miércoles, 13 de noviembre de 2013

DELITOS DE DATOS PERSONALES E INFRACCIONES EN LATINOAMERICA? PARTE II


Parte II 

( 22 a 42 Pags.)

2. LEGISLACIÓN PARA LATINOAMERICANA

2.1 Legislación Regional

Es flagrante comprobar la inexistencia de una legislación específica común a las organizaciones latinoamericanas o de incidencia latinoamericana sobre el tema de Protección de Datos Personales en el marco de la UNASUR, MERCOSUR[1].

No obstante, algunas instituciones: la Red Iberoamericana de Protección de Datos, RIPD, la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo, UNCTAD, la Organización de Estados Americanos, la OEA, la Comunidad Andina de Naciones, CAN, han propuesto Lineamientos, Directrices de Armonización, Estudios Principios y Recomendaciones sobre la protección de datos personales. 

a. Red Iberoamericana de Protección de Datos Personales (2003)[2]
La Red Iberoamericana de Protección de Datos, organismo público que surge con motivo del acuerdo alcanzado en el Encuentro Iberoamericano de Protección de Datos (EIPD) celebrado en La Antigua, Guatemala, del 1 al 6 de junio de 2003, con la asistencia de representantes de 14 países iberoamericanos. La Red pretende crear un foro integrador que permita involucrar a diversos actores sociales, tanto del sector público como privado. Esta iniciativa contó desde sus inicios con un apoyo político reflejado en la Declaración Final de la XIII Cumbre de Jefes de Estado y de Gobierno de los países iberoamericanos celebrada en Santa Cruz de la Sierra, Bolivia, 14 y 15 de noviembre de 2003, conscientes del carácter de la protección de datos personales como Derecho Fundamental, así como de la importancia de las iniciativas regulatorias iberoamericanas para proteger la privacidad de los ciudadanos.

Según el Observatorio Iberoamericano de Protección de Datos Personales, la Red se convirtió en un foro de promoción del Derecho Fundamental a la protección de datos en esta comunidad, cuyo impulso y responsabilidad asumieron también los responsables políticos de los respectivos Estados signatarios de la Declaración de Santa Cruz de la Sierra, en aras a un mayor impulso e implantación del citado Derecho Fundamental a través de las entidades con capacidad y competencias para instar a los gobiernos nacionales a que elaboren una regulación normativa en esta materia a efectos de lograr la obtención de la Declaración de Adecuación por parte de la Comisión Europea. http://oiprodat.com/observatorio/bosquejo-internacional/

En la realidad es una institución liderada por  el Reino de España[3] y la República de Portugal, de la cual forman parte las ex colonias latinoamericanas y nuevos Estados: Principado de Andorra. República de Argentina.  Estado Plurinacional de Bolivia. República Federativa del Brasil.  República de Chile. República de Colombia. República de Costa Rica. República de Cuba,  República del Ecuador. República de El Salvador. República de Guatemala. República de Honduras. Estados Unidos Mexicanos. República de Nicaragua. República de Panamá. República del Perú. República Portuguesa. República Oriental del Uruguay la República de Haití, la República del Paraguay. República Dominicana y República Bolivariana de Venezuela.

Esta Red pretende regularse a través de Directrices de Armonización de Protección de Datos en la Comunidad Iberoamericana, sobre:
i) los principios relacionados con la finalidad y calidad de los datos;
ii) la legitimación para su tratamiento;
iii) la información que se debe proporcionar al interesado;
iv) el derecho de acceso, rectificación y cancelación de los datos de los interesados;
 v) otros derechos de los interesados;
vi) la seguridad y confidencialidad en el tratamiento;
vii) las limitaciones a la transferencia internacional de datos;
viii) las autoridades de control, y
ix) las sanciones.

Dentro de las principales medidas relacionadas con las autoridades de control previstas en las Directrices se encuentran:

i) la posibilidad de dotar a las autoridades de personalidad propia, para el caso de que dicha autoridad no forme parte de la Administración Pública o de un Organismo Público preexistente;
ii) el establecimiento de mecanismos que garanticen la independencia e inamovilidad de los titulares de dichas autoridades;
iii) mantener un registro de los tratamientos llevados a cabo por los sectores público y privado, al que puedan acceder los interesados;
iv) autorizar las transferencias internacionales de datos a Estados cuya legislación no recoja lo dispuesto en las directrices;
v) promover el uso de mecanismos de autorregulación, y
vi) generar los mecanismos de cooperación bilateral y multilateral con otras autoridades.

Es evidente que las leyes marcos latinoamericanas sobre la Protección de Datos Personales se han inspirado ampliamente de las normas española y portuguesa, como éstas lo hicieron en el pasado de otros países europeos y de sus Directivas ahora en la Unión Europea. Este desfase responde quizás al porque las leyes de protección de datos personales latinoamericanas han sido influenciadas menos por los conceptos filosóficos o doctrinarios originales que por la accesibilidad de la lengua venidas de fuentes secundarias. La autonomía e independencia de los Órganos de Control de Protección de Datos Personales, en los países europeos nórdicos primero, y luego en las Directivas Europeas son un ejemplo de ello.

b. Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo, UNCTAD (2009)

De otro lado, pero no con los mismos propósitos de protección de los derechos individuales, relacionados a la privacidad, intimidad, imagen y honor de las personas físicas sino de uso de los datos personales en la perspectiva del comercio y desarrollo, la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo, UNCTAD, preparó hace cuatro años, en junio 2009 un “Estudio sobre las perspectivas de la armonización de la ciberlegislación en América Latina”[4]. Su autor principal es el señor Jorge Navarro Isla (Consultor de la UNCTAD), pero contribuyeron igualmente los participantes al Taller Regional sobre Ciberlegislación llevado a cabo en Buenos Aires, Argentina, en 2008.

El Estudio en el capítulo de Protección de Datos Personales, hace referencias a los:
a) Compromisos Internacionales de la Región,
b) Instrumentos normativos internacionales, 
c) Regulación de los Estados Participantes y d) Conclusiones:
.
“3. Protección de Datos Personales
a) Compromisos Internacionales de la Región
En el numeral 39 de la Agenda de Túnez para la Sociedad de la Información (2005) se advierte la necesidad de continuar con la promoción, desarrollo e implementación de una cultura mundial de ciberseguridad, que implique la acción nacional y una mayor cooperación internacional para fortalecer la protección de la información, así como la privacidad y la protección a los datos personales, ello de conformidad con la Resolución 57/239 de la Asamblea General de las Naciones Unidas.

De igual forma, el Plan Regional eLAC 2007 plantea dentro de sus metas el establecer grupos de trabajo subregionales para promover y fomentar políticas de armonización de normas y estándares, con el fin de crear marcos legislativos que brinden confianza y seguridad, tanto a nivel nacional como a nivel regional, prestando especial atención a la legislación sobre la protección de la privacidad y datos personales como marco para el desarrollo de la sociedad de la información.

Por su parte, el Plan Regional eLAC 2010 establece dentro de sus metas el enlazar portales nacionales de salud con miras a establecer una red regional para compartir experiencias, intercambiar contenidos y promover su desarrollo, adaptación y pertinencia, tomando en cuenta la debida protección de datos.

b) Instrumentos normativos internacionales
Los países participantes han adoptado los principios de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y de la Convención Interamericana de Derechos Humanos - Pacto de San José de Costa Rica, en cuanto a la protección a la vida privada de los individuos en sus constituciones nacionales.

Por su parte, la OCDE[5] ha emitido diversas recomendaciones en materia de protección de datos personales, entre las que destacan las “Directrices sobre protección de la privacidad y flujos transfronterizos de datos personales de 1980” que han servido para armonizar la normativa internacional en materia de privacidad y proteger este derecho fundamental, que en el entorno en línea enfrenta nuevas amenazas, como la divulgación ilícita de datos personales, su almacenamiento ilegal, o el alojamiento de datos inexactos, o su alternación indebida.

Las directrices son de carácter voluntario, están dirigidas a los gobiernos, como a las empresas, las organizaciones y los usuarios individuales; establecen principios que abarcan todos los medios de procesamiento informático de datos personales, así como todos los posibles tipos de procesamiento de información y todas las categorías de datos personales. Establecen estándares mínimos para proteger de manera efectiva los datos personales en las distintas etapas de su obtención, procesamiento y transmisión.

Otro organismo multinacional que se ha encargado del tema ha sido APEC, que ha emitido el “Marco de Privacidad” que establece medidas prácticas de protección a la privacidad de las personas físicas para lograr un equilibrio entre este derecho fundamental y las necesidades comerciales de las empresas, con énfasis en las expectativas razonables de los consumidores para que las empresas reconozcan y preserven su derecho a la privacidad de conformidad con los Principios desarrollados en el Marco, el cual recoge la pluralidad cultural existente en las Economías que participan en APEC[6].

En el ámbito del Grupo de Manejo del Comercio Electrónico, GMCE, los países antes mencionados participan en el  “Pathfinder (Pionero) de Privacidad de APEC” y plantean un esquema de protección de datos personales  para los consumidores basado en el Marco de Privacidad de APEC. El sistema conjuga el uso de  una plataforma tecnológica multilingüe, así como diversos esquemas de sellos de confianza y un  “Sistema de Reglas Transfronterizas de Privacidad”, para proporcionar a los consumidores  mecanismos seguros y confiables para hacer valer sus derechos frente a los proveedores de  cualquier país que participe en el Proyecto. 

