domingo, 30 de noviembre de 2014

OBLIGACION DE INFORMACION EN LOS CONTRATOS INFORMATICOS EN EUROPA





Carlos A. FERREYROS SOTO
Abogado diplomado de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Doctor en Derecho de la Informática e Informática Jurídica de la Université de Montpellier, Francia.

1. OBLIGACION/2.CLAUSULA DE OBLIGACIONES GENERALES DE LAS PARTES/3.COMENTARIO DE CLAUSULA/4. SUB OBLIGACIONES/4.1. La obligación de información/4.2. La obligación de prevención o advertencia/4.3. Obligación de consejo/5. ASEGURAR SUS CONTRATOS/6. BIBLIOGRAFIA

1.      OBLIGACION

La obligación es un vínculo jurídico por virtud del cual una persona (prestatario) es constreñida frente a otra (cliente) a realizar una determinada prestación.

La obligación consta de dos elementos: un débito y la responsabilidad; el deber de cumplir la prestación y la sujeción derivada del incumplimiento. La obligación resulta de la integración de ambos elementos, de orígenes distintos e individuales. Así como, el deber de restituir una suma recibida constituye un simple mutuo, la responsabilidad deberá establecerse mediante nexo entre ambos conceptos. Cabiendo la existencia de deudores quienes no incurren en la condición de obligati, es decir, sujetos afectos a una responsabilidad, subyace la posibilidad inversa: la existencia de obligati sin responsabilidad.

  1. CLAUSULA DE OBLIGACIONES GENERALES DE LAS PARTES

Esta cláusula debe presentar y exponer claramente los derechos y obligaciones de cada parte designada. Esta es la obligación principal del acuerdo. Permite establecer con precisión los compromisos del obligado y de su contraparte. En el caso de un contrato de servicios, los derechos y obligaciones pueden, centrarse entre otros, en las tareas a prever o realizar, el tiempo asignado para ellas, las formas de pago, la evaluación de la calidad del trabajo y la responsabilidad en caso de ruptura o errores en la ejecución de la obra.

  1. COMENTARIO DE CLAUSUSLA
En la mayor parte de los litigios sobre contratos informáticos en Europa, la principal fuente de diferendo corresponde  a la obligación de información de los  prestatarios de servicios.

Tal como ocurre con la obligación de colaboración del cliente al prestatario de servicios; los tribunales europeos tienen en cuenta cada vez más la obligación de información y de consejo de todo prestatario de servicios informáticos, para apreciar una repartición de responsabilidad entre cliente y prestatario de servicios, en caso de litigio.

La tendencia actual permite definir mejor los contornos de la obligación de información de los prestatarios de servicios, en particular, en relación simétrica a la obligación de colaboración de los clientes.

La obligación de información, que se impone al prestatario de servicios durante toda la duración del contrato e inclusive después de éste, es considerada naturalmente como contractual en el ámbito de las prestaciones informáticas.

El incumplimiento de un prestatario de servicios a este respecto puede justificar la resolución/resolución de un contrato y la atribución de daños, perjuicios, moras e intereses en favor del cliente. Pero cuya importancia dependerá también de la situación del cliente. Así, su importancia será muy alta si el cliente recurre a la gestión de las instalaciones sin haber poseído jamás un sistema informático interno. Ella será menor si éste pide al proveedor de reestructurar u optimizar su sistema existente. Será más ligera, en función de la competencia del cliente o de terceros que laboran para él, si se trata de una simple transferencia externalizada de solución informática ya existente en favor del prestatario.

La obligación de asesoramiento que pesa sobre todos los proveedores informáticos es aquí totalmente necesaria. Teniendo en cuenta que el proveedor tiene el control de una serie de opciones y que le corresponde a él de apreciar lo esencial de las necesidades del cliente.

La obligación de obtener del cliente toda la información necesaria para la ejecución del proyecto pesa sobre él.

La clave para decidir cuándo hay obligación de información es determinar si el sólo acreedor habría podido obtener con un costo mayor que el soportado por el deudor;  el costo de obtener la información, cuando la relación se establece entre un contratante experto y un contratante profano, es mayor para éste, porque requiere de asesorarse respecto de lo que el otro ya conoce.

