, supone delinear y asegurar, no solo
mediante el uso de instrumentos o procesos tradicionales, sino de enfoques
esencialmente diferentes.
b.
Enfoques diferentes[5].
Algunos
enfoques esbozados para hacer frente, no solo a las limitaciones del concepto
territorio y de nacionalidad, sino para reducir la complejidad de las
negociaciones y contribuir a la creación de un sistema común de referencia, se
relacionan con la gobernanza de
Internet. El concepto de gobernanza es polisémico, utilizado tanto en gestión
para designar todo conjunto administrativo, como en economía para designar el
conjunto de desarrollo económico.
La Cumbre
Mundial sobre la Sociedad de la Información, CMSI, a propuesta de
GTGI acuño en 2005, una definición operacional de la Gobernanza de Internet[6]:
“Gobernanza de Internet es el
desarrollo y aplicación de principios, normas, reglas, procedimientos para la
toma de decisiones y programas comunes por parte
de Gobiernos, el sector privado y la sociedad civil con el fin de dar forma
a la evolución y uso de Internet.”
En
esa misma cumbre, el Secretario General Kofi Anann declaró:
"La ONU no desea
tomar el control de Internet, afinarlo o regularlo cualquiera que sea la forma... El objetivo común que buscamos es proteger y consolidar
Internet y asegurar que todos puedan beneficiarse. Los Estados Unidos merecen nuestra
gratitud por haber desarrollado Internet y haber opuesto a disposición de todo
el mundo... Pero yo creo que ustedes serán igualmente unánimes en reconocer la
necesidad de una mayor participación internacional en los debates sobre
cuestiones relacionadas con la gobernanza de Internet. El problema es cómo se
logrará éste objetivo”.
Teniendo
en cuenta las diferentes fuerzas en presencia, aparentemente complementarias,
realmente se oponen dos grandes visiones de Internet: ésta de la sociedad de la
información y aquella de la sociedad del conocimiento, sostenidas por diversos
actores, y de las cuales tampoco están exentas instituciones de la ONU: la UIT [7], por la primera y, la UNESCO [8], por la segunda.
La gobernanza de Internet ha sido y es parte
de discusiones políticas, económicas, jurídicas como de intercambios académicos, de los cuales han surgido
una serie de reflexiones, expresadas como 1. Dicotomías y 2. Dimensiones, que
representan puntos de vista como culturas profesionales, nacionales, globales.
b.1.
Dicotomías
Algunos
de los enfoques referidos a la gobernanza de Internet se presentan como
dicotomías, antinomias: gobernanza ampliada o restringida, aspectos técnicos o
políticos, normas tradicionales reales o nuevas normas cibernéticas, estructura
centralizada o descentralizada, bien público o privado.
Su presentación,
esquemática por razones pedagógicas, no debe descuidar un análisis más complejo
y dinámico por el lector.
Gobernanza ampliada o
restringida de Internet
Constituye
uno de los principales enfoques y refleja los diferentes puntos de vista e
intereses del proceso. El enfoque restringido se concentra en los aspectos
técnicos e infraestructurales de Internet, mientras que para el enfoque
ampliado, deben referirse a otros temas: económicos, normativos, de desarrollo,
sociales. La distinción entre estos dos enfoques ha sido y es particularmente
importante en la fase inicial de fijación de una agenda para las negociaciones
sobre Internet.
Según
el enfoque ampliado, las negociaciones sobre la Gobernanza de Internet han
implícitamente apoyado la Declaración de la CMSI, que otorga al Grupo de
Trabajo sobre la Gobernanza de Internet, GTGI, el mandato de “identificar
asuntos de política pública relevantes”.
El
debate actual ha pasado de la identificación de prioridades y balance apropiado
entre el enfoque restringido, asuntos relacionados con temas técnicos, y el
enfoque ampliado, que integra otros aspectos de la gobernanza de Internet.
Aspectos
Técnicos o Políticos
Un
reto importante del proceso de gobernanza de Internet será la unificación de
aspectos técnicos y políticos, por la dificultad de diferenciar
entre ambos. Las propuestas y soluciones técnicas no son jamás neutras. Toda
propuesta/solución técnica, como recíprocamente toda propuesta política,
promueve determinados intereses, facilita la emergencia o no de ciertos grupos
y su impacto no es imparcial en el diseño y logro social, político, económico
de una determinada sociedad.
Ciertas
propuestas/opciones técnicas, como la disposición de medios electrónicos
para la protección de derechos de reproducción, han sido creadas,
intencionalmente, para imponer o remplazar determinadas políticas de protección
más o menos estrictas de derechos intelectuales, de reproducción, de imagen.
En
otros casos, el objetivo inicial de una política para el aporte de una
solución técnica evolucionó o cambió. E arquitectura de Internet de redes
“punto a punto” y “conmutación de paquetes”, por ejemplo, fue diseñada con el
objetivo militar y político de crear una red invulnerable, capaz de resistir
ataques nucleares. La misma arquitectura se convirtió más adelante en sustento
para el desarrollo de la creatividad y la libertad de expresión en Internet.
En
el caso de Internet, tanto los aspectos técnicos como las políticas fueron
regidos durante un cierto tiempo por un solo grupo social - aquel de la primera
comunidad de Internet. En la década de 1990, con el desarrollo de Internet y el
surgimiento de nuevas perspectivas y partes interesadas, principalmente los
sectores comerciales y gubernamentales, se quebró la unidad tecnológica y
política.
La reforma de la gobernanza de Internet, incluyendo la creación de
ICANN, fue un intento de restablecer el equilibrio perdido. Este tema sigue aún
pendiente, y es probable que constituya uno de los tópicos de mayor
controversia de la Conferencia Mundial de Sociedad de la Información y el Grupo de Trabajo sobre la Gobernanza de Internet,
CMSI/GTGI.
Normas tradicionales
reales o nuevas normas virtuales
Principalmente
son dos las orientaciones aplicables a las normas relacionadas con la
gobernanza de Internet. De una parte, aquellos que consideran Internet
tan solo como un nuevo dispositivo y no introduce nada nuevo al campo de la
gobernanza, y no presenta diferencias significativas con tecnologías
precedentes: telégrafo, teléfono o radio.
De
aplicar este enfoque al ámbito legal, podríamos afirmar que la legislación
existente puede ser adaptada a Internet realizando ajustes menores. Si seguimos
este razonamiento, Internet no difiere del teléfono o del telégrafo y puede ser
regulado como cualquier otro dispositivo de telecomunicaciones, en la medida en
que éste involucra igualmente la comunicación entre personas.
En
el ámbito económico, este enfoque cuestiona las diferencias existentes entre el
comercio real, presencial y el comercio virtual, o a distancia, y en
consecuencia, no se requiere establecer un tratamiento legal especial.
De
otra parte, el
enfoque contrario, afirma que Internet es un dispositivo fundamentalmente
diferente de todos los anteriores y requiere, en consecuencia, de una
gobernanza fundamentalmente innovadora. Este enfoque fue bastante popular en
los primeros años de Internet. Existió incluso la esperanza de que este método
utilizado inicialmente para gobernar Internet - “consenso básico y código
funcional” - pudiera convertirse en un modelo para la regulación de otras áreas
de la actividad humana[9]. La principal premisa del
enfoque de nuevas normas virtuales es que Internet fisura la realidad social y
política del mundo de los Estados soberanos. El ciberespacio es diferente del
espacio real y requiere, consecuentemente, una forma diferente de gobernanza.
La
influencia de este enfoque fue notable en el proceso de creación de ICANN, que
minimizó la influencia y participación de los gobiernos del mundo real. El
enfoque de nuevas normas virtuales, globales fue perfeccionado por la reforma
de ICANN de 2002, que fortaleció el rol de los gobiernos y aproximó un poco más
a ICANN a la realidad política.
En
el ámbito legal, esta nueva corriente discute el hecho que las legislaciones
existentes sobre soberanía y sobre la jurisdicción -y en consecuencia sobre los
actores y objetos de los procesos - no pueda ser aplicada a Internet y sea
necesario crear nuevas leyes o adaptar las tradicionales. La interacción
contínua entre estos dos enfoques: normas tradicionales reales y nuevas normas
virtuales tiene probabilidades de prolongarse e influenciar las negociaciones
relacionadas con la gobernanza de Internet.