El Marco tiene como objetivos: i) permitir a las organizaciones multinacionales que recopilen, accedan, usen y/o procesen información en Economías de APEC, mediante el desarrollo e instrumentación de aproximaciones uniformes dentro de sus organizaciones para acceder y utilizar la información personal desde cualquier Economía participante, y ii) permitir a las agencias encargadas de proteger los datos personales y cumplir con su mandato legal.

c) Regulación de los Estados Participantes

A nivel constitucional, la protección a la vida privada ha sido reconocida por Argentina; Bolivia, que además ha reconocido el recurso de Habeas Data para garantizar el acceso, la rectificación y/o eliminación de datos personales que vulneren el derecho a la intimidad y la privacidad personal y familiar. También tutelan el derecho a la vida privada y a la protección de datos las Constituciones de Chile, Colombia, Ecuador y México. Adicionalmente al tema del derecho a la vida privada, las Constituciones de Paraguay, Perú y Venezuela, también reconocen de manera expresa el derecho del Habeas Data.

Por lo que se refiere a la legislación, algunos de los países participantes en el Taller han regulado el tema de la protección de datos a través de una ley especial, tal es el caso de Argentina cuya Ley 25.326 es acorde con el modelo Europeo planteado en la Directiva 95/46 del Consejo de Europa y con las Directrices de Armonización de Protección de Datos en la Comunidad Iberoamericana. Chile también ha adoptado un ordenamiento especial a través de Ley 19.628 y la Ley 19.812, mientras que Colombia ha promulgado la Ley Estatutaria de Habeas Data y Uruguay la Ley 18331 sobre Protección de Datos Personales y Acción de Habeas Data. Por su parte, Bolivia, Cuba, Ecuador, México, Paraguay, Perú y Venezuela han regulado el tema mediante distintas leyes de diversa índole.

d) Conclusiones

La adecuación de la normativa nacional a lo dispuesto por las Directrices de Armonización de Protección de Datos en la Comunidad Iberoamericana, favorecerán el comercio transfronterizo con la Unión Europea y Argentina, sin embargo, países como Chile, México y Perú, precisan también de algunas adecuaciones para cumplir con lo dispuesto en el Marco de Privacidad de APEC y con los compromisos derivados de sus respectivos tratados de libre comercio con Estados Unidos y Canadá.

De igual forma, se estima pertinente la difusión de esquemas de autorregulación como los vinculados con los sellos de confianza transfronterizos del proyecto del Pathfinder de Privacidad de APEC”.          

c. OEA - Principios y Recomendaciones Preliminares sobre la Protección de Datos Personales (2011).

El 17 octubre de 2011, la OEA a través de la Comisión de Asuntos Jurídicos y Políticos propuso  una serie de Principios y Recomendaciones Preliminares sobre la Protección de Datos Personales en los Estados Americanos, incluyendo Estados Unidos y Canadá.

Entre los principios aplicables a los delitos informáticos relativos a los datos personales, destaca el Principio 1: legitimidad y justicia:

Los datos personales deben ser procesados legítima y justamente. Sin embargo, la legitimidad y la justicia, como conceptos, deben ser examinados separadamente.

“Legitimidad
El procesamiento de los datos personales debe ser legítimo. Si el procesamiento de datos personales comporta la comisión de un delito penal o contraviene un deber impuesto por la ley, entonces puede ser ilegítimo. Por ejemplo, el procesamiento ilegal de datos también podría implicar el incumplimiento de un deber, como lo son la confianza, una obligación contractual o la legislación internacional de derechos humanos (56).

Justicia
El procesamiento de datos personales debe ser justo. La Resolución de Madrid establece que “todo procesamiento de datos personales que da lugar... a discriminación” contra la persona es injusto. Para que el procesamiento de datos sea justo debe mediar una razón legítima para “recabar y usar los datos personales” El procesamiento de datos personales no debe tener “efectos adversos injustificados para la persona afectada”. El procesamiento de datos personales debe ser transparente. Un proceso transparente incluye notificar al interesado quién está procesando sus datos personales, si los datos serán compartidos con otros y el uso que se pretende dar a los datos. Asimismo, con unas cuantas excepciones, los datos personales deben ser procesados sólo en la forma que la persona afectada “puede razonablemente prever”. Si, con el tiempo, el uso de los datos personales cambia a formas que la persona razonablemente no espera, podría existir un uso injusto de los datos personales. A esa altura, podría corresponder procurar el consentimiento de la persona para seguir procesando sus datos personales”.


El Principio 15, se refiere al control, cumplimiento y responsabilidad sobre la protección de los datos personales. La OEA propone recurrir al:

“Recurso judicial:
Sin perjuicio de todo recurso administrativo que otorgue la autoridad supervisora, las personas deben también tener un recurso ante el sistema judicial nacional para hacer valer los derechos de protección de los datos personales que les otorga la legislación nacional. De acuerdo con la legislación aplicable, la persona afectada puede tener derecho a una indemnización por daños si sufre un perjuicio porque el controlador de datos no protegió sus datos personales. Además, la justicia también podría brindar una instancia de revisión judicial de las decisiones administrativas de la autoridad supervisora, y algunas violaciones graves de las protecciones de los datos personales previstas en la legislación nacional podrían ser encausadas como delitos penales”.

La Organización de Estados Americanos (OEA), así como de la  Comisión Interamericana de Telecomunicaciones (CITEL) en materia de Conectividad, seguridad  en redes y delitos Informáticos, según  Navarro Isla,  también han influido en el desarrollo de la normativa de Argentina, Bolivia,  Chile, Colombia, Ecuador, México, Paraguay, Perú, Uruguay y Venezuela. La participación de los países antes mencionados en la Red de Gobierno Electrónico de  América Latina y el Caribe, auspiciada por la OEA, ha promovido la integración de sistemas de  ventanilla única para los países miembros[7].

d. Comunidad Andina de Naciones, CAN

La Comunidad Andina de Naciones sobre la Protección de Datos Personales aprobó la Decisión 638 - Lineamientos para la Protección al Usuario de Telecomunicaciones de  la Comunidad Andina, y suscribió un Acuerdo Marco de Cooperación entre la Comunidad Económica Europea y el Acuerdo de Cartagena.

1) La Decisión N° 638

Su objeto es establecer los Lineamientos comunitarios de protección al usuario que deben tener presentes los países miembros al definir les normativas internas en materia de telecomunicaciones, con el fin de garantizar un tratamiento armónico en la Subregión.

Propone los derechos y deberes de los usuarios y  de las obligaciones de los operadores o proveedores de servicios de telecomunicaciones.

Derechos de los usuarios[8].

Los Países Miembros de la Comunidad Andina se comprometen a garantizar, a través de sus normativas internas, la efectiva protección de los derechos de los usuarios de telecomunicaciones, y en especial:
1. La privacidad e inviolabilidad de sus telecomunicaciones, así como al mantenimiento de la reserva de todos los datos personales vinculados al servicio adquirido y que han sido suministrados a terceros, salvo en los supuestos de excepción que prevea su normativa interna. (…)
5. La recepción y respuesta rápida y eficaz de todas sus solicitudes, quejas y/o reclamos derivados de la prestación de los servicios de telecomunicaciones. (…)
6. La posibilidad de presentar quejas, reclamos y denuncias ante la autoridad competente por violaciones a los derechos del usuario contemplados en la normativa de cada País Miembro. (…)
8. La información previa, oportuna y adecuada sobre la suspensión, restricción o eliminación de los servicios de telecomunicaciones que haya contratado.

Deberes de los usuarios.[9]
Los Países Miembros se comprometen a garantizar que sus normativas internas prevean, al menos, los siguientes deberes a cargo de los usuarios de los servicios de telecomunicaciones:

(…)
2. Informar al prestador del servicio, cualquier interrupción, deficiencia o daño ocurrido en las instalaciones de telecomunicaciones que pudiera tener conocimiento.
3. No alterar los equipos terminales que posea, aunque sean de su propiedad, con el objeto de producir la evasión del pago de las tarifas o precios que correspondan, o cuando a consecuencia de ello puedan causar daños e interferencias que afecten la calidad del servicio de acuerdo a los parámetros establecidos en la normativa de cada uno de los Países Miembros.

Obligaciones de los operadores o proveedores[10].

Los Países Miembros se comprometen a contemplar en sus normativas internas las obligaciones de los operadores o proveedores de los servicios de telecomunicaciones, según sea el caso, y en especial las siguientes:

1. El cumplimiento de las disposiciones legales sobre protección al consumidor y al usuario de los servicios de telecomunicaciones, así como las instrucciones sobre la materia impartidas por la autoridad competente, previstas en las normativas internas de los Países Miembros.
(…)
3. El suministro de información veraz, suficiente, precisa y que no induzca a error a los usuarios, respecto de los servicios, sus derechos y los procedimientos para solicitar su protección, la cual deberá ser adecuada y oportunamente difundida entre los usuarios, de acuerdo con las normas nacionales.
4. La colaboración con las autoridades competentes a fin de que éstas puedan realizar las inspecciones y auditorías que se requieran a fin de verificar el cumplimiento de las normas jurídicas y técnicas que correspondan. (…)
9. La adopción de medidas necesarias para garantizar las condiciones de seguridad de las   redes, la correcta medición del consumo, y las que sean necesarias para atender las peticiones de quejas y reclamos de los usuarios, de conformidad con lo previsto en las normativas nacionales de los Países Miembros.
10. El establecimiento de mecanismos, áreas u oficinas de atención al usuario, con el objeto de recibir, atender, tramitar y responder las peticiones, quejas y/o reclamos, verbales o escritos.