La complejidad de las prestaciones y de los productos que forman el  objeto de los contratos  informáticos amplia la incidencia del  desequilibrio básico de información entre las partes, asimetría, lo que permite  admitir su encuadre en el denominado  "Orden público tecnológico”

  1. SUB OBLIGACIONES

Como señalan Linant de Bellefonds y Alain Hollande (1984) la obligación de información se descompone en tres obligaciones diferentes cuya importancia respectiva es distinta según el tipo de contrato. O tres suertes de sub-obligaciones: de información, de prevención o advertencia y de consejo

El prestatario/proveedor/vendedor debe dispensar/proveer/entregar al cliente/adquiriente las instrucciones que deberán ser legibles y comprensibles para un cliente/adquiriente de calificación media en el tema. Es deseable, más aún, que la documentacion se encuentre redactada en el idioma del cliente,  y si éste es peruano resulta inconstitucional la redacción en idioma distinto al oficial.


4.1. La obligación de información

La obligación de información no es una obligación de resultado, sino una obligación de medios que necesita, antes de cualquier proceso, un atento examen de las circunstancias para su realización, particularmente en la fase pre contractual o de formación del contrato.
 
Los
proveedores de contenidos de información (autores, conceptores, productores o directores de página web, agencias de prensa, etc.) tienen, en principio, la obligación de proporcionar a los usuarios/visitantes información licita y confiable, en su defecto, deberán asumir la responsabilidad de ello.

La obligación de informar, está basada, también,  en el deber del prestatario/proveedor de brindar al usuario toda la documentación técnica que acompaña a las características funcionales de la prestación de que se trate, así como proporcionarle una respuesta a todas las cuestiones que se le pudieran plantear sobre las cualidades del producto. Esta obligación específica de información no incluye, a juicio de los autores mencionados, una obligación de asistencia, que pueda quedar suscrita en el marco de un contrato de asistencia técnica. El prestatario de servicios informáticos, en primer lugar, debe proporcionar al cliente toda la información necesaria para la buena comprensión del bien o del servicio propuesto.

Las características técnicas del bien o servicio deben ser explicitas, sistemáticas y, en principio, formalizadas en la propuesta comercial del prestatario de servicios.

Según la jurisprudencia, algunas informaciones son necesarias:  tratándose de las condiciones de utilización, de información completa sobre el funcionamiento y los rendimientos del producto o del servicio; de una documentación precisa la misma que describe las posibles incompatibilidades; o también de exigencias particulares de instalación y del entorno en el cual se desarrollan.

Cuando el cliente/adquiriente es profano en materia informática, la obligación se refuerza y se vuelve imperativa. En cambio, el prestatario de servicios no está obligado a poner en conocimiento del cliente advertido las características de las cuales está en condiciones de apreciar su alcance.

4.2. La obligación de prevención o advertencia

La denominada obligación de prevención o advertencia, por su parte, reside en la llamada de atención al cliente sobre las precauciones indispensables que debe adoptar para utilizar el producto de una manera no peligrosa o temeraria. Como por ejemplo, los riesgos de desorganización inherentes a una informatización mal llevada, así como los riesgos de orden técnico ligados al funcionamiento de los sistemas.

La complejidad de los productos y prestaciones informáticas puede requerir una obligación de información que va más allá de la simple información, atribuyendo al prestatario de los servicios informático la obligación de la prevención o advertencia al cliente contra algunos riesgos inherentes a la utilización de su producto.

Debe llamarse la atención de los clientes sobre los efectos de la aplicación de los productos o prestaciones propuestas y sus límites.

La obligación de advertencia puede tomar distintas formas que pueden llegar hasta la necesidad de informar de la obligación de realizar prestaciones suplementarias para conseguir una solución adaptada a las necesidades específicas del cliente.

La obligación puede consistir en orientar la elección del cliente, cuando proceda, sobre la no oportunidad de algunas soluciones técnicas, si es preciso, oponiéndose.

La necesidad de recurrir a una asesoría informática exterior, de suscribir un contrato de mantenimiento, o el interés en conservar al mismo tiempo, en paralelo, otro sistema de tratamiento, son considerados por la jurisprudencia como dependientes de la obligación de advertencia.

Además, el prestatario de servicios debe velar por alertar  a su cliente sobre estos riesgos en un plazo razonable que le permita de tomar las medidas adaptadas en un tiempo suficiente respecto a los tiempos y reaccion frente a las dificultades de su actividad.