Estructura
descentralizada o centralizada para la gobernanza de Internet
Según
la perspectiva descentralizada, la estructura de gobernanza debe reflejar, primero,
la naturaleza misma de Internet: una red de redes. Y en segundo lugar,
que la gobernanza descentralizada ha sido otro de los factores del rápido
crecimiento de Internet. Ambas expresiones inciden en que ésta compleja
institución no puede ser colocada bajo una sola y centralizada forma de
gobernanza, como por ejemplo, una organización internacional. La comunidad de
Internet y los países desarrollados apoyan, principalmente, esta perspectiva.
Por
el contrario, el enfoque centralizado se basa, parcialmente, en la dificultad
práctica que enfrentan los países en vías de desarrollo, delimitados recursos:
humanos, económicos, técnicos, de infraestructura para participar en las
discusiones sobre gobernanza de Internet en un ambiente descentralizado que
involucra múltiples instituciones. Para estos países es difícil de intervenir
en las reuniones en los principales
centros diplomáticos (Ginebra, Nueva York), sin mencionar el seguimiento a
realizar de las actividades desplegadas por instituciones idóneas como ICANN,
el Consorcio del World Wide Web (W3C por sus siglas en inglés) y el IETF. Estos
países emergentes, piden que “todo se concentre en un mismo punto”, de
preferencia, en el marco de una organización internacional.
- Bien público o bien privado
La
propiedad mayoritaria de la infraestructura: construcciones, maquinas, equipos
y procesos técnicos sobre la cual se basa y canaliza el tráfico de Internet
mediante los operadores de telecomunicaciones pertenece, principalmente, a los
Estados Unidos de Norteamérica y algunas compañías privadas de USA.
Análogamente, se ha considerado a ésta situación al de una empresa de
transporte marítimo de contenedores, en la cual las rutas de navegación están
abiertas y reguladas por la legislación marítima que establece el principio de
mares abiertos, Res Communis Omnium,
mientras que las redes troncales sobre las cuales se transporta los datos son
propiedad de empresas de telecomunicaciones. Ello plantea una serie de
interrogantes relacionadas al estatuto y explotación de los bienes:
• ¿Puede pedírseles
a las empresas privadas que manejen su propiedad privada - redes troncales -en
favor de intereses públicos, y bajo qué condiciones? ¿Sería extensible el mismo
criterio dentro y fuera de los USA?
• ¿Puede
Internet o algunas de sus partes ser consideradas como bien público global?
• ¿Podrá
ser aplicable a Internet el antiguo concepto romano Res Communis Omnium, como en el caso de algunas partes de la
Legislación Marítima?
b.2.
Dimensiones
El
principal desafío de estas dicotomías
oscila entre lo público y lo privado, por un lado, brindar al sector privado un
ambiente comercial apropiado y por el otro, garantizar la continuidad del
desarrollo de Internet como recurso público constituido por informaciones y
conocimientos comunes.
En
consecuencia, cualquier régimen de gobernanza de Internet es y será complejo pues
requiere integrar diversos aspectos: partes interesadas, mecanismos,
procedimientos e instrumentos. Y determinadas dimensiones referidas a Internet:
infraestructura, economía, normatividad, desarrollo, sociedad.
Cada combinación de aspectos y dimensiones tiene un objetivo,
terminología y esfera de colaboración e influencia. Aparentemente muchas, sino
la mayoría, de estas interrelaciones han estado y siguen operando relativamente
aisladas, unas de otras. Si a esto agregamos la multiplicidad de lenguajes
operacionales que reflejan la naturaleza global de los problemas, tendremos
claro el desafío de reunir e integrar estos elementos y constituir una
arquitectura de gobernanza coherente, manejable, consensual por las partes
involucradas.
Para los propósitos de esta réplica, cabe mencionar las dimensiones § económica y §
normativa, directamente vinculadas a éste tema. Las dimensiones desarrollo
y sociedad, no serán abordados en ésta versión.
§ Dimensión
Económica
Concebir
la amplitud de la dimensión económica conlleva a cernir mejor el tema de la
regulación en Internet y las formas que ésta pudiera adoptar, incluyendo las
formas privativa y jurídica.
Una
de sus originales y principales hipótesis de la dimensión económica es que: la
inútil o innecesaria regulación de Internet se basa en que sus actividades
digitales no sufren limitaciones de escasez, de ausencia casi total de barreras
para su ingreso y que determinados Estados consideran que los mecanismos de
gobernanza y de regulación de Internet son incompletos e ilegítimos.
Demostrar
lo contradictorio de este triple aspecto de la hipótesis, supone, contrario sensu, argüir una necesaria regulación económica de Internet, tanto en lo relativo a los servicios
de red como sobre a sus contenidos, debido a 1) la existencia de restricciones
de escasez, 2) externalidades y 3) Amenazas sobre la viabilidad del proceso
competitivo y de transparencia en las actividades digitales. Estos puntos serán
solo mencionados.
§
Dimensión Normativa
El
marco institucional original de
Internet tanto como su gobernanza aparecen como problemas
principales en las preocupaciones internacionales por los titulares de derecho
y las reglas aplicables a su gestión: nombres de dominio, derecho de propiedad
intelectual, spam, cibercriminalidad. En ambos, la regulación, adaptación de
los elementos de territorio y nacionalidad - relacionados a la soberanía y
jurisdicción de los Estados - resultan imprescindibles para su solución.
1.
Marco
Institucional
El marco institucional de Internet se
caracteriza por su complejidad, su falta de legitimidad y su fragilidad constitutiva.
La complejidad del marco institucional actual ha sido esbozada ya en
la Primera Sección. Esta se traduce por la participación de múltiples
consorcios, entidades, de estatutos diversos y competencias imprecisas, que
provocan superposiciones y potenciales conflictos. Sus relaciones son poco
transparentes y no existe la garantía de dispositivos de resolución de
conflictos entre ellos. Ello ha creado incertidumbre sobre la obligatoriedad y
la jerarquía de las normas que ellos emiten, ni sobre su capacidad para lograr
una regulación coherente. Esta incertidumbre es tanto más grande y problemática
cuanto mayor es el número de entidades implicadas en la regulación de Internet,
con el riesgo de perjudicar su desarrollo e incrementar las inconsistencias:
universidades, Estados, organizaciones no gubernamentales, consorcios, grupos
de interés, etc.
La falta de legitimidad, ha sido particularmente ilustrada por sus
entidades más representativas: el IETF el W3C y el ICANN, particularmente ésta
última. En su institucionalización se percibe una lógica similar a la de
autorregulación de la industria en materia de organización del sistema de direccionamiento
Internet. Los proveedores de servicios de red o de contenidos anticipando
encontrarse en situaciones conflictuales, imaginaron una institución capaz de
administrarlo. Lógicamente, el ICANN se construyo inicialmente sobre el modelo
de adhesión de los proveedores de servicios a un órgano de coordinación tal
como éste existe en algunas industrias de red nacionales o internacionales
(IATA, por ejemplo, para el transporte aéreo). Estos dispositivos proveen a sus
miembros recursos de coordinación que van desde la elaboración de las normas
técnicas hasta la prestación de servicios. Sólo los usuarios de estos recursos
son miembros legítimos de estas organizaciones. Pero, en el caso de los nombres
de dominio, resulto evidente, rápidamente, que los gobiernos, de un lado, como
los ciudadanos, por el otro, tenían equivalente legitimidad de intervención. El
resultado ha sido un movimiento de expansión del ICANN, en el que coexisten los
mecanismos de representación de los proveedores de servicios, de los gobiernos
y de los usuarios.
La desventaja es que las condiciones
de elegibilidad de las diferentes categorías de miembros son imprecisas tanto
como las reglas de interacción entre ellos. Resulta de ello una institución
cuyas decisiones no ofrecen ninguna garantía de coherencia ni de legitimidad, pues la manera cómo ellas son
tomadas -teniendo en cuenta diversos intereses - no garantiza satisfacer las
expectativas de todos sus integrantes ni expresa claramente una tendencia
jerárquica de los mismos.
Sin embargo, el ICANN no es la única
instancia en el seno de la cual, de un lado, no hay garantía que las distintas
partes interesadas en el desarrollo de Internet se encuentren representadas; ni
de otro lado, que los procedimientos aseguren que los intereses de las partes
más débiles sean tomados en cuenta. Del conjunto de los dispositivos
implementados son predominantes, aquellos de la comunidad de informáticos, de
los industriales del sector de las TIC y de las agencias de gobierno
estadounidense, mientras que ninguna de estas tres categorías puede pretender
representar las preferencias del conjunto de las categorías de usuarios ni de
beneficiarios de la red.