2) Acuerdo Marco de Cooperación entre la Comunidad Económica Europea y el Acuerdo de Cartagena

La CAN firmo con la Unión Europea en mayo de 2007 un Acuerdo Marco de Cooperación entre la Comunidad Económica Europea y el Acuerdo de Cartagena y sus países miembros: la República Plurinacional de Bolivia, la República de Colombia, la República del Ecuador, la República del Perú y la República de Venezuela. Esta última se separó de la CAN en 2006. También han suscrito acuerdos similares con la Unión Europea Chile y México.

Este Acuerdo tiene por objeto dar un nuevo impulso a las relaciones entre la Comunidad Económica Europea (CEE) y los países del Pacto Andino. Su propósito es favorecer el desarrollo de la cooperación en los ámbitos de comercio, inversiones, finanzas y tecnologías. Tiene por objeto también promover el refuerzo y la consolidación del proceso de integración subregional andina.

Comercio. Las Partes se otorgan el tratamiento de nación más favorecida y comprometen a diversificar sus intercambios comerciales. Se efectuarán estudios para reducir y eliminar los obstáculos al desarrollo del comercio, en particular aquellos que no estén vinculados a aranceles aduaneros. Podrían instaurarse procedimientos de consulta mutua. Las dos Partes se comprometen a realizar actividades de promoción comercial y cooperación entre los servicios aduaneros.

Tecnología. En el ámbito de las tecnologías de la información y las telecomunicaciones, se busca fomentar la normalización, las pruebas de conformidad y la certificación, las telecomunicaciones terrestres y espaciales, la electrónica y la microelectrónica, la informatización y la automatización, la televisión de alta definición, la investigación y la promoción de las inversiones.

2.2 Legislación Nacional:

Un primer rasgo de la legislación en el continente americano es que la protección de los datos personales es muy reciente y dispar; y los Órganos de Control, cuando estos existen,  heterogéneos.

Una segunda característica es que la regulación del tratamiento de datos personales puede aplicarse exclusivamente a entidades oficiales o públicas (Estados Unidos de Norteamérica), en otros,  exclusivamente, a entidades privadas (República Federal de Estados Unidos de México) y en la mayoría de los otros países latinoamericanos, tanto a las instituciones privadas como públicas.

Para los objetivos de este artículo se han examinado las legislaciones de Colombia, Chile, México, Uruguay, Argentina y Perú.

a. Colombia: Ley Estatutaria. N° 1581  (2012).

Colombia aprobó el 17 octubre 2012  una nueva ley general de protección de datos personales, la misma que incorpora los principales lineamientos internacionales sobre la materia al igual que elementos innovadores como el de la autorregulación. La ley regula de manera general el derecho de los titulares de los datos personales a conocer, actualizar y rectificar la información que sobre ellos se encuentre en bases de datos o archivos. Las disposiciones contenidas en esta ley son aplicables para bases de datos tanto de naturaleza pública como privada, estableciendo así, bajo una sola normatividad las obligaciones de Responsable y Encargados tanto del sector público como privado.

1) Autoridad Nacional de Datos Personales

La Autoridad de Protección de Datos recae en una  Delegatura  para  la  Protección  de  Datos  Personales dependiente de la Superintendencia  de  Industria  y  Comercio: 

Artículo  19.  Autoridad  de  Protección  de  Datos. 
La  Superintendencia  de  Industria  y  Comercio,  a  través  de  una  Delegatura  para  la  Protección  de  Datos  Personales,  ejercerá  la  vigilancia  para  garantizar  que  en  el  Tratamiento  de  datos  personales  se  respeten  los  principios,  derechos,  garantías  y  procedimientos  previstos  en  la  presente  ley.
Parágrafo 1. El Gobierno Nacional en el plazo de seis meses (6) contados  a partir de la entrada en vigencia de la presente ley incorporara dentro de la estructura  un despacho de Superintendente delegado para ejercer las funciones de Autoridad de Protección de Datos Personales.
Parágrafo 2. La vigilancia del tratamiento de los datos personales regulados en la ley 1266 de 2008[11] se sujetará a lo previsto en dicha norma.

Esta Delegatura podrá imponer a los responsables del tratamiento, las siguientes sanciones:

ARTICULO  23.  Sanciones. 
(…)
a)  Multas  de  carácter  personal  e  institucional  hasta  por  el  equivalente  de  dos  mil  (2.000)  salarios  mínimos  mensuales  legales  vigentes  al  momento  de  la  imposición  de  la  sanción.  Las  multas  podrán  ser  sucesivas  mientras  subsista  el  incumplimiento  que  las  originó. 
b)  Suspensión  de  las  actividades  relacionadas  con  el  Tratamiento  hasta  por  un  término  de  seis  (6)  meses.  En  el  acto  de  suspensión  se  indicarán  los  correctivos  que  se  deberán  adoptar. 
c) Cierre  temporal  de  las  operaciones  relacionadas  con  el  Tratamiento  una  vez  transcurrido  el  término  de  suspensión  sin  que  se  hubieren  adoptado  los  correctivos  ordenados  por  la  Superintendencia  de  Industria  y  Comercio.
d)  Cierre  inmediato  y  definitivo  de  la  operación  que  involucre  el  Tratamiento  de  datos  sensibles. 
Parágrafo.  Las  sanciones  indicadas  en  el  presente  artículo  sólo  aplican  para  las  personas  de  naturaleza  privada . 
En  el  evento  en  el  cual  la  Superintendencia  de  Industria  y  Comercio  advierta  un  presunto  incumplimiento  de  una  autoridad  pública  a  las  disposiciones  de  la  presente  ley,  remitirá  la  actuación  a  la  Procuraduría  General  de  la  Nación  para  que  adelante  la  investigación  respectiva. 

2) Delitos Informáticos relacionados a los Datos Personales

En enero de 2009, Colombia aprobó la ley sectorial N° 1273, por la cual modifica el Código Penal creando un nuevo bien jurídico tutelado denominado “de la protección de la información y de los datos”, adicionándose un Título VII BIS denominado “De la Protección de la información y de los datos”, el mismo que comporta dos Capítulos: I De los atentados contra la confidencialidad, la integridad y la disponibilidad de los datos y de los sistemas informáticos; y Capitulo II De los atentados informáticos y otras infracciones.

Solo el Capitulo I[12], Artículo 269F, se refiere  directamente a la violación de datos personales relacionados a los datos personales, sancionando a los autores, persona natural o jurídica, quienes sin estar facultados, en provecho propio o de terceros:

“obtenga, compile, sustraiga, ofrezca, venda, intercambie, envíe, compre, intercepte, divulgue, modifique o emplee códigos personales, datos personales contenidos en ficheros, archivos, bases de datos o medios semejantes”

Será sancionado con pena de prisión de cuarenta y ocho (48) a noventa y seis (96) meses y en multa de 100 a 1000 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Un detalle innovador se destaca en este articulo: el objeto material del delito no es solo el contenido o el tratamiento sino el soporte, el mismo que no es únicamente informático, sino: “archivo o medios semejantes”, es decir, se sancionan las violaciones realizadas por medios físicos, papel y otros.

b. Chile: Ley 19628 Protección de Datos de Carácter Personal (1999)
El propósito del proyecto de ley de protección de datos personales en Chile fue el de fortalecer el marco jurídico creado en 1999 para el tratamiento de datos personales. Reforzar la protección de datos personales, poniendo a disposición de sus titulares los instrumentos legales para el ejercicio de su derecho de propiedad sobre sus datos, controlar su exactitud  y actualidad y el uso de los mismos por parte de los responsables del tratamiento de datos.
Lo anterior suponía en contraparte a la protección de datos que se pretendía reforzar, el nacimiento de obligaciones de los entes públicos de tornar transparentes determinadas informaciones, haciéndolas públicas.
Para Chile, el tratamiento de datos personales debía conciliar no solamente las normas nacionales - sino al igual que México - cumplir con los estándares de tratamiento de los datos personales exigidos por la Organización para la Cooperación y Desarrollo Económico, OCDE, de la cual son miembros, desde 1994 y 2010, respectivamente.

1) Autoridad Nacional de Datos Personales

La ley no crea ninguna Autoridad Nacional de Datos Personales, encargando al Servicio de Registro Civil, de llevar un Registro de de los bancos de datos personales a cargo de organismos públicos.

“Artículo 22.- El Servicio de Registro Civil e Identificación llevará un registro de los bancos de datos personales a cargo de organismos públicos. Este registro tendrá carácter público y en él constará, respecto de cada uno de esos bancos y descripción del universo de personas que comprende, todo lo cual será definido en un reglamento. El organismo público responsable del banco de datos proporcionará esos antecedentes al Servicio de Registro Civil e Identificación cuando se inicien las actividades del banco, y comunicará cualquier cambio de los elementos indicados en el inciso anterior dentro de los quince días desde que se produzca”.