La jurisprudencia requiere que las advertencias sean, por lo menos, escritas y recordadas, cada vez que sea posible, “para insistir a la vez y precisar” su impacto en el proyecto del cliente.

4.3. Obligación de consejo

De igual modo, la obligación de consejo o asesoramiento, incumbe a todo proveedor de material informático, de manera que provea al cliente de sistemas y métodos ajustados a las necesidades explicitas y exactas expresadas por éste.

Asimismo, existe de parte del prestatario/proveedor el deber de consejo, resultante del hecho de ser el prestatario/proveedor un profesional de la informática, y en consecuencia debe a su cliente esa prestación, la cual no debe conformarse a una promoción exagerada que prometa al cliente más de lo que el bien o el servicio pueda realizar. Por tal razón, la información debe ser objetiva y exacta.

Finalmente, el deber de consejo implica la ayuda al cliente para que éste pueda expresar sus necesidades y proceder a su estudio si éste no fue realizado; el prestatario/proveedor debe informarse sobre las necesidades de su cliente, también debe informar objetivamente sobre las posibilidades de su sistema.

Por supuesto que el límite de este deber de consejo a cargo del prestatario/proveedor se encuentra en el tipo de información que el cliente tiene derecho a esperar de él. Por otra parte, una contrapartida obligada de este deber del proveedor es que el adquiriente le brinde  información completa, fiable y suficiente para que aquél pueda cumplir con su obligación de consejo.

La obligación de consejo es considerada como la más constringente, en la medida en que ella requiere de una fuerte implicación del prestatario de servicios en el proyecto de su cliente.

Así, se considera, en teoría general, que esa información debe ser  suministrada en la medida en que una de las partes sabe, o debe saber, y que la otra carece de ella.  La jurisprudencia considera que se requiere de una participación activa  y que el prestatario de servicios debe al mismo tiempo incitar, recomendar, preconizar soluciones adaptadas a las necesidades del cliente.El respeto de la obligación de consejo implica pues un perfecto conocimiento de sus necesidades.

La jurisprudencia considera que la prestación inadecuada o venta de un producto no pertinente puede generar la responsabilidad del prestatario de bienes o servicios basada en el incumplimiento a su obligación de consejo.

  1. ASEGURAR SUS CONTRATOS

Como la propuesta comercial, el contrato celebrado con el cliente debe ser el fundamento privilegiado en la formalización de la obligación de información del prestatario de bienes y servicios.

Así pues, todo contrato debe incluir, al menos, algunas cláusulas de información, advertencia y/o consejo con relacion al cliente.

Estas cláusulas tendrán el doble efecto de demostrar el respeto por el prestatario de bienes y servicios de sus obligaciones de información, y de ser oponibles al cliente en caso de litigio.

El deber de información  sólo tiene como límites el secreto profesional, la amenaza o violación del derecho de la persona (privacidad, intimidad, dignidad),  y los secretos comerciales, industriales, derechos de autor. Incluso, en los usos y costumbres relativos a la contratación  informática se considera comprendido entre ellos al deber de información.

El Código Europeo de Contratos[1] consagra tres artículos en relacion a la obligación de información, Información incorrecta, Quiebra de la confidencialidad y Dolo que confirman ésta:

Artículo 4:106: Información incorrecta
Una parte que celebra un contrato basándose en una información incorrecta dada por la otra parte, podrá exigir una indemnización por daños y perjuicios conforme a los apartados (2) y (3) del artículo 4:117, incluso cuando la información no haya provocado un error esencial en el sentido del artículo 4:103, salvo que la parte que dio la información tuviera motivos para creer que la información era correcta.

Artículo 2:302: Quiebra de la confidencialidad
Si en el transcurso de las negociaciones una parte comunica a la otra alguna información confidencial, la segunda tiene la obligación de no divulgar dicha información y de no utilizarla para sus propios fines, con independencia de que el contrato llegue a celebrarse o no. El incumplimiento de este deber puede comportar una indemnización por los perjuicios causados y la devolución del beneficio disfrutado por la otra parte.