El tercer rasgo del marco
institucional, su fragilidad
constitutiva, se desprende, en parte, de sus caracteres precedentes: la
complejidad y la incapacidad de representar legítimamente el conjunto de los
titulares de derechos. El sistema de gobernanza de Internet al no provenir de
un proceso institucional legitimo, se ha constituido merced a la creación de organizaciones
implantadas sobre los marcos institucionales existentes, sin que la lógica del
conjunto se haya rediseñado para considerar las implicaciones de la red en la
mayoría de las actividades sociales así como su internacionalización. El
resultado es un dispositivo de regulación en el cual varios de los elementos
principales que intervienen en la gestión de Internet se inscriben en el marco
institucional de una sola potencia y son regulados por el derecho americano.
Las autoridades judiciales de California, y en su caso de los Estados Unidos de
Norteamérica, agrupados en Federación, vía el Departamento de Comercio
estadounidense, ejercen jurisdicción y veto en última instancia sobre las
decisiones de la ICANN, el IETF y el W3C. Esto no solamente cuestiona la
legitimidad de estas instituciones, sino que supletoriamente fija los límites
de sus poderes puesto que las decisiones de los tribunales estadounidenses si
bien son aplicables al territorio norteamericano no tienen ninguna fuerza
ejecutiva legal fuera de éste. En el caso particular de la ICANN, su fragilidad
es aún más fuerte ya que esta organización ha sido delegada por el gobierno de
EE.UU. para la supervisión de la gestión de un recurso que le pertenece, el
sistema de direccionamiento, pero así como ha podido otorgarlo, el Estado
americano puede retirarle sus competencias al ICANN, en cualquier momento. Por
otra parte, la constitucionalidad de esta delegación ha sido discutida por
algunos juristas[10],
por no estar facultado
constitucionalmente el gobierno de los EE.UU. para confiar la regulación de un
recurso estratégico y vital a una organización privada.
Así, el proceso descentralizado y desorganizado de la
producción de normas no garantiza la adopción de normas colectivamente
eficaces, ni resuelve el problema del conflicto de normas ni proporciona a los
interesados un marco de coordinación seguro donde la viabilidad y el respeto de
las normas se encuentren garantizados. Todo esto aboga por una reorganización
del marco institucional a fin de superar estas limitaciones.
Las tendencias recientes sobre la
estructura de un marco institucional eficaz proponen que consideraciones de complementariedad y de jerarquía deban ser introducidas para
concebir el "diseño" de un marco institucional eficaz.
La complementariedad debe intervenir, porque las reglas y normas
establecidas en el nivel general de la sociedad son necesariamente incompletas
y deben poder ser adaptadas a las particularidades de cada uno de los casos en
su aplicación. Bajo estas condiciones, puede ser válido de concebir normas y
regulación aplicables en casos más específicos. Ellas permiten de beneficiar al
marco institucional de soluciones colectivas de coordinación, fuente de
economías de escala en relación a los costos, en los casos en que la
coordinación descanse únicamente en acuerdos bilaterales. Así aparecen marcos
institucionales privados y específico que complementan el marco institucional
colectivo y general.
La jerarquía debe intervenir porque las reglas y normas establecidas
de manera descentralizada no deben entrar en conflicto entre sí ni con las
normas más generales, teniendo en cuenta rangos más amplios de interés. Una
sola institución en última instancia debe asegurarse de que no haya tales
conflictos. Lógicamente, ella debe tener en cuenta los intereses de la
comunidad lo más ampliamente posible. Por otra parte, la jerarquía de las
instituciones, permite si es necesario, fortalecer la capacidad de las normas
privadas. Precisamente porque estas últimas son consideradas como participes de
la realización de la eficacia colectiva, ellas pueden ser ejecutables por los
dispositivos que hacen verosímiles la aplicación de normas colectivas.
Finalmente, una de las condiciones de
un marco institucional eficaz reside en la existencia de un dispositivo único,
último y legítimo – que tome en consideración el conjunto de los intereses en
juego – de elaboración y de aplicación
de una regulación colectiva y general,
dejando un margen de maniobra y de
encuadre para que otros dispositivos más específicos y comunitarios
aseguren regulaciones mas locales y especializadas. Estos últimos completan el
primero de manera a proveer un marco de coordinación mejor adaptado a la
variedad de necesidades específicas. Este mecanismo de regulación colectiva de último
instancia, en vistas a mecanismos más específicos y privativos, es
indispensable al mantenimiento de la coherencia de las regulaciones
específicas, a su aplicación efectiva y a la limitación de las posibilidades de
su captación por intereses individuales.
Es evidente que tales instituciones
garantes del interés colectivo y dotado de la capacidad de imponer su
supremacía a las regulaciones privativas y locales faltan al marco
institucional de Internet hoy en día. Estas son las razones por las cuales, más
allá de las incertidumbres coyunturales, se revela urgente de analizar y
proponer los modelos aplicables a la Gobernanza.
2.
Gobernanza
La gobernanza de Internet aparece como un segundo problema principal en las inquietudes internacionales, debido al complejo marco legal y jurisprudencial en el cual se desarrolla Internet, el mismo que hace resaltar la dificultad de su aplicación, visto el número de conflictos suscitados y el insuficiente número de sanciones.
Las reglas informales se han impuesto
como un primer elemento importante en un sistema jurídico construido sobre la
base de la gobernanza. Este proceso de institucionalización de Internet se
produce vía el reconocimiento de legitimidades, de naturaleza diferente,
marcadas por interacciones, confrontaciones y compromisos entre reglas de
derecho: leyes, convenciones, sanciones, producidas por los actores: Estados,
organizaciones intergubernamentales, y nuevas organizaciones creadas por la
acción de empresas y del activismo civil.
Si el marco institucional clásico del
derecho se adapta, aparentemente mal a la regulación de Internet y explica la
insurgencia de marcos alternativos, es porque éste es igualmente falible, poco
eficaz e impregnado de principios de
territorialidad y nacionalidad. Ello se explica por una doble presunción: la
primera es coyuntural. El marco vigente resulta de un proceso privativo,
aún inconcluso, y de internacionalización progresiva de Internet: el conjunto
de las adaptaciones necesarias para ello no ha tenido lugar aún y el marco actual
debe ser considerado experimental y transitorio.
La segunda es más estructural:
el marco institucional avanza sin que todavía pueda avizorarse sus alcances ni
límites sino no se reflexiona e implementa una adecuada arquitectura
institucional.
El marco normativo de la gobernanza de Internet se explica, entonces, por los alcances y límites de la autorregulación (1), el mismo que va cediendo a una co-regulación (2), esperando arribar a construir un marco normativo global o multiregulación organizada(3)[11]. Estos puntos solo serán mencionados.
Finalmente, cabe la posibilidad a futuro de
recurrir, ya no en el plano global, mundial, sino en el plano nacional a otros
principios, que empiezan a asomar, a consecuencia de las TICs: el principio de mayor proximidad para
regular aspectos relativos a la atribución de competencia y resolución de
conflictos entre distintos entes territoriales, pero también puede apelarse al principio de competencias públicas.
El
principio de mayor proximidad
No funciona como un criterio automático,
ni plenamente exigible por los tribunales pero puede ser utilizado por los
partidarios de una mayor descentralización de las responsabilidades públicas e
incluso de un progresivo reconocimiento legislativo. La hipótesis es que el
principio de “mayor proximidad con el ciudadano” asumirá, probablemente un rol
mayor como criterio de atribución de responsabilidades públicas - al menos en
determinados ámbitos y en un cierto alcance - al criterio de proximidad
física o geográfica, el
mismo que será substituido, de forma progresiva, por el criterio de la proximidad
telemática o informativa.
Cuando nos instalamos frente a un
terminal telemático es evidente que no hay una administración más próxima que
otra. Todas se encuentran igualmente próximas. Y si percibimos una mayor
lejanía de una determinada Administración es porqué no podemos conectarnos con
la misma a igual velocidad o con la misma eficacia que con otras. La proximidad
geográfica y la proximidad telemática no son necesariamente coincidentes. En este
marco, los ciudadanos que habiten en zonas menos desarrolladas pueden
considerar más próxima la Administración del Estado (a la que se conectarían a
través de Internet, de la televisión, de un teléfono fijo o móvil o de un
cajero automático) que a su propio municipio o a los órganos descentralizados o
autonómicos respectivos.