Los criterios de indemnización por el daño causado en el tratamiento de datos personales fueron recogidos por el Artículo 23.-

“La persona natural o jurídica privada  o el organismo público responsable del banco de datos  personales deberá indemnizar el daño patrimonial y moral  que causare por el tratamiento indebido de los datos,  sin perjuicio de proceder a eliminar, modificar o  bloquear los datos de acuerdo a lo requerido por el  titular o, en su caso, lo ordenado por el tribunal. La acción consiguiente podrá interponerse  conjuntamente con la reclamación destinada a establecer  la infracción, sin perjuicio de lo establecido en el  artículo 173 del Código de Procedimiento Civil. En todo  caso, las infracciones no contempladas en los artículos  16 y 19, incluida la indemnización de los perjuicios, se  sujetarán al procedimiento sumario. El juez tomará todas  las providencias que estime convenientes para hacer  efectiva la protección de los derechos que esta ley  establece. La prueba se apreciará en conciencia por el  juez. El monto de la indemnización será establecido  prudencialmente por el juez, considerando las  circunstancias del caso y la gravedad de los hechos”.

2) Delitos Informáticos relacionados a los Datos Personales

En mayo de 1993 Chile aprobó una ley sectorial, N° 19223, relativa a los delitos informáticos, por la que sanciona con penas, de privación de libertad, algunas conductas vinculadas a los sistemas de tratamiento de la información y contenidos, mediante el Código Penal:

Artículo 1º.- El que maliciosamente destruya o inutilice un sistema de tratamiento de información o sus partes o componentes, o impida, obstaculice o modifique su funcionamiento, sufrirá la pena de presidio menor en su grado medio a máximo.
Si como consecuencia de estas conductas se afectaren los datos contenidos en el sistema, se aplicará la pena señalada en el inciso anterior, en su grado máximo[13].
Artículo 2º.- El que con el ánimo de apoderarse, usar o conocer indebidamente de la información contenida en un sistema de tratamiento de la misma, lo intercepte, interfiera o acceda a él, será castigado con presidio menor en su grado mínimo a medio.
Artículo 3º.- El que maliciosamente altere, dañe o destruya los datos contenidos en un sistema de tratamiento de información, será castigado con presidio menor en su grado medio.
Artículo 4º.- El que maliciosamente revele o difunda los datos contenidos en un sistema de información, sufrirá la pena de presidio menor en su grado medio. Si quien incurre en estas conductas es el responsable del sistema de información, la pena se aumentará en un grado.".
c. México: Ley de Protección de Datos Personales para el Distrito Federal (2010)

La Ley Federal de Protección de Datos Personales en Posesión de Particulares (LFPDPPP), es la norma aprobada por el Congreso de la Unión de México el 27 de abril de 2010, cuyo objetivo es regular el derecho a la autodeterminación informativa. Publicada el 5 de julio del 2010 en el Diario Oficial de la Federación, entró en vigor el día 6 de julio del 2010. Sobre ella subsisten algunas interrogantes en relación al enfoque diferente sobre la protección de la privacidad y de los datos personales en el continente americano si se le compara con los regímenes previstos por la Unión Europea, Estados Unidos y del Habeas data.

1) Autoridad Nacional de Datos Personales

A diferencia del criterio seguido por Estados Unidos, que regula principalmente el tratamiento de datos por entidades del Estado, la ley mexicana impone la protección de los datos personales en posesión de particulares. Además, el Instituto Federal de Acceso a la Información, que antes de la aprobación de la nueva Ley Federal sobre Datos Personales ejercía la supervisión exclusiva del acceso a información en custodia de organismos estatales, ahora posee facultades ampliadas para dirigir y vigilar el cumplimiento de la presente Ley del sector privado en lo relativo a los datos personales, aunque paradójicamente la nueva ley no se aplica a los datos personales procesados por organismos estatales[14].

2) Delitos Informáticos relacionados a los Datos Personales

El Capítulo X, sobre las Infracciones y Sanciones, enumera las diferentes infracciones a la ley[15] y las correspondientes sanciones. La ley contempla como sanciones, multas que van de los 100 a los 320,000 días de salario mínimo vigente en el Distrito Federal, las cuales podrán aumentarse por reincidencia, duplicándose cuando las infracciones se refieran al tratamiento de datos personales sensibles. De conformidad con el salario mínimo del Distrito Federal para el 2013, estas multas oscilan entre los $ 6,476.00 (mínimo) y $ 20’723,200.00 (máximo). 1 Peso mexicano = 0.0766 US$ en noviembre 2013.

El Capítulo XI, De los Delitos en Materia del Tratamiento Indebido de Datos Personales, la ley contempla penas privativas de libertad, que van desde los tres meses hasta los 5 años de prisión, las mismas que también podrán duplicarse cuando las conductas guarden relación con datos personales sensibles[16].

d. Uruguay: Ley N° 18331 Ley de Protección de Datos Personales (2008)

1) Autoridad Nacional de Datos Personales

Por esta ley Uruguay regula la protección de datos personales, creando como Órgano Desconcentrado de la Agencia para el Desarrollo  del Gobierno de Gestión Electrónica y la Sociedad de  la Información y del Conocimiento (AGESIC) la Unidad Reguladora y de Control de Datos Personales como Órgano de Regulación y Control, con amplia autonomía técnica. Dirigida por un Consejo por tres miembros,  el Director Ejecutivo de AGESIC y dos  miembros designados por el Poder Ejecutivo[17].

2) Delitos Informáticos relacionados a los Datos Personales

Entre las potestades sancionatorias, el artículo 35[18], prevé que el Órgano de control podrá aplicar medidas sancionatorias a los responsables de las bases de datos o encargados del tratamiento de datos personales en caso que se violen las normas de la presente ley: 
1) Apercibimiento. 
2) Multa de hasta quinientas mil unidades indexadas. 
3) Suspensión de la base de datos respectiva.

El Capítulo VIII Acción de Protección de Datos Personales, faculta a toda persona a entablar una acción judicial de conocimiento de los datos referidos a su persona y de finalidad y uso que consten en base de datos públicas o privadas (Art. 37), estableciendo a Procedencia y de los titulares de los datos, y la Competencia de los Juzgados Letrados de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo, cuando la acción se dirija contra una persona pública estatal, y los Juzgados Letrados de Primera Instancia en lo Civil en los restantes casos[19].

Ni en la Ley N° 18331, ni en los Decretos de aplicación o leyes sectoriales, la legislación uruguaya no sanciona como delito especifico, informático o no, las infracciones a los datos personales.

De manera general, contempla la apertura de acciones específicas contra infracciones a los sistemas informáticos o inviolabilidad de secretos, el Código Penal en el TÍTULO XI, DELITOS CONTRA LA LIBERTAD, CAPÍTULO I De los delitos contra la libertad individual, y CAPÍTULO III Delitos contra la inviolabilidad del secreto,

Uruguay por Decisión de Ejecución de la Comisión Europea de 21 de agosto de 2012 fue declarado país adecuado en materia de Protección de Datos Personales, de conformidad con la Directiva 95/46/CE[20].

e. Argentina: Ley de Protección de los Datos Personales (2000)

La ley de protección de los datos personales en Argentina establece el control por cada persona, mediante reglas y principios, el consentimiento para su tratamiento, acciones judiciales, limitaciones a las bases de datos en función de su contenido, en las cesiones o transferencias a terceros y en la intervención de agencias especializadas del Estado destinadas a tutelar estos derechos. La Dirección de Protección de Datos Personales empezó a dictar normas reglamentarias en materia de registro, infracciones, medidas de seguridad y códigos de ética a partir de 2002.

1) Autoridad Nacional de Datos Personales

El artículo 29 del Capítulo V Control de la ley, establece las funciones y atribuciones del Órgano de Control, órgano descentralizado en el ámbito del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación, el mismo que goza de autonomía funcional.

Este órgano de control será dirigido y administrado por un Director designado por el término de cuatro (4) años, a dedicación exclusiva, por el Poder Ejecutivo con acuerdo del Senado de la Nación, debiendo ser seleccionado entre personas con antecedentes en la materia, pudiendo ser removido por el Poder Ejecutivo[21].

2) Delitos Informáticos relacionados a los Datos Personales

El artículo 8º  de la ley 26.388, promulgada el 24 de junio de 2008, sustituye el artículo 157 bis del Código Penal. Según este articulo, se reprime el acceso fraudulento, la provisión o revelación de secretos contenidos en un archivo o base de datos, o la inserción pasiva o activa en un archivo de datos personales, con prisión de un (1) mes a dos (2) años. La forma agravada contempla, además, pena de inhabilitación especial de uno (1) a cuatro (4) anos.

Artículo 157 bis: Será reprimido con la pena de prisión de un (1) mes a dos (2) años el que:
1. A sabiendas e ilegítimamente, o violando sistemas de confidencialidad y seguridad de datos, accediere, de cualquier forma, a un banco de datos personales;
2. Ilegítimamente proporcionare o revelare a otro información registrada en un archivo o en un banco de datos personales cuyo secreto estuviere obligado a preservar por disposición de la ley.
3. Ilegítimamente insertare o hiciere insertar datos en un archivo de datos personales.
Cuando el autor sea funcionario público sufrirá, además, pena de inhabilitación especial de un (1) a cuatro (4) años.