Artículo 4:107: Dolo
(1)Una parte puede anular el contrato cuando su consentimiento se ha obtenido por medio de una actuación dolosa de la otra parte, de palabra o de acto, o porque la otra parte ocultó maliciosamente alguna información que debería haber comunicado si hubiera actuado de buena fe.
(2) La actuación de la parte o su silencio son dolosos si su objeto era engañar.
(3) Para determinar si, de acuerdo con la buena fe, una parte tenía la obligación de comunicar una información concreta, deberán considerarse todas las circunstancias, y en especial:
          (a) si la parte tenía conocimientos técnicos en la materia;
          (b) el coste de obtener dicha información;
          (c) si la otra parte podía razonablemente obtener la información por sí misma, y
          (d) la importancia que aparentemente tenía dicha información para la otra parte.

Lo expuesto permite ratificar la importancia que tiene la fase precontractual o de formación en los contratos informáticos en Europa. El deber de informar de buena fe, de aconsejar leal y lícitamente, sin reticencia y sin ocultamiento, sienta las bases para la responsabilidad del prestatario/proveedor.

Por ejemplo, en materia de contratos de servicios de comunicaciones electrónicas, la obligación de indicar, en relación con los contenidos digitales, sus funcionalidades y medidas técnicas de protección  y la interoperabilidad de los contenidos con programas y aparatos conocidos por el empresario o que razonablemente deba conocer, es un imperativo mayor.

Esto deja un cierto margen de interpretación, que el proveedor debe conocer mejor que el cliente, para que estas cuestiones definan los dispositivos compatibles, características: memoria, procesador, conectividad, resolución de pantalla o periféricos, y los programas informáticos, incluyendo sistemas operativos, versiones y la configuración de éstos, lenguajes de programación o formatos, en la medida en que estos pudieran afectar el uso o acceso a los contenidos por parte del cliente final.

El grado de detalle de la información dependerá de los problemas o limitaciones con los que se pueda encontrar el cliente , por lo que su omisión daría lugar a la posibilidad de resolver el contrato por incumplimiento del prestatario/proveedor, al margen de las posibles sanciones por parte de las Administraciones competentes en materia civil y de comercio.

Por cuestión de espacio (teléfonos móviles) o tiempo se podrán obviar algunos detalles de forma previa al contrato, si bien una vez efectuada la contratación, será necesaria para facilitar todos los datos e informaciones correspondientes, y en soporte papel, por favor.

6.      BIBLIOGRAFIA 

Carlos FERREYROS SOTO, “Bancos de Contratos Informáticos”. Publicado por el Instituto Nacional de Estadística e Informática. INEI  Lima, Perú. 1997, 112 p.

Carlos FERREYROS SOTO, Audilio GONZALES AGUILAR, Valentín Carrascosa López,  “Los contratos en la sociedad de la información” Libro, Editorial Comares, Ganada, 2004, 1024 págs.  

Audilio GONZALES AGUILAR, “Redacción automática de contratos en derecho francés y español. Enfoque pragmático y cognitivo del contrato”. Tesis de doctorado. 1994. Montpellier.

Silvia Marcela IBARGUREN “Contratos informáticosCuadernos de la Facultad de Ingeniería e Informática UCS n 1, noviembre 2006.  http://www.ucasal.edu.ar/htm/ingenieria/cuadernos/archivos/1-p19-ibarguren.pdf

 X. Linant De BELLEFONDS, A. HOLLANDE, « Pratique du droit de l'informatique. Logiciel, Systèmes, Multimédia, Réseaux », 4e éd Pais, Dalloz, 1998, 325 p.

J., LLOBET AGUADO, “El deber de información en la formación de los contratos”', Madrid,  1996.

Gladys Stella RODRÍGUEZ “Los Contratos Informáticos: Formación y Ejecución”.
(Venezuela)
Revista Internacional de Derecho e Informática Año 1, Número 1, Enero-Diciembre 2.000 http://www.omdi.info/espanol/reivdi/ano2_n1/rodriguez_2.htm


Principios de Derecho Europeo de los Contratos. Principles of  European Contract Law, Kluwer Law International, La Haya, 2000, págs. 1- 93. La versión inglesa de los principios es la versión original. http://campus.usal.es/~derinfo/Material/LegOblContr/PECL%20I+II.pdf



[1] Principios de Derecho Europeo de los Contratos. Principles of  European Contract Law, Kluwer Law International, La Haya, 2000, págs. 1- 93. La versión inglesa de los principios es la versión original. http://campus.usal.es/~derinfo/Material/LegOblContr/PECL%20I+II.pdf



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