Esta puede ser, en nuestra opinión, un
próximo paso en las innovaciones de mayor relieve que puede experimentar el
sistema de competencias como consecuencia de las TIC. Las administraciones
territoriales y funcionalmente de mayor jerarquía pueden encontrar en los
terminales su nueva y más potente administración periférica. Ello
modificaría substancialmente las normas relativas a la descentralización, el
mismo carácter de las administraciones del Estado, y las políticas relativas a
las infraestructuras y de innovación relativas a las TICs.
El principio de mayor proximidad ha
sido recogido como principio de subsidiariedad en el Tratado de la Unión
Europea (art. 5) y, específicamente, en la Carta Europea de la Autonomía Local,
de acuerdo con la cual:
“El ejercicio de las
competencias públicas debe corresponder, de forma general, a las autoridades
más próximas a los ciudadanos” (art. 4.3).
Es indudable que este principio puede
aplicarse con mayor facilidad a aquellos servicios públicos que se realizan
mediante interacción o transacción con los ciudadanos, en el seno de
procedimientos administrativos concretos. Pero no podemos descartar que el
avance de la técnica incluya, un ámbito cada vez mayor de la acción pública.
A pesar de todo, parece claro que el
principio de mayor proximidad puede perder uno de sus fundamentos (el basado en
la eficacia) y ser más vulnerable, especialmente si recordamos que los
principios de subsidiariedad y de proporcionalidad tienen, asimismo, otra
expresión, favorable a la asunción de competencias por las administraciones
territorialmente superiores cuando las organizaciones más próximas a los
ciudadanos no dispongan de medios o recursos suficientes, o cuando las
características particulares de la acción pública que deba realizarse exijan un
enfoque más global[12].
El
principio de competencias públicas.
Las competencias recogidas en las
leyes o estatutos de Descentralización o de Autonomías se entienden referidas a
un territorio determinado. El análisis de este límite y de su funcionalidad ha
sido objeto de numerosos pronunciamientos por los respectivos Tribunales,
indicando que no se trata de un límite absoluto sino relativo.
Las actividades desarrolladas en ese o
aquel territorio, y explotadas o no en el ámbito virtual, debiera responder a
varias inquietudes relativas a la competencias que conservan o no: atribución
de autorizaciones, ingresos por determinados conceptos (lotería, banca
electrónica, tributación,..) y aplicación de sistemas de supervisión y control
de acuerdo a sus competencias y funciones (de policía, de educación: títulos y
grados, de salud…)
Una de las hipótesis es que ello
conllevaría a desplazar, sin más, la titularidad de la competencia controvertida
al Estado; o pudiera rehuirse la aplicación mecánica y abstracta del criterio
del territorio de un Estado y recurrir al uso de fórmulas más matizadas, como
la del “territorio principalmente afectado” (o el ejercicio de
actividades “principalmente en un territorio”), o las que relacionan la
afectación de un territorio con la idea del interés y, en consecuencia,
con la necesidad de articular mecanismos de colaboración o de actuación
conjunta.
También obligaría a aceptar que, en
determinados casos, la convergencia de distintos territorios en un único
espacio virtual, en el que no existen fronteras físicas, comportará el
ensanchamiento del alcance material de estas competencias, ya sea por el
crecimiento de los usuarios (extraterritoriales), de los servicios que se
ofrezcan, ya sea por la posibilidad de extender la jurisdicción propia a las
interacciones telemáticas entre personas o entre organizaciones que tengan un
punto de conexión con el territorio descentralizado o autonómico o con la
sociedad que vive en el mismo.[13]
Además de lo indicado, no debe dejarse
de lado que la quiebra del territorio también puede desembocar en una
disminución de los ámbitos de intervención descentralizados o autonómicos, como
consecuencia de las características de la red (falta de jurisdicción,
dificultad de control, autorregulación, cesión de poder a otras organizaciones
públicas o privadas), o a raíz de que las institucionales centrales deseen
extender jurídicamente el límite de su territorio, en su versión espacial, a las
actuaciones que se realizan en el espacio virtual (lo que abriría una nueva vía
de retención de facultades por parte del Estado, con el argumento del carácter supra
o extraterritorial de las actuaciones afectadas).
También puede sugerirse la hipótesis
según la cual esta crisis del territorio como criterio de competencia podría
favorecer la aplicación preferente de criterios basados en la personalidad
(nacionalidad, vecindad administrativa, pertenencia a determinadas comunidades)
como parámetro de validez de la intervención pública. La aplicación masiva de
las tecnologías de identificación digital (uso de certificados, documentos de
identidad o pasaportes digitales, firma electrónica, o identificadores
biométricos que permiten asociar un terminal con un usuario) podría contribuir
decisivamente a la progresiva sustitución del estatuto territorial por el
estatuto personal.
En cualquier de los dos casos, las
competencias de control y limitación de determinadas actividades en el
espacio-territorio y nacionalidad parecen condenadas a sucumbir (o a cambiar
sustancialmente) a corto plazo.
III. El tercero, se refiere al uso de las Redes Sociales, y en particular, a aquel del Ex Presidente A. Fujimori, o terceros, por cuenta de él. Sobre este tema me he referido ya en un artículo reciente, “Fujimori, Redes Sociales y Responsabilidad Extracontractual”, cuyo enlace es: http://derecho-ntic.blogspot.fr/2013/09/a-fujimori-redes-sociales-y.html
Un resumen de este permite rescatar las
ideas:
El uso de una identidad real en el
espacio digital, bajo un prenombre y apellidos oficiales (o bajo la forma de una
falsa identidad, pseudónimo o anónimo), administrado directamente por él
interesado o por terceros, cuyas declaraciones, referencias (enlaces),
y/o imágenes, generan, de un lado, responsabilidad
extracontractual, y del otro, identificación digital y patrimonialización del nombre o de una marca.
A. Del lado
de la responsabilidad extra contractual
Código Civil.
Libro VII FUENTES DE LAS OBLIGACIONES. Sección Sexta.
Artículo 1969.- Aquel que por dolo o culpa causa un
daño a otro está obligado a indemnizarlo. El descargo por falta de dolo o
culpa corresponde a su autor. (Son también
aplicables los arts. sub-siguientes...)
La responsabilidad delictual o aquiliana, también llamada
extracontractual o casi-delictual, es con la responsabilidad contractual, una
de los dos aspectos de la responsabilidad civil.
El principio que rige la
responsabilidad extra contractual es la culpa. Es responsable de un daño aquel
que es culpable de la ocurrencia. Actualmente, la doctrina desarrolla la
responsabilidad sin culpa. Por ello, el término responsabilidad
extracontractual conviene más ahora al antiguo término de responsabilidad
delictual.
Aplicar la responsabilidad extracontractual supone la existencia de:
a. daño (el perjuicio puede ser corporal, material o moral.
El daño debe ser cuantificable. Los jueces rehusaran de indemnizar un perjuicio
cuyo monto no puede ser cuantificable),
b. un hecho generador de
responsabilidad, dolo (voluntad deliberada de comisión u omisión de un
delito a sabiendas de su ilicitud) o culpa,
(comportamiento que no habría tenido una persona normalmente prudente y
diligente) y c. un lazo de causalidad, (la culpa debe ser
la causa, aun no exclusiva, de los daños.
a. El daño
es la lesión a un interés patrimonial o extra patrimonial de una persona física
o jurídica considerada como víctima. El daño puede ser corporal, material o
moral.
a.1. Corporal.-
a.2. Material.-
a.3. Moral.- Tiene un carácter extra
patrimonial. Puede ser infracciones contra el honor de la persona, los
sentimientos, inclusive los afectos de una persona. Si bien puede
presentar varias formas, el daño debe presentar caracteres específicos para
entrañar reparación. Este sería el
caso aplicable al ex Presidente A. Fujimori.
Se compromete la responsabilidad de una persona, física o jurídica, si esta
causa daño a una víctima. El daño debe presentar cuatro
características:
o
ser cierto y
actual, o ser directo; consecuente a la violación
o ser personal, relacionado a la persona física o jurídica, y
o consistir en una infracción a un interés legítimo; la victima debe tener un interés legítimo para actuar, como de toda decisión de justicia.
b. Un hecho generador de responsabilidad o culpa
Es el hecho, acción u omisión, intencional o negligente, que causa u
origina el daño.