Como en el caso de Colombia, se destaca el detalle innovador sobre el objeto material del delito: no es solo el contenido o el tratamiento sino el soporte, el mismo que no es únicamente informático, sino: “archivo”, es decir, se sancionan las violaciones realizadas por medios físicos, papel, aunque no a “medios semejantes”, como en el ejemplo colombiano.   

Argentina, por Decisión de Ejecución de la Comisión Europea de 30 de junio de 2003 fue declarado el primer país latinoamericano adecuado en materia de Protección de Datos Personales, de conformidad con la Directiva 95/46/CE.[22]

f. Perú: Ley de Protección de Datos Personales Ley 29733 (2011)

Perú adopto la Ley de Protección de Datos Personales, después de sucederse tres periodos gubernamentales, sobre la base de un Proyecto elaborado por el Ministerio de Justicia en 2004.

1) Autoridad Nacional de Datos Personales

Según el artículo 32 de la ley 29733, la Dirección Nacional de Justicia es la Autoridad Nacional de Protección de Datos Personales, ANPDP, dependiente del Ministerio de Justicia, se rige por lo dispuesto en esta Ley, en su reglamento y en los artículos pertinentes del Reglamento de Organización y Funciones del Ministerio de Justicia. Para el cumplimiento de sus funciones cuenta con el apoyo y asesoramiento técnico de la Oficina Nacional de Gobierno Electrónico e Informática (ONGEI) de la Presidencia del Consejo de Ministros, o la que haga sus veces.

La ANPDP ejerce funciones administrativas, orientadoras, normativas, resolutivas, fiscalizadoras y sancionadoras.

2) Delitos Informáticos relacionados a los Datos Personales

1.- Proceso sancionador de la ANPDP

El proceso sancionador se inicia de oficio por la ANPDP o por denuncia de parte  las resoluciones de la ANPDP agotan la vía administrativa, contra éstas procede la acción contenciosa-administrativa. (Art. 37)

Constituyen infracciones sancionables toda acción u omisión de los autores personas natural o jurídica, que contravenga las normas que regulan la protección de datos personales, calificándose como leves, graves y muy graves.  (Art. 38); Las sanciones pueden ser multas, que van respectivamente de cero coma cinco (0,5) a cien (100) Unidades Impositivas Tributarias, UIT. Una UIT es igual a 3,700 nuevos soles, que representan 1324 US$ a razón de 1 dólar = 2.793 nuevos soles, al 06 de noviembre 2013. Sin embargo, en ningún caso la multa no podrá exceder el del diez por ciento de los ingresos brutos anuales que hubiera percibido el presunto infractor durante el ejercicio anterior. Pudiendo adicionarse multas coercitivas hasta diez UIT como obligaciones accesorias a la sanción impuesta, incluyéndose el ejercicio de otros medios de ejecución forzosa (Art. 40)

La imposición de la multa se efectúa sin perjuicio  de las sanciones disciplinarias al personal de las entidades públicas en los casos de bancos de datos personales de la administración pública, así como de la indemnización por daños y perjuicios y de las sanciones penales a que hubiera lugar (Art. 39).

Sobre ésta última afirmación vale la pena detenerse a fin de analizar si se refiere a las penas aplicables solo a los funcionarios o particulares, o a los delitos informáticos.

Obviamente, el artículo 39 ha recurrido a un atajo sobre las sanciones penales a que hubiera lugar para la aplicación de penas a funcionarios o particulares, naturales o personas jurídicas. El derecho penal es otro de los medios de control social formal, complementario al Derecho administrativo. Ello quiere decir que sólo el Derecho Penal puede imponer sanciones penales (penas y medidas de seguridad), obviamente, previo proceso penal.

El deslinde absoluto entre el Derecho Penal y el Derecho Administrativo es que las sanciones penales del primero son aplicadas por un órgano jurisdiccional (magistrados) y las sanciones administrativas son impuestas por una autoridad administrativa. El Derecho Penal es aplicable a conductas altamente graves, sus sanciones también lo son. El Derecho Penal es aplicable última ratio como último recurso o razón, mientras el Derecho Administrativo debe ser preferentemente aplicable ex ante, previamente al Derecho penal. Sólo en la medida que el Derecho Administrativo no sea suficiente ante una conducta contraria a la paz y cohesión social, intervendrá el Derecho Penal.

Ello requiere entonces que las resoluciones administrativas así lo dispongan, o las denuncias de la ANPDP, del Ministerio Publico o terceros legítimamente interesados ante los órganos jurisdiccional en lo penal.
El Código Penal (Artículo 28) establece que las penas aplicables son:
     - Privativa de libertad;
     - Restrictivas de libertad;
     - Limitativas de derechos; y
     - Multa.

Las dos primeras se aplican vía sentencia de los Jueces o Tribunales penales, por lo que no podrían ser facultativas de sanciones penales por el órgano administrativo ANPDP.

Cuanto a la tercera, penas limitativas de derechos, (Artículo 31) estas son:
     1. Prestación de servicios a la comunidad;
     2. Limitación de días libres; e
     3. Inhabilitación.

Para la aplicación de penas limitativas de derechos prevista en los dos primeros incisos, ellas  se aplican como autónomas cuando están específicamente señaladas para cada delito y también como sustitutivas o alternativas de la pena privativa de libertad, cuando la sanción sustituida, a criterio del Juez, no sea superior a cuatro años (Artículo 32)

En las penas de inhabilitación,  principal o accesoria,  ellas producen: privación, incapacidad prohibición o suspensión, según se disponga en la sentencia (Artículo 36).

Finalmente, la pena aplicable de multa, obliga al condenado a pagar al Estado una suma de dinero fijada en días-multa (Art. 41). Esta no difiere, en sustancia, de las sanciones aplacadas por el órgano administrativo.

En consecuencia, es posible el establecimiento de sanciones penales, pero estas no revienen al órgano administrativo sino al  órgano jurisdiccional penal y pueden incluir a funcionarios como a particulares, personas naturales o jurídicas.

Las sanciones penales pueden referirse a los delitos previstos en el Libro Segundo, Parte Especial – Delitos, Titulo XVIII: Delitos Contra la Administración Pública (Artículo 361 al 426), Capítulo I Delitos cometidos por particulares (Artículo 361 al 375)      Capítulo II Delitos cometidos por funcionarios públicos (Artículo 376 al 401), como a los Delitos Informáticos.

2.- Delitos Informáticos

El Código Penal reguló los llamados delitos informáticos, artículos 207-A a 207-D, hasta el 21 de octubre de 2013, los mismos que han sido derogados por la Ley 30096.

El articulo 207-D, incorporado al Código Penal por el Artículo 2 de la Ley Nº 30076, dos meses antes, el 19 de agosto 2013, ha sido mantenido en su contenido y titulo, reenumerándosele en la nueva ley como artículo 6°[23].

Este artículo, Tráfico ilegal de datos, tiene una vinculación directa con las infracciones, delitos informáticos relacionados a los datos personales, penalizando estos, sanciona con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco años:

Al o los autores, personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, que crean, ingresan o utilizan indebidamente una base de datos sobre una persona natural o jurídica, identificada o identificable, para comercializar, traficar, vender, promover, favorecer o facilitar información relativa a cualquier ámbito de la esfera personal, familiar, patrimonial, laboral, financiera u otro de naturaleza análoga, creando o no perjuicio.

Tres observaciones pueden hacerse  a este artículo: el deficiente uso del lenguaje, el alcance de las acciones y la referencia al soporte.

Deficiente uso del lenguaje.- La creación, ingreso o utilización indebida de una base de datos no se refiere a los datos personales de una persona natural o jurídica, que el valido, sino a mas de una.

Alcance de las acciones.- Las acciones de comercializar, traficar, vender, promover,  favorecer, o facilitar informacion, no agotan las acciones indebidas que pueden realizarse en una base de datos, como si fueran numerus clasusus, se requiere de una formula más general, enunciativa.

Referencia al soporte.- Si seguimos apropiadamente la redacción de este artículo, este no contempla los delitos contra los datos personales, si los soportes en los cuales se encuentran contenidos o tratados, son archivos manuales o soportes físicos.        

CONCLUSIONES

·         Los diversos organismos e instituciones internacionales y latinoamericanos han adoptado políticas, estrategias y legislaciones no necesariamente integradoras ni compatibles en Latinoamérica en relación a la protección de datos personales globalizada.

·         Sin embargo, la regulación latinoamericana en materia de protección de datos personales responde a esas concepciones e influencias, las mismas que vehiculan múltiples orientaciones, concepciones o intereses contradictorios u opuestos (hegemónicos, securitarios, económicos, comerciales como libertarios, democráticos, y protectores de la privacidad y reputación del ser humano).

·    Las Directivas Europeas, Planes y Proyectos como sus transposiciones en Leyes nacionales sobre la protección de datos personales y delitos, son las que más significativamente han influenciado las legislaciones latinoamericanas. España y Portugal, a través de la Red Iberoamericana  de Protección de Datos Personales son quienes más han pretendido influir en ello, intentando ubicarse como interlocutores históricos y privilegiados de la Unión Europea en relación con Latinoamérica y viceversa, a fin de mantener liderazgos cada vez más contestables.

·         Los Foros Internacionales entre la Unión Europea y América Latina y el Caribe sobre la Sociedad de la Información, en materia de privacidad, fiabilidad y seguridad de Internet, subrayan que éstas son: imprescindibles para el buen funcionamiento de nuestras economías, y nuestras sociedades y apoyan la cooperación internacional en estas materias materia para promover acciones que favorezcan la seguridad en línea y proteger la privacidad de las comunicaciones y las informaciones. Ello ha privilegiado también los aspectos de narcotráfico, pedofilia; información a usuarios y lucha contra los contenidos nocivos en desmedro de niños y menores.

·         Los Planes Regionales eLAC Europa – Latinoamérica han alentado, promovido diálogos, intercambios y cooperación, particularmente, la legislación sobre de delitos informáticos y delitos por medios de las TICs, lo mismo que el Convenio de Budapest, aun cuando no todos los países latinoamericanas han seguido o adherido a estos, ni las normas regionales, subregionales o nacionales las han tomado en cuenta, sistematizado u adaptado. Sobre el particular ver: http://derecho-ntic.blogspot.fr/2013/09/convenio-sobre-cibercriminalidad.html

·         Entre los países europeos, la legislación francesa es precursora en materia de delitos contra la personalidad, tanto en la Ley de Informática y Libertades, Capitulo de Disposiciones Penales, como en el Código Penal, Capítulo VI De los atentados contra la personalidad, particularmente, la Sección V Atentados a los derechos de la persona resultantes de los ficheros y tratamientos informáticos.

·        La UNCTAD reafirma la promoción y desarrollo de la ciberseguridad en la protección de la información, privacidad y protección de datos personales, de conformidad con la Resolución 57/239 de la Asamblea General de las Naciones Unidas. Concluyendo que las Directrices de Armonización de Protección de Datos en la Comunidad Iberoamericana, favorecerán el comercio transfronterizo con la Unión Europea.

·      La OEA reconoce en el Principio de Legitimidad: El procesamiento de los datos personales debe ser legítimo. Si el procesamiento de datos personales comporta la comisión de un delito penal o contraviene un deber impuesto por la ley, entonces puede ser ilegítimo.

·         El Foro de Cooperación Económica Asia Pacifico, APEC, de los cuales forman parte Chile, México y Perú, pero igualmente Canadá y Estados Unidos, promueve y plantea un esquema de protección de datos personales para los consumidores basado en el Marco de Privacidad de APEC, de fuerte impregnación económica-comercial. El sistema conjuga el uso de  una plataforma tecnológica multilingüe, así como diversos esquemas de sellos de confianza y un  “Sistema de Reglas Transfronterizas de Privacidad”, para proporcionar a los consumidores  mecanismos seguros y confiables para hacer valer sus derechos frente a los proveedores de  cualquier país que participe en el Proyecto.

·    La Comunidad Andina de Naciones reconoció en su Decisión 638 entre los derechos del usuario (contribuyente, consumidor, ciudadano, menor…) la privacidad e inviolabilidad de sus telecomunicaciones. No existe, sin embargo, Decisiones sobre la protección de los datos personales destinadas a garantizar en los Países Miembros, atentados contra estos mediante tratamientos ni ficheros, ni las infracciones o delitos sancionando estos. Ni menos se desprende del Acuerdo Marco de Cooperación entre ésta y la Comunidad Económica Europea, en sus aspectos comerciales o tecnológicos, propuesta de normas de protección de datos personales.
     
   Los seis países latinoamericanos analizados mantienen intereses y legislaciones no necesariamente coincidentes, complementarias, ni adhieren a los mismos organismos internacionales.

·         Sus Autoridades Nacionales de Datos Personales dependen, cuando ellas existen, mayoritariamente, del Poder Ejecutivo. Colombia: Delegatura  para  la  Protección  de  Datos  Personales dependiente de la Superintendencia  de  Industria  y  Comercio. Chile: la ley no crea ninguna Autoridad Nacional de Datos Personales, encarga al Servicio de Registro Civil de llevar un Registro de de los bancos de datos personales a cargo de organismos públicos. México: la ley mexicana impone la protección de los datos personales en posesión de particulares. El Instituto Federal de Acceso a la Información tiene facultades ampliadas para dirigir y vigilar el cumplimiento de la presente Ley del sector privado. Uruguay: Unidad Reguladora y de Control de Datos Personales dependiente de la Agencia para el Desarrollo  del Gobierno de Gestión Electrónica y la Sociedad de  la Información y del Conocimiento (AGESIC)  Argentina: Órgano de Control, órgano descentralizado del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación. Perú: la Dirección Nacional de Justicia es la Autoridad Nacional de Protección de Datos Personales, ANPDP, dependiente del Ministerio de Justicia.

·         Las Autoridades Nacionales de Protección de Datos Personales no han seguido los criterios de autonomía ni de independencia de estos Órganos propuestos en la doctrina, Directivas y normas europeas.

·    Cuanto a los Delitos Informáticos relacionados a los Datos Personales, las normativas de los países analizados, cuando  estas existen, son igualmente heterogéneas, mayoritariamente, generales y relevantes de Códigos Penales y no de Leyes de Proyección de Datos Personales. Los delitos telemáticos relacionados a los datos personales no han sido específica ni sistemáticamente incluidos en las normas nacionales. No existen normas penales de protección de datos personales en soportes físicos.

o   Colombia: El Capitulo I, Artículo 269F de la ley sectorial N° 1273, se refiere  directamente a la violación de datos personales, sancionando con pena de prisión de cuarenta y ocho (48) a noventa y seis (96) meses (4 a 8 años) y en multa de 100 a 1000 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

o   Chile: aprobó una ley sectorial, N° 19223, sobre delitos informáticos, sin regular de manera específica  los relativos a los delitos de datos personales.

o   México: El Capítulo X, de la Ley Federal de Protección de Datos Personales en Posesión de Particulares (LFPDPPP), sobre las Infracciones y Sanciones, contempla como sanciones, multas que van de los 100 a los 320,000 días de salario mínimo. El Capítulo XI, De los Delitos en Materia del Tratamiento Indebido de Datos Personales, la ley contempla penas privativas de libertad: tres meses a 5 años de prisión 

o   Uruguay: Ni en la Ley N° 18331, ni en los Decretos de aplicación o leyes sectoriales, la legislación uruguaya se sanciona como delito especifico, informático o no, las infracciones a los datos personales.

o   Argentina: El artículo 8º  de la ley 26.388, promulgada el 24 de junio de 2008, sustituye el Artículo 157 bis del Código Penal: reprimiendo al o autores mencionados líneas arriba, con pena de prisión de un (1) mes a dos (2) años; si el autor es funcionario público, un (1) mes a cuatro (4) años. 

o   Perú: El articulo 207-D, incorporado al Código Penal por el Artículo 2 de la Ley Nº 30076, dos meses antes, el 19 de agosto 2013, ha sido mantenido en su contenido y titulo, reenumerándosele en la nueva ley 30096 como artículo 6°, pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco años

Así, los rangos de penas varían entre ninguna sanción privativa de libertad a ocho (8) años como máximo para el caso de Colombia.

 Las referencias sobre las observaciones hechas al artículo sobre Tráfico Ilegal de datos en la Ley de delitos informáticos de Perú pueden ser aplicables a los diferentes articulados latinoamericanos en la materia: deficiente uso del lenguaje, el alcance de las acciones y la referencia al soporte.

 Entre los bienes subjetivos afectados y los rangos de las infracciones y penalidades propuestas, estas solo pudieran ser disuasivas en Colombia. Ello ilustra la relativa importancia otorgada a los derechos individuales, aun cuando las Constituciones de los países analizados reivindican a la persona humana como el fin último del Estado.
   
Finalmente, si el derecho y la informática tiene vocación internacional, los países latinoamericanos deberían obrar porque sus Autoridades de Control y sus legislaciones de proteccion de datos personales, administrativas como penales sean mas uniformes, acordes con sus características y proyectos de desarrollo particulares.        

BIBLIOGRAFÍA

·         Acuerdo Marco de Cooperación entre la Comunidad Económica Europea y el Acuerdo de Cartagena
·         Código Penal francés
·         Código Penal peruano
·         Decisión  Marco 2005/222/JAI (España)
·         Decisión N° 638 - Lineamientos para la Protección al Usuario de Telecomunicaciones de  la Comunidad Andina
·         Directiva Europea 95/46/CE
·         Directiva Europea 2002/58/CE
·         FERREYROS SOTO, Carlos A.
o   Aspectos Metodológicos del Delito Informático”. http://derecho-ntic.blogspot.fr/2013/10/aspectos-metodologicos-del-delito.html
o   “Convenio sobre Cibercriminalidad - Convenio De Budapest 2001” http://derecho-ntic.blogspot.fr/2013/09/convenio-sobre-cibercriminalidad.html