Puede provenir de:
- la responsabilidad personal, (Ejemplo: el Titular
inscrito en la red social)
- la
responsabilidad de terceros, (Ejemplo: los administradores en nombre
y/o representación del titular)
- la responsabilidad de las cosas (Ejemplo:
maquinaria, equipo, insumos, productos del titular o de sus representantes).
c. Lazo de causalidad
La reunión de estos tres elementos: daño, dolo o culpa, lazo de causalidad,
genera obligación de indemnización en la persona que cometió la infracción. La
indemnización será proporcional al daño alegado y ponderado por los
magistrados.
B. Del lado de la patrimonialización de nombre
El nombre en
sentido amplio (prenombre y apellidos) sirve para designar, identificar a una persona. Por el
nombre se individualiza a una
persona, a través de una serie de caracteres identificativos. Puede hablarse
así de prenombre y apellido o nombre familiar, o patronímico, por referencia al
padre, como así figura en el instrumento en el cual se porta: el Documento
Nacional de Identidad. El nombre individualiza a la persona en el tiempo, como
elemento de una familia, a través de la filiación, creando una línea de
ascendencia/descendencia legítima o ilegítima, con relación a los hijos
concebidos dentro o fuera del matrimonio, que llevan uno o los dos nombres de
cada genitor, o los dos de uno de ellos. También lo individualiza por la
atribución del nombre en el acto del matrimonio, vía una línea colateral.
Igualmente, el nombre también puede ser cambiado - aun cuando ciertas teorías
defienden el principio de inmutabilidad del nombre - por razones éticas,
jurídicas (adopción, o naturalización, por ejemplo).
La
individualización del nombre genera así una relación jurídica de derechos y
obligaciones entre la persona que porta un nombre, su entorno y el derecho
y obligaciones respecto al Estado. El
porte del nombre es un derecho y a la vez una obligación. Un derecho, porque cada individuo puede
llevar el nombre que legalmente se le ha atribuido para designarse o hacerse
designar en cada ocasión de su vida. El individuo puede utilizar su nombre como
derecho u obligación en cada uno de sus actos jurídicos, firmando estos. La
firma es por definición el nombre escrito de la mano del interesado, o mejor,
su nombre manuscrito. El nombre aparece así como un medio puesto a disposición por
el derecho para expresar su personalidad y su voluntad mediante un escrito, y
para convertir este escrito material en un acto jurídico.
Constituye
una doble obligación: porque el
individuo esta compelido a responder al nombre que le ha sido dado por la sociedad
y de responsabilizarse jurídicamente al llamado de ese nombre; como
inversamente, designarse o hacerse designar, cada vez que se presentara la
eventualidad de asumir consecuencias jurídicas por un hecho cualquiera.
Estas obligaciones
se extienden a dos liberalidades reguladas en el porte del nombre: el uso el
pseudónimo y la libertad al anonimato, particularmente aceptados en las
expresiones artístico-literarias y en los derechos intelectuales, reales o
virtuales.
El derecho al
nombre tiende a hacer evidente los criterios exclusivos, privativos del nombre
en las relaciones de la persona con el nombre que ella porta. Para proteger al
individuo contra las dificultades provenientes de terceros en la atribución de
un nombre a una persona, el medio más eficaz para defenderlo es la vía del
derecho subjetivo. Sin embargo, a este derecho de propiedad del nombre - según
la doctrina - le faltaría uno de los caracteres esenciales de la propiedad: la
inalienabilidad, por el carácter incesible del nombre. En consecuencia:
“Es nulo todo convenio relativo al nombre de la persona natural, salvo para
fines publicitarios, de interés social, y los que
establece la ley”.
En derecho
civil, el derecho al nombre puede ser un atributo de la personalidad de un
individuo o un aspecto de su estado familiar. En la realidad, el nombre puede
asumir este doble rol: reclamándolo de poder llevarlo, por
aquellos que han perdido su uso o pretenden asumirlo; o contestándolo,
contra quienes lo portan indebidamente. O, como una amenaza contra la
personalidad. Estas dos alternativas pueden cambiar en función de una serie de
variables como el estado civil, la adopción, el cambio de nombre, entre otros.
Pero a su vez
el derecho al nombre comporta dos otros aspectos: primero, la posibilidad de usar el propio nombre; segundo, la facultad de proteger éste:
utilizar un pseudónimo o guardar el anonimato contra las amenazas o violaciones
por terceros así como reclamar las indemnizaciones que correspondan por
amenazas o violaciones. La usurpación no vendría a ser sino una
de las forma que éstas toman. Sin
embargo, si el pseudónimo - o el anónimo, en los casos de la propiedad
intelectual - adquiere la importancia del nombre, el Código civil establece que
éste goza de la misma protección jurídica dispensada
a aquel.
Cuanto a la prueba
del nombre y de las libertades asociadas a ésta, pseudónimo y anonimato, resulta de los actos y registros inscritos de estado civil. En términos legislativos, dependen
también de dos cuerpos legislativos: el código civil, las normas municipales,
ley y reglamento de firmas y certificados digitales y de RENIEC, el primero; y de las normas vinculadas a la propiedad intelectual,
derecho de la propiedad industrial y derecho de la propiedad literaria y
artística, los segundos.
C.
CONCLUSIONES
- · Es posible en el ámbito físico, real, el uso de prenombres y apellidos, atributos de la identidad real, o aquellos permitidos por las liberalidades aceptadas en las expresiones artístico-literarias y en los derechos intelectuales, pseudónimos o anónimos, los mismos que se portan en los documentos de identidad oficiales. También es posible el uso de prenombres y nombres, pseudónimos o anónimos oficiales u oficiosos en el ámbito digital: Internet, redes sociales, u otros; solo que en estos ultimo, no existe organismo oficial alguno que certifique la correspondencia entre la identidad real o supuesta de la persona, solo contratos privados interpares. Inclusive, el uso por terceras personas de un nombre en particular, en el caso contrario se tratara de usurpación.
- · La inexistencia de certificación oficial de la identidad de la persona real o no, solo permitirá su identificación oficiosa mediante los agentes que participan en la relación: proveedor de Internet, de telefonía, de sitios Web, de redes sociales, de atribución de mensajería electrónica, y de los propios usuarios adherentes a los mismos.
- · Algunos agentes de la relación de los proveedores de estos servicios, en amont, son personas jurídicas domiciliadas o reguladas por el derecho internacional, principalmente estadounidense, y en consecuencia, la competencia y jurisdicción escapa de la regulación peruana, a menos de existir Convenios Bilaterales o Multilaterales que se pronuncien sobre la cuestión. Por ejemplo, el Convenio de Budapest de 2001, sobre Delitos Informáticos no ha sido firmado por el Perú.
- · Las declaraciones, referencias (enlaces), y/o imágenes vertidas por el usuario de Internet, redes sociales u otros soportes digitales, titular o su representante, pudieran ser sancionables en Perú, pero no en terceros países, en los cuales se conserva o difunde la información o contenidos. Del mismo modo, sería aplicable el criterio de domiciliación a la persona física o jurídica propietaria de la infraestructura que vehicula el mensaje, para el Perú, TELEFÓNICA. El rol de OSIPTEL, la Fiscalía de la Nación, la Policía Nacional del Perú, la Defensoría del Pueblo, el Poder Judicial, tienen un rol determinante en la vigilia, prevención y represión de infracciones.
- · Aun cuando el artículo 27° del Código Civil peruano, sanciona la nulidad de convenios sobre el nombre, el ámbito digital insinúa una tendencia a su patrimonialización, los derechos de designarse o hacerse designar; y las obligaciones: responder y responsabilizarse sobre los mismos es aun difuso. Les serán aplicables las normas relativas a los derechos morales y patrimoniales del derecho intelectual? Los nuevos prenombres y apellidos, pseudónimos, anónimos desechables en el ámbito virtual, o duplicados de los reales, no interfieren con las necesidades (administrativas, policiales, fiscales, económicas,...) de identidad o identificación de las personas en los diversos ámbitos en el cual ella actúa? Y cuáles son las pistas para resolver el tema de la multi-identidad oficial u oficiosa?
- · Finalmente, la afirmación del ex Presidente Alan García, sobre el arresto domiciliario y el uso de redes sociales, por el ex Presidente Alberto Fujimori, nos permite opinar positivamente sobre su uso, pero sujeto este derecho a las reflexiones generales enunciadas líneas arriba, y a varias condiciones particulares a su situación jurídica.
- · Si no ha sido privado por medidas accesorias en las sentencias de las que ha sido objeto, de comunicar, o usar medios de comunicación, y en el caso de figura: Internet, redes sociales u otras formas digitales. Ello tiene que ver específicamente con las declaraciones, referencias, comunicaciones del ex Presidente Alberto Fujimori, a través de Internet, redes sociales y el daño moral que pudiera suscitar, resentir, las victimas, terceros legítimos, incluyendo sentimientos, afectos, sobre las mismas.
- · Si se encuentra en condición de procesado y el uso de los medios de comunicación pudiera impedir, acceder, suprimir la obtención o el uso de pruebas, instruir terceras personas, acosar, injuriar, difamar, ...
- · En ambos casos, el Juez y/o el Director del Centro de detención podrá ordenar, aplicar las medidas preventivas y censuras, similares a aquellas de las comunicaciones escritas y las previstas en la normativa penal, informática y de telecomunicaciones.
IV. Un cuarto deslinde es el referido a la
libertad de expresión. El Art.
10° Libertad de Expresión del Convenio
Europeo de los Derechos Humanos[14], en su primer párrafo,
afirma el derecho a la libertad de expresión, definiéndola y precisando sus
alcances; y en el segundo, señala que el ejercicio de las libertades que
comprende la libertad de expresión, podrá ser sometido a formalidades,
condiciones, restricciones o sanciones previstas por la ley, necesarias, entre
otros, a: la protección de la reputación o de los derechos
ajenos, para impedir la divulgación de informaciones confidenciales.
El derecho a la libertad de expresión comprende así: la libertad de
opinión y la libertad de recibir o de comunicar informaciones o ideas. Sobre
este particular, existen algunos principios a respetar en Internet.
El Consejo de Derechos Humanos de las Naciones
Unidas por primera vez reconoció, el jueves 5 de julio el derecho a la
libertad de expresión en Internet. El texto de la ONU, afirma que los derechos
se aplican Off line, fuera de línea,
en particular la libertad de expresión deben ser protegidos también On line, en línea, a través de cualquier
medio e independientemente de fronteras. La
resolución también insta a todos los Estados a promover y facilitar el acceso a
Internet y la cooperación internacional para facilitar el desarrollo de los
medios y las comunicaciones en todos los países.
El texto presentado
por Brasil, Estados Unidos, Nigeria, Suecia, Túnez y Turquía, se adoptó pese a
la oposición de países como Rusia e India. A
pesar de las reservas expresadas en sus discursos, China y Cuba se unieron al
consenso del Consejo de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, integrado por
47 Estados, que adoptó la resolución. "Este
resultado es muy importante que el Consejo de Derechos Humanos ", dijo
Eileen Donahoe, el embajador de EE.UU., que presentó la moción junto con Brasil
y Túnez. "Esta
es la primera resolución de la historia de la ONU, que establece que los
derechos humanos en el mundo virtual deben ser protegidos y promovidos en la
misma medida y con el mismo compromiso que los derechos humanos en el mundo real ", ha dicho.
El representante de Túnez, Moncef Baati, dijo que Internet ha desempeñado un papel crucial en la movilización que llevó el año pasado a la "revolución" en su país, encabezó la "primavera árabe". El representante de China apoyó la resolución, pero dijo que la gente, especialmente los jóvenes, también deben ser protegidos de sitios web peligrosos y fraudulentos, sitios pornográficos, especialmente los sitios de juego en línea, los que promueven la violencia o la práctica la piratería.
El embajador de
EE.UU. dio la bienvenida al "cambio significativo de mentalidad " que
Pekín ha mostrado en la adopción de la resolución. "
Esto probablemente refleja la conciencia de que Internet está aquí para quedarse,
es una parte esencial de la economía de cada uno y será un pilar del desarrollo
para todos los países, y que deben participar. “China bloquea habitualmente el
acceso a ciertos sitios web y censurar los resultados de búsqueda para las
palabras clave políticamente sensibles.
Estas dos fuentes, Convenio Europeo de los Derechos Humanos y la Resolución del 5 de julio por el Consejo de Derechos
Humanos de las Naciones Unidas al equiparar el derecho de expresión, cualquiera
que sea el soporte, físico o virtual, mantiene las amenazas e infracciones en
materia de proxenetismo, pedofilia, racismo, negacionismo,... Y en el caso
peruano, por las características propias de la sanción al ex Jefe de Estado, pudieran
agregarse cualquier otra expresión u opinión que pudiera suscitar la división,
el enfrentamiento, el separatismo, la continuación o el infligimiento de nuevos
daños morales a las victimas reconocidas en la sentencia.
V. Un quinto deslinde es el
relativo al estatuto jurídico de las redes sociales. Algunos párrafos de un artículo
que publicara en febrero de 2012, nos ayudan a ello. Ver el contenido integro en:
http://derecho-ntic.blogspot.fr/2012/02/las-redes-sociales-y-el-derecho.html
Las redes
sociales y el derecho: la construcción de una hipótesis
¿Qué viene hacer el derecho en las
redes sociales? Obviamente, esto no demuestra la existencia de un legalismo en
todas partes. Pero debemos reconocer que la aplicación del derecho a las
relaciones desarrolladas en las redes sociales no es nada nuevo. Las pretensiones
normativas y reguladoras del derecho no desaparecen al antojo de los avances
tecnológicos. Al contrario, ya sea las normas se adaptan a nuevas
circunstancias, o estas normas son reinterpretadas bajo parámetros ya
conocidos. Es precisamente este trabajo de adaptación o reinterpretación donde
se encuentra el fundamento de nuestra hipótesis. Las innovaciones introducidas
por las redes sociales en línea producen una complejidad que desafía algunas
bases sobre las que el derecho se ha desarrollado, en particular la
territorialidad y el marco normativo. Criterios que hemos expuesto líneas
arriba.
De hecho, las redes sociales
realmente no tienen fronteras y la gente se conecta todo el mundo. Esto permite
dar una dimensión concreta a la teoría de los seis grados de separación, lo que
sugiere la posibilidad de vincular cualquier persona a otra, a través de seis
intermediarios. Las herramientas tecnológicas ofrecen una oportunidad concreta
para la captura de estos informes con gráficos sociales. Por el contrario, la
fluidez del mundo en línea hace que sea difícil de acceder a estos informes, a
través de la ley en una dimensión territorial específica. En otras
palabras, aunque la legislación nacional exista, ésta no es capaz de establecer
un marco normativo capaz de explicar la multiplicidad de las situaciones
identificadas en la práctica.
Por otra parte, más allá de la
cuestión de la territorialidad, la sociabilidad de las redes sociales también
plantea importantes cuestiones sobre el marco normativo de los hechos. Las
prácticas que están surgiendo en línea son situaciones complejas desde el punto
de vista jurídico. La analogía con otras situaciones concretas, parece ser el
método principal para tratar de abordar los problemas planteados por el
desarrollo de redes sociales en línea. Las nuevas tecnologías en la red son la
fuerza impulsora. La falta de puntos de referencia para definir la situación
jurídica es inusual. Por supuesto, todo esto produce una enorme incertidumbre
en la regulación de las redes sociales On line, inclusive muchos abogados piden
una regulación específica.
Estas circunstancias permiten
plantear la hipótesis de que el debate sobre la regulación legal de las redes
sociales se sustenta en una paradoja. Hablamos, por un lado, de falta de
legislación específica, por otro, existe una pluralidad de derechos aplicables
a la sociabilidad en línea. Entre el vacío y el desborde, las redes sociales
que sobrepasan las fronteras, y nos hacen pensar en las consecuencias de una
vida virtual. Ello propone también una doble reflexión exploratoria sobre la
influencia de la ley en las redes sociales en línea. El análisis del bajo o
nulo interés de discusión sobre la regulación de las redes sociales On line. La
pluralidad de ideas de los derechos aplicables, como la imagen de un pastel de
varios niveles o capas, a fin de proponer un marco jurídico, el milhojas jurídico.
El vacío
jurídico
Desde su creación, Internet ha
emergido como un espacio libre, incluso libertario, donde la autorregulación
era (o debería ser) la regla. Un ambiente excepcional parecía aplicársele y
ello fue discutido abiertamente por sus usuarios. La libertad no parecía tener
límites. Todo era posible. Sin embargo, el debate sobre la ley aplicable al
mundo virtual no es fácil. Por los derechos de autor, de privacidad, por la
libertad de expresión, o por la convergencia de los medios de comunicación,
todos los patrones tradicionales de regulación legal, fueron impugnados.