·         Ley Informática y Libertades de 1978 (Francia)
·         Ley Orgánica  15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (España)
·         Ley Orgánica  5/2010 (España)
·         Ley Orgánica 10/1995 Código Penal español
·         Navarro Isla, Jorge “Estudio sobre las perspectivas de la armonización de la ciberlegislación en América Latina Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo”, UNCTAD (2009) http://unctad.org/es/Docs/webdtlktcd20091_sp.pdf
·         OEA - Principios y Recomendaciones Preliminares sobre la Protección de Datos Personales (2011)
·         Plan Regional eLAC 2007
·         Planes Regionales eLAC 2010
·         Red Iberoamericana de Protección de Datos (RIPD) http://www.redipd.org/la_red/Organos/index-ides-idphp.php
·         V Foro Ministerial Unión Europea (UE) -América Latina y el Caribe (ALC)
·         Colombia:
o   Ley Estatutaria. N° 1581  (2012). Ley Estatutaria Nº 1266, de 31 de diciembre de 2008 .
o   Ley Sectorial N° 1273
·           Chile:
o    Ley 19628 Protección de Datos de Carácter Personal (1999)
o    Ley sectorial, N° 19223
o    Código Penal
·           México:
o    Ley de Protección de Datos Personales para el Distrito Federal (2010)
·           Uruguay:
·         Argentina:
o    Ley de Protección de los Datos Personales (2000)
o    Ley 26.388 sustituye el artículo 157 bis del Código Penal.
·         Perú:
o    Ley de Protección de Datos Personales Ley 29733 (2011)
o    La Ley Protección de Datos Personales, Ley N°29733
o    Reglamento de la Ley de Protección de Datos Personales, Decreto Supremo N° 013-JUS-2013
o    Ley Delitos Informaticos; Ley N° 30096
o    Ley Nº 30076