Preguntémonos: ¿Cuál es la regulación legal de este nuevo mundo? La respuesta
no es (todavía) evidente y vamos a tratar de pensar en dos posibilidades: a) el
alcance de un derecho específico y b) el trabajo de recalificación.
a) La
posibilidad de un derecho específico
Hay consenso sobre la cuestión de la
regulación de Internet. De hecho, es posible identificar dos rasgos
típicos-ideales: un Estado que rechaza toda intromisión, argumentando que la
autorregulación es el camino más apropiado para este nuevo mundo afín de
explotar todo su potencial; el otro, considera la necesidad de regulación como
punto de partida de una nueva rama del derecho, derecho informático (o derecho
de Internet). Pero, como lo demuestra Suzor (2011), más allá de los deseos, el
ciberespacio siempre ha estado controlado y regulado. En este sentido, no se
pregunta sobre el derecho, sino sobre la cuestión de la especificidad del
objeto y la posible necesidad de regulación especial.
No es imposible que la
jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia aclare algunas ambigüedades de
las redes sociales. Se trata de un público o privado? Hablando concretamente,
las redes sociales no son estrictamente públicas, ya que, en la mayoría de los
casos, se deber ser miembro inscrito para ser acceder a ellas. Es un espacio
claroscuro como se ha dicho, plástico y personalizable. Sin embargo, cuando una
red social tiene decenas de millones de miembros y por un efecto de contagio,
su círculo de "Amigos" y "Amigos de los amigos" aumenta
considerablemente, estamos todavía ante un club privado?
Algunos individuos utilizan las
redes sociales fuera de su uso principal de comunicación pública no solicitada.
Durante la campaña presidencial en 2008, el Presidente Barack Obama desarrolló
una estrategia de comunicación y de diálogo sobre su perfil en Facebook.
El marco jurídico relativo a la
protección de datos personales aporta en gran medida, respuestas adecuadas y
duraderas, tal vez paradójicamente, por su precedencia en esta materia: el
derecho al respeto de la vida privada está garantizado a nivel nacional e internacional
y los datos personales, derivados del derecho a la vida privada son objeto de
un marco jurídico cuya flexibilidad es vista como una garantía de protección.
Teniendo cuidado de no introducir disposiciones específicas para ciertas
tecnologías o aplicaciones, en Europa decidió en 1995, aprobar una Directiva
neutral sobre el plano tecnológico, pero fija principios atemporales
tales como la finalidad, la proporcionalidad, el derecho de información, el
tiempo de conservación de datos limitado, seguridad de datos ....
Sin embargo, la aplicación efectiva
de estos principios es difícil tratándose de datos a carácter personal
incluidos en las redes sociales. Si bien en teoría todo el sistema de la ley
"Protección de Datos" es aplicable, el ejercicio de los derechos por
los particulares es ilusorio en la práctica.
¿Cómo, por ejemplo, considerar que
un individuo pueda reclamar sus derechos de autorización previa, rectificación
y oposición sobre sus datos cuando se hacen públicos a través de redes sociales?
En la práctica, las soluciones propuestas por las disposiciones de la ley sobre
tratamiento de datos y de las libertades "son satisfactorias pero muy
imperfectamente.
b) El trabajo de recalificación
(…)
Las responsabilidades
El Dictamen 5/2009 sobre las redes
sociales en línea fija los siguientes lineamientos de la responsabilidad de los
servicios de redes sociales (SRS):
« Proveedores de servicios de redes sociales (SRS)
Los proveedores de servicios de
redes sociales (SRS) son responsables
del tratamiento de datos en virtud de la Directiva relativa a la protección de
datos. Proporcionan los medios que permiten tratar los datos de los usuarios,
así como todos los servicios «básicos» vinculados a la gestión de los usuarios
(por ejemplo, el registro y la supresión de cuentas). Los proveedores de SRS
determinan también la manera en que los datos de los usuarios pueden utilizarse
con fines publicitarios o comerciales, incluida la publicidad proporcionada por
terceros.
Proveedores de aplicaciones
Los proveedores de aplicaciones
también pueden ser responsables del tratamiento de datos, si desarrollan
aplicaciones que funcionan además de las de los servicios de redes sociales
(SRS) y que los usuarios deciden utilizar.
Usuarios
En la mayoría de los casos, los
usuarios se consideran personas interesadas. La Directiva no impone las
obligaciones de un responsable del tratamiento de datos a una persona que trata
datos personales «en el ejercicio de actividades exclusivamente personales o
domésticas». En algunos casos, la exención doméstica puede no cubrir las
actividades de un usuario de servicios de redes sociales (SRS) y
puede entonces considerarse que el usuario ha asumido algunas de las
responsabilidades de un responsable de datos.»
Un ejemplo de autorregulación de servicios
de redes sociales (SRS) es el trabajo de la asociación « A competencias iguales»
Fundada en marzo de 2006, tiene como objetivo luchar activamente contra
cualquier tipo de discriminación en el empleo y promover la igualdad de
oportunidades y la diversidad en la contratación de consultoría.
Los principales puntos de la carta
deontológica para el reclutamiento son los siguientes:
« Los firmantes de este estado Carta
que, como parte de un proceso de reclutamiento, selección de candidatos debe
basarse únicamente en las cualificaciones y competencias y para excluir
cualquier tipo de uso personal y privado.
Dada la proliferación y el éxito de
las redes sociales, blogs y motores de búsqueda que hacen que Internet sea
accesible libremente y con frecuencia libre de información personal ilimitada
sobre los candidatos, los firmantes quieren garantizar su ética profesional y
si se comprometen a:
1. Reducir la dependencia de las
redes personales, Facebook u otros de tipo, como se configuran ahora, a la
difusión de la información solamente, especialmente para las ofertas de
trabajo, a los usuarios que han expresado su interés de dicha información y no
buscar el contacto para un objetivo profesional sin su consentimiento (es
decir, dejar a la iniciativa de los usuarios de estas redes, para ser miembros
de grupos o páginas de fans a cargo de los reclutadores).
2. Privilegiar la utilización de las
redes profesionales, como Viadeo o Linkedln diseñados específicamente para
generar vínculos profesionales, con el fin de difundir las ofertas de trabajo,
para entrar en relación con los candidatos y tomar conocimiento de las
informaciones públicas sobre su situación laboral.
3. No utilizar los motores de
búsqueda o las redes sociales como herramientas de investigación para recoger,
o tener conocimiento de la información de carácter personal, incluso íntima,
aunque estas informaciones sean puestos a disposición por los propios usuarios,
lo que constituiría una intrusión en su intimidad y una posible fuente de
discriminación.
4. Educar y capacitar a los
reclutadores, y todas las personas implicadas en la contratación, sobre la
necesidad de no recoger o dar cuenta de dichas informaciones.
5. Alertar a los usuarios de las
redes sociales y a los responsables de los sitios Internet, motores de búsqueda
sobre la necesidad de garantizar la finalidad de la información que
proporcionan y la selección de personas a las que desean facilitar el acceso.
6. Informar a los responsables del
hospedaje de sitios web, de redes sociales, blogs, motores de búsqueda y toda
la información a carácter personal en general, sobre la importancia de informar
a los usuarios con claridad sobre el propósito del sitio, o las de acceso y la
duración de la conservación de estos datos.
VI. El ultimo deslinde intenta responder al porqué el Ministro de
Justicia, Daniel Figallo, afirma que hay vacíos legales y que es preciso que se
regulen las comunicaciones del ex Presidente Fujimori a través de las redes
sociales? A mi entender, puede tratarse de:
- Se requiere establecer quién es el real responsable de los contenidos, en la facultad de ejercicio de la libertad de expresión, si el propio ex Presidente, o como lo declarara él mismo un grupo de simpatizantes, toda vez que se ha afirmado que no tendría ni los equipos ni las conexiones, ni el conocimiento para ello.
- Es necesario revisar las medidas accesorias fijadas en la(s) sentencia(s) para ver cuales los derechos o restricciones, entre ellos el derecho de comunicación o expresión a través de las redes sociales, sitio web, correo electronico, u otras formas, incluyendo el acceso, recepción o emisión de informaciones y correo. Si estas no son explicitas, podrá solicitarse una aclaración a los Tribunales y Cortes correspondientes[15].
- Esclarecer quienes son los proveedores de acceso Internet, Telefonía, nacionales, extranjeros, su sujeción a las normas nacionales o no, la seguridad de las comunicaciones por el INPE[16], si existe habilitación para la firma de estos contratos por el ex Presidente o por terceros; y en caso de autorización, conocer la naturaleza del contrato de cesión de uso del nombre, pseudónimo, o marca “Alberto Fujimori”, y su depósito legal.