[1] Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay forman parte del Mercado Común del Sur (MERCOSUR) y por conducto del Subgrupo de Trabajo N° 13 “Comercio Electrónico” del  MERCOSUR han impulsado las negociaciones para incentivar el comercio transfronterizo a través  de medios electrónicos, mediante mecanismos que permitan, entre otras cuestiones, el  reconocimiento de certificados digitales entre los Estados Partes. 
[2] La Red Iberoamericana de Protección de Datos (RIPD), surge con motivo del acuerdo alcanzado en el Encuentro Iberoamericano de Protección de Datos (EIPD) celebrado en La Antigua, Guatemala, del 1 al 6 de junio de 2003, con la asistencia de representantes de 14 países iberoamericanos.
Según este enlace, la Agencia Española de Protección de Datos se reserva la Secretaria de la RIPD, cuyas funciones son determinantes de liderazgo cuyo es determinante.
III. Secretaría de a RIPD.
La Secretaría de la Red Iberoamericana de Protección de Datos, RIPD, se ejercerá por la Agencia Española de Protección de Datos, quién asumirá las tareas de coordinación como órgano técnico y de seguimiento de las actividades de la RIPD.
La Secretaría de la RIPD asumirá las siguientes funciones:
  • Mantener una relación continua con el Comité Ejecutivo de la RIPD.
  • Establecer contactos con organismos nacionales e internacionales, instituciones afines y cooperantes a fin de gestionar posibles apoyos técnicos y logísticos para el desempeño de las actividades de la RIPD.
  • Llevar a cabo junto con los Grupos de Trabajo, el desarrollo de las decisiones y proyectos aprobados en los EIPDs.
  • Procurar una comunicación abierta e intercambio de información entre los miembros de la RIPD, atendiendo sus iniciativas y propuestas.
  • Coordinar las actividades de los Seminarios y Grupos de Trabajo.
  • Instruir las solicitudes de incorporación a la RIPD de nuevos miembros.
  • Convocar y colaborar en la organización de los EIPDs.
  • Tramitar las invitaciones de expertos y observadores a los EIPDs.
[4] http://unctad.org/es/Docs/webdtlktcd20091_sp.pdf
[5] De los países participantes en el Taller, solamente México forma parte de la OCDE
[6] De los países que participaron en el Taller forman parte de APEC Chile, México y Perú.
[7] Ver: Jorge Navarro Isla, UNCTAD,Estudio sobre las perspectivas de la armonización de la ciberlegislación en América Latina” Pág. 31
[8] Artículo 2.-
[9] Artículo 3.-
[10] Artículo 4.-
[11] Ley Estatutaria Nº 1266, de 31 de diciembre de 2008 . “Por la cual se dictan las disposiciones generales del hábeas data y se regula el manejo de la información contenida en bases de datos personales”.
[12] CAPITULO I
De los atentados contra la confidencialidad, la integridad y la disponibilidad de los datos y de los sistemas informáticos
Artículo 269A: Acceso abusivo a un sistema informático.  <Ver Notas del Editor> El que, sin autorización o por fuera de lo acordado, acceda en todo o en parte a un sistema informático protegido o no con una medida de seguridad, o se mantenga dentro del mismo en contra de la voluntad de quien tenga el legítimo derecho a excluirlo, incurrirá en pena de prisión de cuarenta y ocho (48) a noventa y seis (96) meses y en multa de 100 a 1.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Artículo 269B: Obstaculización ilegítima de sistema informático o red de telecomunicación. El que, sin estar facultado para ello, impida u obstaculice el funcionamiento o el acceso normal a un sistema informático, a los datos informáticos allí contenidos, o a una red de telecomunicaciones, incurrirá en pena de prisión de cuarenta y ocho (48) a noventa y seis (96) meses y en multa de 100 a 1000 salarios mínimos legales mensuales vigentes, siempre que la conducta no constituya delito sancionado con una pena mayor.
Artículo 269C: Interceptación de datos informáticos. El que, sin orden judicial previa intercepte datos informáticos en su origen, destino o en el interior de un sistema informático, o las emisiones electromagnéticas provenientes de un sistema informático que los transporte incurrirá en pena de prisión de treinta y seis (36) a setenta y dos (72) meses.
Artículo 269D: Daño Informático. El que, sin estar facultado para ello, destruya, dañe, borre, deteriore, altere o suprima datos informáticos, o un sistema de tratamiento de información o sus partes o componentes lógicos, incurrirá en pena de prisión de cuarenta y ocho (48) a noventa y seis (96) meses y en multa de 100 a 1.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Artículo 269E: Uso de software malicioso. El que, sin estar facultado para ello, produzca, trafique, adquiera, distribuya, venda, envíe, introduzca o extraiga del territorio nacional software malicioso u otros programas de computación de efectos dañinos, incurrirá en pena de prisión de cuarenta y ocho (48) a noventa y seis (96) meses y en multa de 100 a 1.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Artículo 269F: Violación de datos personales. El que, sin estar facultado para ello, con provecho propio o de un tercero, obtenga, compile, sustraiga, ofrezca, venda, intercambie, envíe, compre, intercepte, divulgue, modifique o emplee códigos personales, datos personales contenidos en ficheros, archivos, bases de datos o medios semejantes, incurrirá en pena de prisión de cuarenta y ocho (48) a noventa y seis (96) meses y en multa de 100 a 1000 salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Artículo 269G: Suplantación de sitios web para capturar datos personales. El que con objeto ilícito y sin estar facultado para ello, diseñe, desarrolle, trafique, venda, ejecute, programe o envíe páginas electrónicas, enlaces o ventanas emergentes, incurrirá en pena de prisión de cuarenta y ocho (48) a noventa y seis (96) meses y en multa de 100 a 1.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes, siempre que la conducta no constituya delito sancionado con pena más grave.
En la misma sanción incurrirá el que modifique el sistema de resolución de nombres de dominio, de tal manera que haga entrar al usuario a una IP diferente en la creencia de que acceda a su banco o a otro sitio personal o de confianza, siempre que la conducta no constituya delito sancionado con pena más grave.
La pena señalada en los dos incisos anteriores se agravará de una tercera parte a la mitad, si para consumarlo el agente ha reclutado víctimas en la cadena del delito.
Artículo 269H: Circunstancias de agravación punitiva: Las penas imponibles de acuerdo con los artículos descritos en este título, se aumentarán de la mitad a las tres cuartas partes si la conducta se cometiere:
1. Sobre redes o sistemas informáticos o de comunicaciones estatales u oficiales o del sector financiero, nacionales o extranjeros.
2. Por servidor público en ejercicio de sus funciones.
3. Aprovechando la confianza depositada por el poseedor de la información o por quien tuviere un vínculo contractual con este.
4. Revelando o dando a conocer el contenido de la información en perjuicio de otro.
5. Obteniendo provecho para sí o para un tercero.
6. Con fines terroristas o generando riesgo para la seguridad o defensa nacional.
7. Utilizando como instrumento a un tercero de buena fe.
8. Si quien incurre en estas conductas es el responsable de la administración, manejo o control de dicha información, además se le impondrá hasta por tres años, la pena de inhabilitación para el ejercicio de profesión relacionada con sistemas de información procesada con equipos computacionales.
[13] Los grados son determinados por el Art. 56. Del Código Penal. Las penas divisibles constan de tres grados, mínimo, medio y máximo, cuya extensión se determina en una Tabla Demostrativa.
[14] Artículo 39.-  El Instituto de Acceso a la Información Pública del Distrito Federal tiene entre sus atribuciones vigilar y verificar el cumplimiento de la presente Ley, así como de las normas que de ella deriven; será la autoridad encargada de garantizar la protección y el correcto tratamiento de datos personales
[15] Artículo 63.
Constituyen infracciones a esta Ley, las siguientes conductas llevadas a cabo por el responsable:
I. No cumplir con la solicitud del titular para el acceso, rectificación, cancelación u oposición al tratamiento de sus datos personales, sin razón fundada, en los términos previstos en esta Ley;
II. Actuar con negligencia o dolo en la tramitación y respuesta de solicitudes de acceso, rectificación, cancelación u oposición de datos personales;
III. Declarar dolosamente la inexistencia de datos personales, cuando exista total o parcialmente en las bases de datos del responsable;
IV. Dar tratamiento a los datos personales en contravención a los principios establecidos en la presente Ley;
V. Omitir en el aviso de privacidad, alguno o todos los elementos a que se refiere el artículo 16 de esta Ley;
VI. Mantener datos personales inexactos cuando resulte imputable al responsable, o no efectuar las rectificaciones o cancelaciones de los mismos que legalmente procedan cuando resulten afectados los derechos de los titulares;
VII. No cumplir con el apercibimiento a que se refiere la fracción I del artículo 64;
VIII. Incumplir el deber de confidencialidad establecido en el artículo 21 de esta Ley;
IX. Cambiar sustancialmente la finalidad originaria del tratamiento de los datos, sin observar lo dispuesto por el artículo 12;
X. Transferir datos a terceros sin comunicar a éstos el aviso de privacidad que contiene las limitaciones a que el titular sujetó la divulgación de los mismos;
XI. Vulnerar la seguridad de bases de datos, locales, programas o equipos, cuando resulte imputable al responsable;
XII. Llevar a cabo la transferencia o cesión de los datos personales, fuera de los casos en que esté permitida por la Ley;
XIII. Recabar o transferir datos personales sin el consentimiento expreso del titular, en los casos en que éste sea exigible;
XIV. Obstruir los actos de verificación de la autoridad;
XV. Recabar datos en forma engañosa y fraudulenta;
XVI. Continuar con el uso ilegítimo de los datos personales cuando se ha solicitado el cese del mismo por el Instituto o los titulares;
XVII. Tratar los datos personales de manera que se afecte o impida el ejercicio de los derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición establecidos en el artículo 16 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos;
XVIII. Crear bases de datos en contravención a lo dispuesto por el artículo 9, segundo párrafo de esta Ley, y
XIX. Cualquier incumplimiento del responsable a las obligaciones establecidas a su cargo en términos de lo previsto en la presente Ley.
[16] CAPÍTULO XI De los Delitos en Materia del Tratamiento Indebido de Datos Personales
Artículo 67.
Se impondrán de tres meses a tres años de prisión al que estando autorizado para tratar datos personales, con ánimo de lucro, provoque una vulneración de seguridad a las bases de datos bajo su custodia.
Artículo 68.
Se sancionará con prisión de seis meses a cinco años al que, con el fin de alcanzar un lucro indebido, trate datos personales mediante el engaño, aprovechándose del error en que se encuentre el titular o la persona autorizada para transmitirlos.
Artículo 69.
Tratándose de datos personales sensibles, las penas a que se refiere este Capítulo se duplicarán.
[17] Artículo 31. Órgano de Control.- Créase como órgano desconcentrado de la Agencia para el Desarrollo  del Gobierno de Gestión Electrónica y la Sociedad de  la Información y del Conocimiento (AGESIC),  dotado de la más amplia autonomía técnica, la Unidad Reguladora y de Control de Datos Personales.  Estará dirigida por un Consejo integrado por tres miembros: el Director Ejecutivo de AGESIC y dos  miembros designados por el Poder Ejecutivo entre personas que por sus antecedentes personales,  profesionales y de conocimiento en la materia aseguren independencia de criterio, eficiencia, objetividad e  imparcialidad en el desempeño de sus cargos. 
A excepción del Director Ejecutivo de la AGESIC, los miembros durarán cuatro años en sus cargos, pudiendo ser designados nuevamente. Sólo cesarán por la expiración de su mandato y  designación de sus sucesores, o por su remoción dispuesta por el Poder Ejecutivo en los casos de  ineptitud, omisión o delito, conforme a las garantí as del debido proceso.
[18] Artículo 35. Potestades sancionatorias.- El órgano de control podrá aplicar las siguientes medidas sancionatorias a los responsables de las bases de datos o encargados del tratamiento de datos personales en caso que se violen las normas de la presente ley: 
1) Apercibimiento. 
2) Multa de hasta quinientas mil unidades indexadas. 
3) Suspensión de la base de datos respectiva.
A tal efecto se faculta a la AGESIC a promover ante los  órganos jurisdiccionales competentes, la suspensión de las bases de datos, hasta por un lapso de  seis días hábiles, respecto de los cuales se comprobare que infringieren o transgredieren la presente  ley. 
Los hechos constitutivos de la infracción serán documentados de acuerdo a las formalidades legales y  la suspensión deberá decretarse dentro de los tres  días siguientes a aquel en que la hubiere solicitad o la  AGESIC, la cual quedará habilitada a disponer por sí la suspensión si el Juez no se pronunciare dentro de dicho término. 
En este último caso, si el Juez denegare posteriormente la suspensión, ésta deberá levantarse de  inmediato por la AGESIC. 
Los recursos que se interpongan contra la resolución judicial que hiciere lugar a la suspensión, no  tendrán efecto suspensivo. 
Para hacer cumplir dicha resolución, la AGESIC podrá requerir el auxilio de la fuerza pública. 
La competencia de los Tribunales actuantes se determinará por las normas de la Ley Orgánica de la Judicatura, Nº 15.750, de 24 de junio de 1985, sus  modificativas y concordantes.
[19] Artículo 37. Habeas data.- Toda persona tendrá derecho a entablar una acción judicial efectiva para tomar conocimiento de los datos referidos a su persona y de su finalidad y uso, que consten en bases de datos públicos o privados; y - en caso de error, falsedad, prohibición de tratamiento, discriminación o desactualización - a exigir su rectificación, inclusión, supresión o lo que entienda corresponder.
Cuando se trate de datos personales cuyo registro esté amparado por una norma legal que consagre el secreto a su respecto, el Juez apreciará el levantamiento del mismo en atención a las circunstancias del caso.
Artículo 38. Procedencia y competencia.- El titular de datos personales podrá entablar la acción de protección de datos personales o habeas data, contra todo responsable de una base de datos pública o privada, en los siguientes supuestos:
A) Cuando quiera conocer sus datos personales que se encuentran registrados en una base de datos o similar y dicha información le haya sido denegada, o no le hubiese sido proporcionada por el responsable de la base de datos, en las oportunidades y plazos previstos por la ley.
B) Cuando haya solicitado al responsable de la base de datos o tratamiento su rectificación, actualización, eliminación, inclusión o supresión y éste no hubiese procedido a ello o dado razones suficientes por las que no corresponde lo solicitado, en el plazo previsto al efecto en la ley.
Serán competentes para conocer en las acciones de protección de datos personales o habeas data:
1) En la capital, los Juzgados Letrados de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo, cuando la acción se dirija contra una persona pública estatal, y los Juzgados Letrados de Primera Instancia en lo Civil en los restantes casos.
2) Los Juzgados Letrados de Primera Instancia del Interior a quienes se haya asignado competencia en dichas materias.
[21] Capítulo V Control
ARTICULO 29. - (Órgano de Control).
1. El órgano de control deberá realizar todas las acciones necesarias para el cumplimiento de los objetivos y demás disposiciones de la presente ley.
A tales efectos tendrá las siguientes funciones y atribuciones:
a) Asistir y asesorar a las personas que lo requieran acerca de los alcances de la presente y de los medios legales de que disponen para la defensa de los derechos que ésta garantiza;
b) Dictar las normas y reglamentaciones que se deben observar en el desarrollo de las actividades comprendidas por esta ley;
c) Realizar un censo de archivos, registros o bancos de datos alcanzados por la ley y mantener el registro permanente de los mismos;
d) Controlar la observancia de las normas sobre integridad y seguridad de datos por parte de los archivos, registros o bancos de datos. A tal efecto podrá solicitar autorización judicial para accederá locales, equipos, o programas de tratamiento de datos a fin de verificar infracciones al cumplimiento de la presente ley;
e) Solicitar información a las entidades públicas y privadas, las que deberán proporcionar los antecedentes, documentos, programas u otros elementos relativos al tratamiento de los datos personales que se le requieran. En estos casos, la autoridad deberá garantizar la seguridad y confidencialidad de la información y elementos suministrados;
f) Imponer las sanciones administrativas que en su caso correspondan por violación a las normas de la presente ley y de las reglamentaciones que se dicten en su consecuencia;
g) Constituirse en querellante en las acciones penales que se promovieran por violaciones a la presente ley;
h) Controlar el cumplimiento de los requisitos y garantías que deben reunir los archivos o bancos de datos privados destinados a suministrar informes, para obtener la correspondiente inscripción en el Registro creado por esta ley.
2. El órgano de control gozará de autonomía funcional y actuará como órgano descentralizado en el ámbito del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación.
3. El órgano de control será dirigido y administrado por un Director designado por el término de cuatro (4) años, por el Poder Ejecutivo con acuerdo del Senado de la Nación, debiendo ser seleccionado entre personas con antecedentes en la materia.
El Director tendrá dedicación exclusiva en su función, encontrándose alcanzado por las incompatibilidades fijadas por ley para los funcionarios públicos y podrá ser removido por el Poder Ejecutivo por mal desempeño de sus funciones.
[23] Articulo 6. Tráfico ilegal de datos
El que, crea, ingresa, o utiliza indebidamente una base de datos sobre una persona natural o jurídica, identificada. o identificable, para comercializar; traficar, vender, promover, favorecer o facilitar información relativa a cualquier ámbito de la esfera personal, familiar, patrimonial, laboral, financiera u otro de naturaleza análoga, creando o no perjuicio, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco años.

No hay comentarios:

Publicar un comentario