- Examinar el contenido de los mensajes, imágenes, enlaces, recursos adjuntos, y la pertinencia de los derechos que respaldan estos.
- Evaluar la correspondencia entre los horarios de emisión, o expresión en las redes sociales - en caso que el ex Presidente sea quien poste los contenidos - y su adecuación con los horarios de reclusión, paseos, actos recreativos, actos educativos, y los regímenes disciplinarios, entre otros.
- Apreciar la aplicación del Art. 38, del CEP, sobre evitar las comunicaciones y visitas[17] o la concesión extraordinaria de comunicaciones y visitas[18].
- Establecer los alcances del derecho a la información, el mismo que complementa el derecho de expresión.[19]
- Finalmente, los casos de figura propuestos en la aplicación de los principios que rigen el derecho de Internet y Redes Sociales, son solo eso principios, pues la legislación nacional es escasa y confusa en ello. Estos pueden ser validos para el ex Presidente de la República, como para cualquier otro interno, a la sola diferencia de las connotaciones políticas que ello provoca a través del medio empleado. Toda expresión, u opinión de un dirigente político puede ser considerada como un argumento, primero, para oponerse al poder en caso de detentarlo, o segundo, conservarlo, si ya se le tiene. Los únicos posibles miedos serian de aquellos que se encuentran en la lid política, partidaria o no. Los científicos buscan la verdad no el poder.
[1] El
resumen sobre la regulación de Internet ha sido extraído de una sección del
libro que prepara el autor sobre la “Identificación e Identidad Digital”.
[2]
La soberanía es un concepto ideológico surgido de la teoría política
liberal, atribuye el establecimiento de
reglas a la nación, entidad abstracta y única, vinculada a un espacio
físico (la "tierra patria"), a la que pertenecen los ciudadanos
presentes tanto como los pasados y futuros, y se define como superior a los
individuos que la componen.
[3]
La jurisdicción (del latín iuris dictio, «decir o declarar el derecho»)
es la potestad, derivada de la soberanía del Estado, de aplicar el Derecho,
resolviendo de modo definitivo e irrevocable una controversia, que es ejercida
en forma exclusiva por los tribunales de justicia integrados por jueces
autónomos e independientes.
[4] En su “Declaración de Independencia del
Ciberespacio”, Davos, Suiza, febrero de 1996, John Perry Barlow, se dirigía a
todos los gobiernos nacionales: “Gobiernos del Mundo Industrial, vosotros,
cansados gigantes de carne y acero, vengo del Ciberespacio, el nuevo hogar de
la Mente. En nombre del futuro, os pido en el pasado que nos dejéis en paz. No
sois bienvenidos entre nosotros. No ejercéis ninguna soberanía sobre el
lugar donde nos reunimos. No hemos elegido ningún gobierno, ni pretendemos
tenerlo (...). Declaro el espacio social
global que estamos construyendo independiente por naturaleza de las tiranías
que estáis buscando imponernos. No tenéis ningún derecho moral a gobernarnos ni
poseéis métodos para hacernos cumplir vuestra ley que debamos temer
verdaderamente. (...). El Ciberespacio no se halla dentro de vuestras
fronteras.(...) Vuestros conceptos legales sobre propiedad, expresión, identidad,
movimiento y contexto no se aplican a nosotros. Se basan en la materia.
Aquí no hay materia. Nuestras identidades no tienen cuerpo, así que, a
diferencia de vosotros, no podemos obtener orden por coacción física. (...)
En nuestro mundo, sea lo que sea lo que la mente humana pueda crear puede ser
reproducido y distribuido infinitamente sin ningún coste.”
[5]
Este acápite comparte algunas ideas e informaciones cronológicas expresadas en
el libro de Jovan Kurbalija y Eduardo Gelbstein, sobre: “Gobernanza de
Internet” Asuntos, Actores y Brechas. Editado por Dejan Konstantinović y Steven Slavik, Malta
2005. Copyright 2005, DiploFoundation; 160 p.
[7]
Unión Internacional de Telecomunicaciones
[8]Organización
de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura.
[9]
http://es.scribd.com/doc/46941675/Libro-Gobernanza-de-Internet
[10]Fromkin M.A. 1999, "Wrong Turn in Cyberspace:
Using ICANN to Route Around the APA and the Constitution", Duke Law Journal, 50,
p. 17-184.
Mueller M., 1999, "ICANN
and Internet Governance Sorting Through The Debris of 'Self-Regulation'", info,
Vol 1, No 6, December, http://www.camfordpublishing.com
[11] Bernard Fallery y Florence Rodhain en «La
multi-gouvernance des organisations: l'exemple de la régulation des collectifs
sur Internet» plantean una tercera forma de gobernanza de Internet: la multiregulación
organizada. Este
modelo aparece como una respuesta jerarquizada a las
insuficiencias de una autorregulación puramente técnica y la
ineficiencia de la co-regulación
en el sentido democrático del término.
[12]Sobre el
particular Ver: FERREYROS
SOTO, Carlos. GLOBALIZACIÓN E INFORMÁTICA JURÍDICA: EL DESAFÍO DEL NOTARIADO,
Revista del VII Congreso Iberoamericano de Derecho e Informática, Editora Perú,
2000. Leer más: http://www.monografias.com/trabajos81/derecho-informatico-y-ciencias-penales/derecho-informatico-y-ciencias-penales5.shtml#ixzz2hhZCMFuL
[13]Pensamos
en particular a sitios Web o Galerías virtuales en las cuales se proponen
conjuntos de bienes y servicios; como a grandes espacios económicos situados en
el borde de fronteras de países de diferente nivel de desarrollo: las
maquiladoras de Tijuana, o zonas francas.
1. Toda persona tiene derecho a la libertad de expresión. Este derecho
comprende la libertad de opinión y la libertad de recibir o de comunicar
informaciones o ideas, sin que pueda haber injerencia de autoridades públicas y
sin consideración de fronteras. El presente artículo no impide que los Estados
sometan a las empresas de radiodifusión, de cinematografía o de televisión a un
régimen de autorización previa.
2. El ejercicio de estas libertades, que entrañan deberes y
responsabilidades, podrá ser sometido a ciertas formalidades, condiciones,
restricciones o sanciones previstas por la ley, que constituyan medidas
necesarias, en una sociedad democrática, para la seguridad nacional, la
integridad territorial o la seguridad pública, la defensa del orden y la
prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, la protección
de la reputación o de los derechos ajenos, para impedir la divulgación de
informaciones confidenciales o para garantizar la autoridad y la imparcialidad
del poder judicial.
[15] El Artículo 37 del Código de Ejecución Penal, CEP,
indica que si bien el
interno puede comunicarse periódicamente, en forma oral y escrita y en su
propio idioma, la restringe a sus familiares, amigos, representantes
diplomáticos y organismos e instituciones de asistencia penitenciaria, salvo la
incomunicación declarada por la autoridad judicial en el caso del procesado,
conforme a los artículos 140, 141 y 142 del Código Procesal Penal.
Además, implícitamente reconoce que estas se realizaran
respetando la intimidad y privacidad del interno y de sus interlocutores.
[16] Seguridad
Penitenciaria, Artículo 112 CEP
[17] Promoción de comunicaciones y visitas
Artículo 38.- La
Administración Penitenciaria estimula e intensifica las comunicaciones y visitas en cuanto sean beneficiosas para el
interno y evita aquellos contactos con
el exterior que le resulten perjudiciales.
[18]
Estímulos y recompensas Artículo 59.- Los actos que evidencian en el interno espíritu de
solidaridad y sentido de responsabilidad, tanto en el comportamiento personal
como en la actividad organizada en el Establecimiento Penitenciario, son
estimulados mediante recompensas que otorga el Consejo Técnico Penitenciario y
que son anotadas en su expediente personal.
Estas recompensas son:
1.- Autorización para trabajar en horas extraordinarias.
2.- Desempeñar labores auxiliares de la Administración
Penitenciaria, que no impliquen funciones autoritativas.
3.- Concesión extraordinaria de comunicaciones y visitas.
4.- Otras que determine el Reglamento.
[19] Derecho a la información
Artículo 74.- El interno
tiene derecho a disponer de libros, periódicos y revistas. También puede ser
informado a través de audiciones radiofónicas, televisivas y otras análogas.
El
Consejo Técnico Penitenciario puede, mediante resolución motivada y por
exigencias del tratamiento, establecer limitaciones a este derecho.
